Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Hofmann als Vorsitzenden, den Richter Mag. Viktorin und den Kommerzialrat Giefing, MBA, in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH Co KG ** , **, Deutschland , vertreten durch die GEISTWERT Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B*, geb. **, **, vertreten durch den Verfahrenshelfer Dr. Martin Prohaska Marchried, Rechtsanwalt in Wien, dieser vertreten durch die TaylorWessing e|n|w|c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Streitwert EUR 47.500), Beseitigung (Streitwert EUR 5.001), Rechnungslegung und Zahlung (Stufenklage, Streitwert EUR 5.001) und Urteilsveröffentlichung (Streitwert EUR 5.001; Gesamtstreitwert EUR 62.503), über die Berufung der beklagten Partei gegen das Teilurteil des Handelsgerichtes Wien vom 26. August 2024, ** 15, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird teilweise Folge gegeben. Das angefochtene Urteil, das in seinem stattgebenden Punkt 3. (Rechnungslegung) bestätigt wird und in seinen rechtskräftigen abweislichen Punkten 5. bis 7. (Urteilsveröffentlichung in einem Printmedium; Beseitigung) unberührt bleibt, wird im Übrigen teils bestätigt, teils abgeändert, sodass es insoweit insgesamt lautet:
„1.) Die beklagte Partei ist schuldig, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union zu unterlassen,
a.) Zeichen, die mit den Marken „ C* D* “ (IR D*) und/oder
(UM F*) und/oder
(IR G*); und/oder
„D * “ (IR H*) ident und/oder dazu verwechselbar ähnlich sind, insbesondere die Zeichen „I*D * “ und/oder
zur Kennzeichnung von Waren, für welche die genannten Marken eingetragen sind und/oder ähnlichen Waren zu benutzen, insbesondere für Pfefferminzlikör;
b.) die Zeichen „I*D * “ und/oder
und/oder diesen ähnliche Zeichen für Pfefferminzlikör zu benutzen, wenn dadurch die Unterscheidungskraft und/oder die Wertschätzung der für Pfefferminzlikör bekannten Unionsmarken der klagenden Partei, nämlich „ C* D* “ (IR E*) und/oder
(UM F*) ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt oder beeinträchtigt werden, wie insbesondere dadurch, dass von der beklagten Partei unter vorgenannten Zeichen Pfefferminzlikör gekennzeichnet wird.
2.) Das Klagebegehren, die beklagte Partei sei schuldig, es ab sofort im geschäftlichen Verkehr in der Europäischen Union zu unterlassen, Zeichen, die zu den Marken
(IR G*) und/oder „D * “ (IR H*) ident sind und/oder dazu verwechselbar ähnliche Zeichen zur Kennzeichnung von Waren oder Dienstleistungen, insbesondere Pfefferminzlikör, zu benutzen, wenn dadurch die Unterscheidungskraft und/oder die Wertschätzung dieser Marken ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausgenutzt und/oder beeinträchtigt werden, insbesondere durch die Benutzung der Zeichen „I*D* “ und/oder
für Pfefferminzlikör, insbesondere mit Alpenkräutern, wird abgewiesen.
4.a) Die beklagte Partei ist schuldig, binnen sechs Monaten nach Rechtskraft dieses Urteils den stattgebenden Teil des Urteilsspruchs (ohne Kostenzuspruch, allerdings einschließlich dieser Veröffentlichungsermächtigung) auf seine Kosten auf der Homepage der Website ** zu veröffentlichen. Sollte der Inhalt dieser Seite im Wesentlichen auf eine andere Adresse verlegt werden, tritt diese an die Stelle der vorstehend genannten. Die Veröffentlichung hat über einen deutlich gekennzeichneten, sachlich benannten Link auf der Homepage der Website zu erfolgen, der auf eine gesonderte Unterseite verweist. Die verlinkte Unterseite hat den klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs mit in fett gedruckter Überschrift „Im Namen der Republik“ sowie fett und gesperrt geschriebenen Prozessparteien und Parteienvertretern sowie im Übrigen im Normaldruck wie für redaktionelle Inhalte auf der genannten Website üblich wiederzugeben. Die Veröffentlichung hat für einen Zeitraum von 30 Tagen zu erfolgen.
4.b) Das darüber hinausgehende Veröffentlichungsbegehren (etwa vollständig auf der Homepage lesbar, ohne Herunterscrollen zu müssen) wird abgewiesen.
8.) Die Kostenentscheidung bleibt bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten.“
Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt der rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten.
Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
Die klagende Partei stellt unter anderem einen als „C* D*“ bezeichneten Pfefferminzlikör her, den sie auch in Österreich vertreibt. Sie ist Inhaberin folgender Marken:
Der Beklagte betreibt einen Spirituosenhandel und vertreibt einen Pfefferminzlikör (mit Alpenkräutern) mit den Kennzeichen „I*D * “ und
Mit Klage vom 19.3.2024 begehrte die Klägerin – gestützt auf die Verletzung ihrer Markenrechte sowie unlauteres Wettbewerbsverhalten des Beklagten - die Unterlassung, Beseitigung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung. Die ziffernmäßige Festsetzung des Zahlungsbegehrens behielt sie sich bis zur Rechnungslegung durch den Beklagten vor. Dazu brachte sie im Wesentlichen vor, die Waren „alkoholische Getränke, insbesondere Pfefferminzlikör“ würden sich an den allgemeinen Durchschnittsverbraucher als angesprochenen Verkehrskreis richten. Die Klagsmarken verfügten inhärent über zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Der prägende Bestandteil sei „D*“, dieser enthalte keinerlei Hinweis auf Herstellung, Beschaffenheit oder Bestimmung der Ware und sei kennzeichnungskräftig. Die Waren seien identisch und zwischen den in Konflikt stehenden Zeichen bestehe hochgradige Zeichenähnlichkeit. In einer Gesamtbeurteilung sei daher von einer hochgradigen Verwechslungsgefahr auszugehen. Die Wort bzw Wortbildmarke „C* D*“ sei in der Europäischen Union eine bekannte Marke. Angesichts der hochgradigen Zeichenähnlichkeit und Warenidentität bestehe die Gefahr einer gedanklichen Verknüpfung. Es sei offensichtlich, dass es der Beklagte gerade darauf anlege, sich an die bekannte Marke der Klägerin anzulehnen und deren Ruf und Unterscheidungskraft auszunutzen. Eine Rechtfertigung liege nicht vor.
Der Beklagte bestritt das Klagevorbringen und wendete im Wesentlichen ein, es liege keine Verwechslungsgefahr vor. Weder seien sich die Zeichen ähnlich, noch enthielten seine Zeichen einen maßgeblichen Bestandteil der Klagsmarken. Es gebe keinen vernünftigen Ansatz, warum das Publikum der Meinung sein könne, dass beide Waren aus einem Betrieb kommen würden. Der Wortlaut „D*“ komme bei einer Vielzahl von Getränken vor. Die Voraussetzungen für die erhobenen Klagebegehren lägen nicht vor.
Mit dem angefochtenen Teilurteil (berichtigt mit Beschluss vom 30.8.2025; ON 17) gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang des Unterlassungs und des Rechnungslegungsbegehrens zur Gänze und dem Veröffentlichungsbegehren teilweise statt, wies das darüber hinausgehende Veröffentlichungs sowie das Beseitigungsbegehren ab und behielt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vor. Über den eingangs zusammengefasst dargestellten unstrittigen Sachverhalt hinaus traf es keine Feststellungen. Rechtlich kam es – soweit für das Berufungsverfahren von Relevanz - zum Ergebnis, dass die Waren bei beiden Produkten ident seien, da es sich jeweils um Pfefferminzliköre handle. Beim Ähnlichkeitsvergleich sei davon auszugehen, dass für derartige Waren „D*“ kennzeichnungskräftig sei. Dieser prägende Bestandteil sei vom Beklagten in die von ihm verwendeten Kennzeichen übernommen worden, sodass Verwechslungsgefahr nach den zuvor näher dargestellten Kriterien vorliege. Die Verwendung des Kennzeichens „C* D*“ für die klägerischen Liköre sei notorisch und außer Streit gestellt worden. Auf allfällige Rechtsverletzungen, die Dritte ebenfalls begangen hätten, komme es nicht an. Der Beklagte sei gemäß § 55 MSchG iVm § 151 PatG zur Rechnungslegung verpflichtet. Das Veröffentlichungsbegehren diene der Sicherung des Unterlassungsanspruchs. Die begehrte Urteilsveröffentlichung auf der Homepage des Beklagten diene der Aufklärung des Publikums und sei angemessen, zumal der Beklagte sein Produkt notorisch auch über seine Website vertreibe.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist teilweise berechtigt .
1. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
1.1. Einen Begründungsmangel erblickt der Beklagte darin, dass das Erstgericht „kaum“ Feststellungen und keine Würdigung der angebotenen Beweismittel, insbesondere der Beilage ./2, vorgenommen habe. Das Erstgericht habe die vom Beklagten vorgelegten Beweismittel unberücksichtigt gelassen bzw gehe eine Berücksichtigung nicht aus den Entscheidungsgründen hervor.
1.2. Ein Begründungsmangel kann nur hinsichtlich festgestellter Tatsachen vorliegen, nämlich dann, wenn nicht erkennbar ist, aus welchen Erwägungen das Erstgericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen zu können (vgl RS0040165 [T1]). Der Beklagte führt nicht aus, welche Feststellungen von einem Begründungsmangel betroffen seien. Da das Erstgericht die rechtliche Beurteilung vielmehr auf den unstrittigen Sachverhalt stützte, scheidet ein Begründungsmangel schon mangels Tatsachenfeststellungen aus.
2. Zur Rechtsrüge :
Zur Formulierung eines Unterlassungsbegehrens ist die Problematik von „insbesondere“ Zusätzen vorauszuschicken, die es an sich nicht einschränken und mangels verbleibender Konkretisierung der Verletzungshandlung allfälligen Raum für eine (Teil )Abweisung bieten (vgl RS0037461 [T1] sowie 4 Ob 104/20b [Rz 18ff] mwN). Im Lichte jüngerer markenrechtlicher Judikatur mit ähnlicher Begehrens und Spruch Konstellation wie der vorliegenden war hievon allerdings abzusehen; das Berufungsgericht orientierte sich vielmehr an der höchstgerichtlichen Entscheidung 4 Ob 40/23w („**“).
2.1. Zum Unterlassungsbegehren nach Art 9 Abs 2 lit b UMV :
2.1.1. Art 9 Abs 2 lit b UMV gewährt dem Inhaber einer Unionsmarke das Recht, Dritten zu verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen für Waren oder Dienstleistungen zu benutzen, wenn das Zeichen mit der Unionsmarke identisch oder ihr ähnlich ist und für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch oder ihnen ähnlich sind, für die die Unionsmarke eingetragen ist, und für das Publikum eine Verwechslungsgefahr besteht, die die Gefahr einschließt, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird. Damit wird – entsprechend § 10 Abs 1 Z 2 MSchG – der Schutz der „einfachen“ Unionsmarke geregelt.
2.1.2. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach einem gemeinschaftsweit einheitlichen Maßstab unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren Bedacht zu nehmen, insbesondere auf den Bekanntheitsgrad der Marke auf dem Markt, den Grad der Ähnlichkeit zwischen der Marke und dem Zeichen und den Grad der Gleichartigkeit zwischen den damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen (RS0115351; RS0121482; RS0121500; Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz³ § 10 MSchG Rz 397 ff mwN). Dabei gilt: Je höher die Kennzeichnungskraft der Marke ist, desto eher ist die Verwechslungsgefahr zu bejahen (RS0115351). Ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren und Dienstleistungen wiederum kann durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Zeichen ausgeglichen werden und umgekehrt (RS0115351; RS0116294; RS0121482). Bei Waren und Dienstleistungsidentität einschließlich hochgradiger Ähnlichkeit ist folglich ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren und Dienstleistungsabstand (RS0116294).
2.1.3. Das vom Beklagten geforderte Eingehen auf das Waren und Dienstleistungsverzeichnis ist ohne weitere Feststellungen anhand des unstrittigen Sachverhalts möglich. Daraus ergibt sich neben dem Schutzumfang insbesondere die vom Erstgericht zutreffend erkannte Warenidentität (es handelt sich jeweils um Pfefferminzlikör), welcher der Beklagte keine stichhaltigen Argumente entgegensetzt.
2.1.4.1. Ob ein Zeichen einer Marke des Konkurrenten in Bild, Klang oder Bedeutung ähnlich ist, richtet sich nach dem Gesamteindruck, den die beiden Zeichen hervorrufen (RS0117324 ua). Beim Vergleich der beiden Zeichen sind die übereinstimmenden Bestandteile ebenso zu prüfen wie die unterscheidenden und dominierenden Elemente; es ist im Einzelfall zu ermitteln, welchen Einfluss sie auf den Gesamteindruck der Zeichen haben (RS0078944 [T23]; RS0079571 [T30]; vgl RS0117324). Entscheidend ist die Wirkung auf einen durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der damit gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen, der die Zeichen regelmäßig als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die Einzelheiten achtet (RS0117324 ua; Schumacher aaO Rz 416 mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck auf einen nicht ganz unbeträchtlichen Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei einer flüchtigen Wahrnehmung (RS0078944).
2.1.4.2. Bei einer Identität der Waren oder Dienstleistungen ist die Verwechslungsgefahr allein nach der Zeichenähnlichkeit zu prüfen (RS0116294 [T5]). Dafür sind die Zeichen in Bild, Klang und Bedeutung einer gesamthaften Würdigung zu unterziehen (RS0117324; RS0066753), wobei in der Regel die Verwechslungsgefahr nach einem Gesichtspunkt genügt (RS0066779 [T13]; RS0079571; RS0079190 [T22]). Entscheidend ist der Gesamteindruck, nicht eine zergliedernde Betrachtung der Einzelheiten (RS0079509 [T1]). Bei Wortbildzeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, sofern er unterscheidungskräftig ist (RS0066779).
2.1.5. Zum Wortzeichen :
2.1.5.1. Die Marke „ D *“ ist in das Wortzeichen „I*D*“ vollständig aufgenommen. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (RS0079033; 4 Ob 138/03b; 17 Ob 1/08h; 4 Ob 181/14t ua). Der angefügte Zusatz „I*“ wird – wie vom Beklagten selbst vorgebracht – primär als Beschreibung für ** verstanden, weshalb er lediglich als lokaler Hinweis ohne nennenswerte eigene Kennzeichnungskraft anzusehen ist.
2.1.5.2. Sowohl bei der Marke „C* D*“ als auch bei „I*D*“ unterteilt der Durchschnittsverbraucher die Begriffe – ungeachtet der Schreibweise – in seine beiden Bestandteile, bei denen es sich jeweils um lokale Zusätze sowie das Wort „D*“ handelt. Im konkreten Fall erfüllen die geografischen Bezüge keine beschreibende Funktion, weshalb dem weiteren Bestandteil „D*“ die maßgebliche kennzeichnende Wirkung zukommt, zumal es sich dabei im Kontext mit Likör um einen ungewöhnlichen Begriff und keine Gattungsbezeichnung handelt.
2.1.6. Zum Wortbildzeichen :
2.1.6.1. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779; 4 Ob 111/21h; 4 Ob 8/22p; 4 Ob 131/22a). Für die Ähnlichkeitsprüfung ist damit insbesondere auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]).
2.1.6.2. Auch beim Wortbildzeichen des Beklagten sind die Wortbestandteile „I*“ und „D*“ aufgrund der grafischen Gestaltung getrennt zu lesen, zumal diese untereinander gesetzt wurden. Von besonderer Relevanz ist dabei, dass in beiden Zeichen das prägende Wort „D*“ enthalten ist. Die jeweiligen Zusätze „C*“ und „I*“ unterscheiden sich zwar geografisch, folgen jedoch einer semantisch identischen Struktur, zumal dem Wort „D*“ jeweils ein regionaler Herkunftshinweis vorangestellt wird. Zwar bestehen Unterschiede in Typografie und grafischer Gestaltung, etwa durch die Abbildung einer Kuh, stilisierte Hörner über dem Buchstaben „Ä“ oder einen farbintensiven Hintergrund. Diese sind jedoch nicht geeignet, die dominierende Stellung der verwendeten Worte – insbesondere des prägenden Wortbestandteils „D*“ – entscheidend zurückzudrängen. Auch in klanglicher Hinsicht besteht zwischen den beiden Zeichen deutliche Ähnlichkeit, da beide den identischen, am Wortende stehenden Bestandteil „D*“ enthalten. Die vorangestellten Begriffe „C*“ bzw „I*“ unterscheiden sich zwar, treten jedoch angesichts des ähnlichen Sprechrhythmus nicht deutlich hervor.
2.1.6.3. Im Rahmen einer Gesamtbetrachtung besteht somit auch zwischen dem Wortbildzeichen des Beklagten und den Marken der Klägerin eine hochgradige Zeichenähnlichkeit.
2.1.7. Soweit der Beklagte dem Wortbestandteil „D*“ die Kennzeichnungskraft abspricht, ist auszuführen, dass diesem Begriff im vorliegenden Kontext zumindest durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt. Zwar handelt es sich dabei um ein geläufiges Wort der Alltagssprache, jedoch ist es für die hier zu beurteilende Warenklasse (alkoholische Getränke bzw Liköre) nicht beschreibend, da der im Wort enthaltene Hinweis nicht auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (RS0066456). Da der Begriff mit der Ware, für die er bestimmt ist, in keinem Zusammenhang steht, handelt es sich vielmehr um eine Phantasiebezeichnung, die Unterscheidungskraft hat. Selbst im Falle eines geringeren Kennzeichnungsgrades wäre angesichts der Warenidentität und der hochgradigen Zeichenähnlichkeit von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.
2.1.8. Da die rechtliche Beurteilung somit bereits anhand des unstrittigen Sachverhalts möglich war, liegen die vom Beklagten monierten – und weitgehend keine feststellungsfähigen Tatsachen, sondern rechtliche Schlussfolgerungen beinhaltenden – sekundären Feststellungsmängel nicht vor.
2.2. Zum Unterlassungsbegehren nach Art 9 Abs 2 lit c UMV :
2.2.1. Gemäß Art 9 Abs 2 lit c UMV kann es der Inhaber einer bekannten Unionsmarke Dritten verbieten, ohne seine Zustimmung im geschäftlichen Verkehr ein mit der Unionsmarke identisches oder ähnliches Zeichen zu benutzen, und zwar unabhängig von einer allfälligen Waren und Dienstleistungsidentität oder ähnlichkeit, wenn die Benutzung des Zeichens die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der Unionsmarke ohne rechtfertigenden Grund unlauter ausnutzt oder beeinträchtigt. Damit wird – entsprechend § 10 Abs 2 MSchG – der Schutz der bekannten Unionsmarke geregelt.
2.2.2. Dass es sich bei den Wort und Wortbildmarken „C* D*“ (IR E* und UM F*) um bekannte Marken iSv Art 9 Abs 2 lit c UMV handelt, ist unstrittig (vgl RS0039927).
2.2.3. Der Schutz der bekannten Marke setzt keine – hier ohnehin gegebene – Verwechslungsgefahr voraus, sondern nur eine solche Ähnlichkeit, dass das Publikum die Zeichen gedanklich miteinander verknüpft. Die einander gegenüberstehenden Zeichen müssen deshalb einander gleich oder ähnlich sein, weil es typischerweise nur dadurch zu einer Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung oder Verwässerung der bekannten Marke kommen kann. Der Grad der dafür erforderlichen Ähnlichkeit ist niedriger anzusetzen als der Grad der Ähnlichkeit, der für Verwechslungsgefahr verlangt wird; es reicht zudem aus, wenn die Ähnlichkeit in einem der drei Punkte Bild, Klang oder Sinngehalt besteht (4 Ob 19/21d mwN).
2.2.4. Der Schutz der bekannten Marke gilt sowohl im Bereich einander ähnlicher als auch einander nicht ähnlicher Waren und Dienstleistungen. Der Schutzbereich bekannter Marken wird damit über die Waren oder Dienstleistungsähnlichkeit hinaus erweitert, ohne dass es auf eine Verwechslungsgefahr ankommt (4 Ob 40/23w mwN).
2.2.5. Zusätzlich zum Bestehen einer gedanklichen Verknüpfung – die hier zu bejahen ist, zumal schon die Verwechslungsgefahr gegeben ist – bedarf es zur Begründung einer Verletzung nach Art 9 Abs 2 lit c UMV des Ausnutzens oder Beeinträchtigens der Unterscheidungskraft oder der Wertschätzung der bekannten Marke in unlauterer Weise. Bei Verwendung eines identischen oder ähnlichen Zeichens liegt es wegen der bei bekannten Marken offenkundigen Möglichkeit einer Rufausnutzung nahe, unlautere Motive zu vermuten (17 Ob 15/09v). Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung und Verwässerung bekannter Marken indizieren grundsätzlich die Rechtswidrigkeit und diese entfällt nur, wenn der Verletzer besondere Umstände geltend macht (und beweist bzw bescheinigt), die sein Verhalten rechtfertigen (vgl RS0120365).
2.2.6. Ein rechtfertigender Grund wurde vom Beklagten nicht vorgebracht. Es ist demnach von einem unlauteren Motiv der Rufausbeutung auszugehen. Die (unlautere) Ausnutzung der Unterscheidungskraft der bekannten Marken der Klägerin ergibt sich schon daraus, dass der Beklagte eine markenrechtlich hochgradig angenäherte Zeichenstruktur wählte, die offenkundig an die bekannte Bezeichnung „C* D*“ angelehnt ist. Der prägende Bestandteil „D*“ wurde übernommen und das semantische Konzept – bestehend aus einem regionalen Herkunftshinweis und dem Begriff „D*“ – nachgebildet. Durch diese Assoziation wird das positive Image der bekannten Marke der Klägerin in unlauterer Weise für eigene wirtschaftliche Zwecke genutzt.
2.2.7. Anders verhält es sich hingegen mit den Wort- und Wortbildmarken „D*“ (IR G* und IR H*). Ausweislich des zitierten Gesetzeswortlauts bezieht sich das Klagebegehren im Spruchpunkt 1.2. (ON 1, 22) ausschließlich auf Art 9 Abs 2 lit c UMV, der die Bekanntheit der verletzten Marke voraussetzt. Im Gegensatz zu den Wort und Wortbildmarken „C* D*“ erstattete die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren jedoch kein Vorbringen zur Bekanntheit der Wort- und Wortbildmarken „D*“. Da diese Marken allerdings ausdrücklich vom Klagebegehren umfasst sind, war in diesem Umfang mit Klagsabweisung vorzugehen.
2.3. Zum Rechnungslegungsbegehren :
2.3.1. Mit dem Rechnungslegungsbegehren soll der Beklagte verpflichtet werden, der Klägerin über die im Unterlassungsbegehren beschriebenen Verletzungshandlungen umfassend Auskunft zu erteilen - insbesondere über die Verwendung der beanstandeten Zeichen zur Kennzeichnung von Waren und/oder Dienstleistungen. Die Auskunft habe unter Vorlage geeigneter Unterlagen zu erfolgen, die für die Berechnung der gesetzlichen Zahlungsansprüche der Klägerin, insbesondere in Hinblick auf Umsatz und Gewinn des Beklagten, relevant seien. Weiters wird begehrt, dass der Beklagte eine Überprüfung dieser Rechnungslegung durch einen Buchsachverständigen zu dulden habe, wobei er die Kosten der Überprüfung zu tragen habe, sofern sich daraus die Unrichtigkeit der Angaben ergebe.
Dieses Begehren ist durch die Rechtslage gedeckt:
2.3.2. Wie der Oberste Gerichtshof bereits klargestellt hat, ist der Zweck der Rechnungslegung nach § 55 MSchG, den Kläger in die Lage zu versetzen, die Grundlage für seine Zahlungsansprüche gegen den Beklagten zu ermitteln, um sein Leistungsbegehren beziffern zu können. Der Rechnungslegungsanspruch dient grundsätzlich zur Vorbereitung aller in § 53 MSchG geregelten Zahlungsansprüche (vgl Guggenbichler in Kucsko/Schumacher , marken.schutz³ § 53 Rz 35). In Betracht kommt eine Rechnungslegungspflicht etwa zur Ermittlung der Grundlagen für die Berechnung eines Entgelt , Schadenersatz , Herausgabe oder Entschädigungsanspruchs nach Maßgabe der Erlöse aus den verkauften Eingriffsgegenständen oder des Entgelts für eine Nutzungslizenz (4 Ob 97/22a mwN).
2.3.3. Ein Rechnungslegungsanspruch nach § 55 MSchG ist bereits aufgrund eines festgestellten Markenrechtseingriffs berechtigt ( Schachter in Kucsko/Schumacher , marken.schutz³ § 55 Rz 53; 4 Ob 174/02w). Ordnet der Gesetzgeber ausdrücklich eine Rechnungslegungspflicht für bestimmte Fälle an, ohne auf „erhebliche Schwierigkeiten“ bei der Sachverhaltsermittlung durch den Berechtigten oder eine „Zumutbarkeit“ für den Verpflichteten abzustellen, ist der Anspruch nur bei rechtsmissbräuchlicher Geltendmachung zu verneinen (RS0066874 [T1]).
2.3.4. Es ist auch nicht fraglich, dass aus dem vorgebrachten und festgestellten Sachverhalt zumindest dem Grunde nach Zahlungsansprüche abzuleiten sind. Nach der Rechtsprechung hat der auf § 55 MSchG iVm § 151 PatG gestützte Rechnungslegungsanspruch „ausforschende Natur“. Zweck der Rechnungslegungspflicht ist es, den Berechtigten in die Lage zu versetzen, seine Ansprüche feststellen und geltend machen zu können. Um diesen Zweck zu erreichen, darf der Umfang der Rechnungslegungspflicht nicht allzu sehr eingeschränkt werden (vgl RS0019529). Die Rechnungslegung schließt im Ergebnis alle Auskünfte ein, die der Verletzte für eine wirksame Rechtsverfolgung benötigt; daher genügt es nicht, nur Rechnungen und Unterlagen zu übergeben, sondern der Verletzer muss auch die entsprechenden Geschäftsvorgänge darlegen (vgl Schachter aaO Rz 56 ff; RS0035036, RS0034995). Die Rechnungslegung soll dem Verletzten ermöglichen, zu erfahren, ab welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang sein Markenrecht verletzt wurde, um das genaue Ausmaß der Rechtsverletzung festzustellen. Der Inhalt des Rechnungslegungsbegehrens ist daher ausreichend bestimmt, wenn darin auf die Handlungsweisen verwiesen wird, die zu unterlassen sind und über welche Rechnung zu legen ist. Nur über bereits verjährte Ansprüche braucht nicht mehr Rechnung gelegt zu werden (vgl Schachter aaO Rz 60; RS0071341; RS0034930).
2.3.5. Es ist daher ein Rechnungslegungsbegehren nicht zu weit gefasst, das Daten des Beklagten erfassen soll, die in einem Zusammenhang mit der Klagserzählung (nämlich den dort dargestellten Markenrechtseingriffen) stehen könnten. Richtigerweise ist über sämtliche Umstände Rechnung zu legen, die für die Höhe des der Klägerin zustehenden Schadenersatzes oder Entgelts Relevanz haben können (vgl 4 Ob 97/22a).
2.3.6. Dem wird das auf die Verletzungshandlungen und Eingriffsgegenstände nach Maßgabe des Unterlassungsbegehrens der Klägerin bezogene Rechnungslegungsbegehren gerecht.
2.3.7. Soweit der Beklagte zusätzlich den Nachweis eines Verschuldens fordert, ist zu entgegnen, dass das Rechnungslegungsbegehren bei der vorliegenden Stufenklage grundsätzlich unabhängig von der Berechtigung des Leistungsbegehrens zu beurteilen ist. Ermöglicht das Gesetz – wie hier § 55 MSchG iVm § 151 PatG – einen Rechnungslegungsanspruch, der der Geltendmachung sowohl eines verschuldensabhängigen (§ 53 Abs 2 MSchG) als auch verschuldensunabhängigen Anspruchs (§ 53 Abs 1 MSchG; angemessenes Entgelt) dienen kann, ist die Frage des Verschuldens im Manifestationsprozess daher auch noch nicht zu beurteilen; es sei denn, der Kläger hat sein Zahlungsbegehren ausdrücklich auf einen Leistungsanspruch gestützt, der nur bei Verschulden zusteht (vgl 4 Ob 243/17i).
2.3.8. Da sich die Klägerin im vorliegenden Fall nicht ausschließlich auf einen Leistungsanspruch stützt, der nur bei Verschulden zusteht, sondern vielmehr auch verschuldensunabhängige Ansprüche (§ 53 Abs 1 MSchG) geltend macht, ist die Frage des Verschuldens im Manifestationsprozess noch nicht zu beurteilen, weshalb dem Rechnungslegungsbegehren stattzugeben war.
2.4. Zum Veröffentlichungsbegehren :
2.4.1. Soweit der Beklagte einen Veröffentlichungsanspruch mangels Vorliegens von Verwechslungsgefahr in Abrede stellt, ist er auf die obigen Ausführungen zum Unterlassungsbegehren zu verweisen. Da sich daraus ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Aufklärung des Publikums ergibt (vgl RS0079737), ist das Begehren nach Urteilsveröffentlichung berechtigt.
2.4.2. Beizupflichten ist dem Beklagten hingegen insofern, als er sich gegen die Ausgestaltung der Urteilsveröffentlichung wendet.
2.4.2.1. Zweck der Urteilsveröffentlichung ist es, über die Rechtsverletzung aufzuklären und den beteiligten Verkehrskreisen Gelegenheit zu geben, sich entsprechend zu informieren, um vor Nachteilen geschützt zu sein. Die Urteilsveröffentlichung muss dabei geeignet sein, falsche Eindrücke und Nachteile zu beseitigen, die durch die Rechtsverletzung entstanden sind (4 Ob 199/19x; 4 Ob 165/20y). In welchem Umfang eine Veröffentlichung des Urteils zur Aufklärung des Publikums geboten ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (RS0042967; RS0079820 [T3]). Dies gilt insbesondere auch für die Frage, an welcher Stelle eines Internetauftritts (Start- oder Unterseite) die Veröffentlichung zu erfolgen hat (RS0042967 [T10]). Nach dem Talionsprinzip ist etwa bei den in Druckwerken bzw anderen Medien begangenen Lauterkeitsverstößen die Urteilsveröffentlichung grundsätzlich an der gleichen Stelle und in der gleichen Schrift vorzunehmen wie der Verstoß selbst (vgl RS0079607; 4 Ob 165/20y).
2.4.2.2. Soweit die Klägerin mit ihrem Veröffentlichungsbegehren verlangt, dass der zu veröffentlichende Urteilsspruch in einer Mindestschriftgröße von 12 Pixeln vollständig und unmittelbar auf der Homepage der Website lesbar sein müsse – ohne dass ein Anklicken oder Scrollen erforderlich ist – geht das Begehren über das zulässige Maß hinaus. Derartige Anforderungen an die Gestaltung und Sichtbarkeit der Urteilsveröffentlichung überschreiten den Rahmen einer bloß informierenden Maßnahme und würden auf eine unverhältnismäßige Stigmatisierung hinauslaufen. Eine prominente, überdimensionierte Platzierung auf der Startseite wäre nur dann gerechtfertigt, wenn der Verstoß selbst in vergleichbarer Weise öffentlich sichtbar auf derselben Seite begangen worden wäre. Die Klägerin erstattete jedoch kein Vorbringen, wie, wo oder in welcher Form konkret das beanstandete Produkt bzw Zeichen auf der Website des Beklagten verwendet worden sein soll. Auch aus dem Auszug aus der Website (./F) ergibt sich keine Platzierung des Produkts bzw Zeichens in einer Weise, die mit der nunmehr begehrten Ausgestaltung und Sichtbarkeit der Urteilsveröffentlichung gleichzusetzen wäre.
2.4.2.3. Das Veröffentlichungsinteresse der Klägerin kann vielmehr durch eine gut auffindbare Veröffentlichung über einen deutlich gekennzeichneten, sachlich benannten Link auf der Startseite der Website ausreichend gewahrt werden. Die Ausgestaltung des Links hat so zu erfolgen, dass er für die Besucher der Website ohne weiteres erkennbar und als Hinweis auf eine gerichtliche Entscheidung verständlich ist. Eine unauffällige Platzierung im Fußbereich oder eine sprachlich entwertete Formulierung ist nicht ausreichend.
Für den auf der verlinkten Unterseite zu veröffentlichenden klagsstattgebenden Teil des Urteilsspruchs wird einer angemessenen Darstellung Genüge getan, indem dieser mit den gebotenen Hervorhebungen (Überschrift, Parteien und Vertreter) und gemäß den üblichen Gestaltungsstandards der Website wiedergegeben wird. Die darüber hinausgehend begehrten Anforderungen – wie die Veröffentlichung in einem Kasten, die verbindliche Mindestschriftgröße von 12 Pixeln sowie die vollständige Sichtbarkeit des Textes ohne Herunterscrollen – gehen über das notwendige Maß hinaus, zumal sie die Flexibilität der Darstellung auf unterschiedlichen Endgeräten unangemessen einschränken und als rein gestalterische Elemente für die verständliche Wiedergabe des Urteilsspruchs nicht zwingend erforderlich sind. Die Veröffentlichungsdauer von 30 Tagen ist angemessen, da sie dem Publikum ausreichend Zeit zur Kenntnisnahme bietet, ohne den Beklagten unangemessen zu belasten.
3. Die Berufung war sohin hinsichtlich des Unterlassungs und des Veröffentlichungsbegehrens teilweise berechtigt; im übrigen war ihr ein Erfolg zu versagen.
Angesichts der Komplexität der vorzunehmenden Kostenbemessung, bei welcher das teilweise Obsiegen/Unterliegen bezüglich mehrerer einzelner Begehren und der Umstand, dass eine Stufenklage die Bildung von drei Verfahrensabschnitten erfordern kann ( Obermaier , Kostenhandbuch 4 Rz 1.197), zu berücksichtigen sind, bleibt die Kostenentscheidung gemäß § 52 Abs 1 und Abs 2 ZPO aus Gründen der Verfahrensökonomie bis zur rechtskräftigen Erledigung der Streitsache vorbehalten. Über die Verpflichtung zum Kostenersatz für das gesamte Verfahren entscheidet das Erstgericht nach rechtskräftiger Erledigung (§ 52 Abs 3 ZPO).
Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes folgt dem von der Klägerin angegebenen Interesse.
Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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