33R99/25h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien fasst als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten MMMag. Frank als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Tscherner und den Richter Mag. Schmoliner in der Rechtssache der klagenden Partei Dr. A* als Insolvenzverwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der B* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Wolfgang Winkler, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. in Verena Schmid, Rechtsanwältin in Wien, als bestellte Notgeschäftsführerin, wegen EUR 45.214,84 sA, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 20.12.2024, **-12, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei hat ihre Rekurskosten selbst zu tragen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung:

Mit Mahnklage vom 30.8.2024 begehrte die B* GmbH von der Beklagten die Rückzahlung eines Darlehens in Höhe von EUR 45.214,84 sA.

Gegen den darüber vom Handelsgericht Wien erlassenen Zahlungsbefehl erhob die Beklagte, vertreten durch ihren damaligen Geschäftsführer Dr. D*, fristgerecht Einspruch und beantragte die Bewilligung der Verfahrenshilfe durch Beigabe eines Rechtsanwalts (ON 7).

Nachdem das Erstgericht den Verfahrenshilfeantrag rechtskräftig abgewiesen hatte, trug es der Beklagten mit Beschluss vom 2.12.2024 (ON 11) die Verbesserung ihres Einspruchs binnen fünf Tagen durch Unterfertigung durch einen Rechtsanwalt auf. Die Zustellung dieses Beschlusses erfolgte am 5.12.2024 durch Hinterlegung an der im Firmenbuch angeführten Adresse der Beklagten in **. Die Sendung wurde am 7.1.2025 als nicht behoben retourniert.

Bereits mit Schreiben vom 25.11.2024 (Beilage ./1) hatte der Geschäftsführer der Beklagten Dr. D* gegenüber der alleinigen Gesellschafterin E* seinen Rücktritt als Geschäftsführer mit sofortiger Wirkung erklärt und mit Antrag vom selben Tag beim Firmenbuchgericht seine Löschung als Geschäftsführer der Beklagten beantragt (Geschäftsfall ** des HG Wien). Die Löschung wurde vom Firmenbuchgericht am 25.1.2025 eingetragen (Firmenbuchauszug der Beklagten).

Mit dem nun angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Einspruch der Beklagten zurück. Sie sei dem Verbesserungsauftrag nicht nachgekommen und habe den Einspruch nicht durch einen Rechtsanwalt unterfertigen lassen, weshalb er zurückzuweisen sei.

Dagegen richtet sich der vorliegende Rekursder durch eine Notgeschäftsführerin vertretenen Beklagten wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens und „Rechtswidrigkeit seines Inhaltes“ mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss aufzuheben „und dem Erstgericht gemäß § 158 ZPO die Unterbrechung des Verfahrens, hilfsweise die Zustellung des Beschlusses vom 2.12.2024“ aufzutragen.

Der Kläger hat keine Rekursbeantwortung erstattet.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.Zentrales Argument der Beklagten ist, dass ihr der Verbesserungsauftrag vom 2.12.2024 nicht ordnungsgemäß zugestellt worden sei, weil sie zu diesem Zeitpunkt aufgrund des am 25.11.2024 erklärten Rücktritts ihres einzigen Geschäftsführers unvertreten gewesen sei und sich daher an ihrer Firmenanschrift keine zur Entgegennahme gerichtlicher oder behördlicher Schriftstücke berechtigte Person aufgehalten habe. Die Hinterlegung des Beschlusses sei auch gemäß § 17 Abs 1 ZustG unzulässig gewesen. Das Erstgericht sei zur amtswegigen Abklärung des Zustellvorgangs verpflichtet gewesen. Aufgrund der rechtswidrigen Zustellung sei ihr gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO die Möglichkeit genommen worden, vor Gericht zu verhandeln. Zudem sei der Zustellvorgang auch nichtig iSd Z 5 der zitierten Bestimmung, weil die Beklagte zum Zeitpunkt der Zustellung nicht mehr prozessfähig nach § 158 ZPO gewesen sei. Das Erstgericht hätte das Verfahren daher zwingend unterbrechen müssen.

2.Der Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat das Recht, seine Funktion jederzeit zurückzulegen. Bei dieser Erklärung handelt es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die erst mit Zugang an die (übrigen) Gesellschafter Wirksamkeit erlangt (RS0059804; 6 Ob 128/19w).

Das Erlöschen der Vertretungsbefugnis ist gemäß § 17 Abs 1 GmbHG ohne Verzug zum Firmenbuch anzumelden, die Eintragung der Löschung hat jedoch nur deklarative Wirkung ( Feltl, GmbHG § 16a E 6 [Stand 1.2.2022, rdb.at]; Zib in U. Torggler, GmbHG § 16a Rz 9; Szöky in Foglar-Deinhartstein / Aburumieh / Hoffenscher-Summer, GmbHG 2§ 17 Rz 39). Die Verkehrsschutzbestimmung des § 17 Abs 3 GmbHG gilt im Bereich des öffentlichen Rechts, wozu auch die Zustellung behördlicher Schriftstücke zählt, nicht. An einen abberufenen oder zurückgetretenen, aber noch im Firmenbuch eingetragenen Geschäftsführer kann daher nicht wirksam zugestellt werden ( Verweijen in Straube / Ratka / Rauter, WK GmbHG § 17 Rz 38 [Stand 1.8.2020, rdb.at].

Gemäß § 16a Abs 1 GmbHG wird der Rücktritt erst nach Ablauf von 14 Tagen wirksam; liegt ein wichtiger Grund vor, kann der Rücktritt mit sofortiger Wirkung erklärt werden. Wird in der Rücktrittserklärung oder der Firmenbuchanmeldung ein solcher wichtiger Grund nicht behauptet, so wird der Rücktritt erst nach Ablauf der gesetzlich normierten 14tägigen Frist rechtswirksam ( Szöky aaO § 16a Rz 2 mwN). Diese Frist beginnt mit dem Zugang an den letzten Empfänger zu laufen; mit ihrem Ablauf wird der Rücktritt wirksam ( Ratka in Straube / Ratka / Rauter aaO § 16a Rz 6; Szöky aaO Rz 3).

3.Im vorliegenden Fall hat sich der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten weder in seinem Rücktrittschreiben an den Gesellschafterin noch in seinem Antrag an das Firmenbuch auf einen wichtigen Grund iSd § 16a Abs 1 GmbHG gestützt. Auch die Beklagte behauptet das Vorliegen eines solchen wichtigen Grundes nicht. Dementsprechend wurde der Rücktritt des ehemaligen Geschäftsführers der Beklagten erst nach Ablauf von 14 Tagen wirksam.

Hier ist die Kenntnisnahme des (einzigen) Gesellschafters der Beklagten mit 25.11.2024 dokumentiert (Beilage ./1), sodass die 14tägige Frist erst am 9.12.2024 endete. Zum Zeitpunkt der Zustellung des Verbesserungsauftrags am 5.12.2024 war die Beklagte daher entgegen dem Rekursvorbringen noch durch ihren ehemaligen Geschäftsführer vertreten, weshalb die Zustellung durch Hinterlegung nach § 17 ZustG an diesem Tag rechtmäßig war und die Frist zur Verbesserung ausgelöst hat.

4. Da die Beklagte den von ihr ursprünglich ohne Unterschrift eines Rechtsanwalts eingebrachten Einspruch innerhalb der gesetzten Frist, gegen deren Länge sich der Rekurs nicht ausdrücklich wendet, nicht verbessert hat und der Einspruch daher nach wie vor an einem Formgebrechen (Fehlen einer Anwaltsunterschrift) litt, erfolgte die Zurückweisung durch das Erstgericht rechtskonform.

5. Dem vorliegenden Rekurs kann nach dem Gesagten kein Erfolg beschieden sein.

6.Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.

7.Der Revisionsrekurs ist gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig. Die Zurückweisung einer Klagebeantwortung – oder wie hier eines Einspruchs – ist der Zurückweisung der Klage nicht gleichzuhalten und durchbricht daher die Konformatssperre nicht (vgl RS0039836; RS0044518).