7Rs38/25x – OLG Wien Entscheidung

2. Das Klagebegehren, die Klägerin habe auch in den Monaten Juli 2008 – August 2012 Schwerarbeitszeiten iSd § 1 Abs 1 der Schwerarbeitsverordnung erworben, wird abgewiesen.“

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

„Zum Feststellungszeitpunkt 01.03.2024 hat die am ** geborene Klägerin 488 Versicherungsmonate, und zwar 418 Beitragsmonate der Pflichtversicherung aus einer Erwerbstätigkeit und 70 Ersatzmonate erworben (Beilage ./A).

Die Klägerin absolvierte am 04.05.1995 die Ausbildung zur Stationsgehilfin mit ausgezeichnetem Erfolg (Beilage ./C) und am 03.07.1995 die Ausbildung zur Pflegehelferin mit Erfolg (Beilage ./B). Seit 28.11.2005 ist die Klägerin als Pflegeassistentin beim Land Niederösterreich beschäftigt (Beilage ./4) und zwar im Geriatriezentrum ** in **. Anfangs arbeitete die Klägerin 30 Stunden, 2019 stockte sie auf 32 Stunden auf.

Im Zeitraum 2005 bis 31.08.2012 arbeitete die Klägerin in der Pflege und leistete dabei immer Zwölfstundendienste. Sie verrichtete daher in diesem Zeitraum jedenfalls weniger als 15 Dienste pro Monat. Seit 01.09.2012 ist die Klägerin im Tageszentrum tätig und arbeitet ausschließlich im Tagdienst von 07.45 Uhr – 16.00 Uhr, in der Regel hat sie vier Dienste pro Woche. Im Zeitraum 01.09.2012 bis 29.02.2024 verrichtete die Klägerin sohin zumindest 15 Dienste im Monat.

Im Tageszentrum werden insgesamt zwischen 48 – 55 Tagesgäste pro Woche betreut, wobei nicht alle jeden Tag anwesend sind. Das Tageszentrum ist pro Tag für 25 Tagesgäste zugelassen, in der Regel kommen 20 - 25 Personen. Überwiegend sind die betreuten Personen zwischen 70 und 100 Jahre alt, der Durchschnitt der Gäste ist zwischen 80 und 90 Jahre. Voraussetzung für die Aufnahme ist Pflegestufe 1. Im Wochenschnitt werden rund 30 Prozent der Patienten mit Pflegestufen 1 bis 3 betreut, rund 70 Prozent mit Pflegestufen 3 - 5, wobei der größte Anteil der Gäste Pflegestufe 4 bezieht. Vereinzelt sind auch Personen mit Pflegestufe 6 bis zur Überleitung in andere Versorgungssysteme anwesend (Beilage ./E). Von der Klägerin werden nicht überwiegend Patienten betreut, die Pflegegeld der Stufe 5 oder höher beziehen.

Zwei Drittel der pro Tag anwesenden Tagesgäste leiden an einer vom Facharzt bereits diagnostizierten Demenz (Beilage ./E). Zwei bis drei der pro Tag betreuten Personen benötigen zumindest zeitweise Einzelbetreuung aufgrund der Schwere der Demenzerkrankung. Zu betreuen sind auch an Alzheimer erkrankte und psychisch kranke Patienten.

Am Vormittag ist eine Diplompflegekraft anwesend, zwei bis drei Pflegeassistenten bzw. Fachsozialbetreuer und eine Heimhilfe. Am Nachmittag ist die Diplomkrankenpflegerin dann nicht mehr im Dienst. In der Früh wird von der Diplomkrankenpflegerin die Betreuung eingeteilt. Es gibt Gruppen mit einer Größe von 7 bis 12 Personen bis hin zu Einzelbetreuung von schwer dementen Patienten.

Täglich sind zwei bis drei Patienten dabei, die schwer an Demenz erkrankt sind. In der Früh wird eingeteilt, wer für diese Patienten hauptzuständig ist. Da die Klägerin berufserfahren ist und bereits lange in diesem Bereich arbeitet, ist sie sicher zwei bis drei Mal in der Woche für diese Patienten hauptzuständig. Aber auch wenn sie nicht für die schwer Demenzerkrankten eingeteilt ist, betreut sie diese immer wieder im Laufe eines Tages. Alle Tagesgäste befinden sich in unmittelbarer Nähe, ein Abgrenzen ist nicht möglich. Manchmal ist es so, dass die eingeteilte Pflegeperson von einem Demenzerkrankten abgelehnt wird und dann übernimmt eine andere. Die Betreuungstätigkeiten sind regelmäßig situativ anzupassen.

Zu den Aufgaben der Klägerin gehört sowohl die Pflege als auch die Beschäftigung der Tagesgäste, wobei das Ausmaß von Pflege und Beschäftigung in etwa gleich ist. Aufgaben im Rahmen der Pflege sind Hilfe beim An- und Auskleiden sowie bei der Einnahme bzw Eingabe der Mahlzeiten (Frühstück, Mittagessen, Nachmittagskaffee und Kuchen). Manchmal sind Tagesgäste zu duschen, wenn sie verschmutzt sind. Sie unterstützt bei der Verrichtung der Notdurft und der Inkontinenzversorgung inklusive Reinigung und Intimpflege und hilft bei der Mobilisation durch Gehtraining bzw Umlagerung im Lehnsessel bzw. beim Aufstehen und Transfer. Klassische Umlagerungen im Bett fallen selten an. Im Rahmen der Beschäftigung arbeitet die Klägerin viel in der Prävention und leitet die Patienten an durch Gehtraining, Gedächtnistraining und Toilettentraining, sie bastelt auch mit den Gästen. Demente Personen werden mit Töpfern (monotones Drehen von Tonkugeln), Bildern, Plaudern, Musik, Gedächtnistraining oder der Teilnahme an der Bewegungsrunde beschäftigt. Ist die Demenz fortgeschritten, ist eine Beschäftigung kaum mehr möglich und Aufsicht steht im Vordergrund, um Eigen- und Fremdgefährdungen bzw Davonlaufen zu vermeiden.

Grundsätzlich versterben Patienten nicht im Betreuungszentrum. Die Klägerin hat die Möglichkeit, eine Supervision in Anspruch zu nehmen.

Besonders belastend ist die Arbeit mit Demenzerkrankten sowie die Notwendigkeit, den Überblick über die gesamte Gruppe zu bewahren, die Tagesverfassung der Patienten zu berücksichtigen und situativ Entscheidungen zu treffen. Manche Patienten sind ablehnend, andere sogar aggressiv. Verbale Übergriffe durch Tagesgäste kommen täglich vor, häufig beim Toilettenbesuch. Es kommt auch zu tätlichen Übergriffen, zB Stoßen, Treten, Haare ziehen oder Zwicken, diese kommen aber seltener vor. Der Toilettenbesuch gestaltet sich besonders schwierig mit Demenzerkrankten. Die Patienten tragen oft Schutzhosen und der Wechsel ist sehr aufwändig, zumal ihnen die Situation unangenehm ist, sie aber zur Mithilfe motiviert werden müssen. Einfühlungsvermögen, Empathie und Geduld ist erforderlich. Der zeitaufwändige Toilettenbesuch verursacht aber auch Stress für die Pflegenden, zumal Patienten und Kollegen im Gemeinschaftsraum oft ebenfalls bereits Hilfe benötigen würden. Besonders belastend ist auch der Kontakt mit den Angehörigen.

Die Klägerin verbraucht an einem 8-Stunden-Arbeitstag nach Abzug von unproduktiven Zeiten an Arbeitskilokalorien durchschnittlich 1.249 kcal, der „Break-Even“ errechnet sich mit 9,0 Nettoarbeitsstunden (SV-Gutachten ON 9). Nähere Feststellungen zu den körperlichen Belastungen der Klägerin konnten unterbleiben, zumal das Klagebegehren letztlich ausschließlich auf Z 5 der Schwerarbeitsverordnung gestützt wurde.“

Rechtlich führte das Erstgericht – soweit für das Berufungsverfahren relevant – zusammengefasst aus, dass die Klägerin seit 1.9.2012 an zumindest 15 Tagen im Monat im Geriatriezentrum ** Tagesgäste im Alter von durchschnittlich 80 bis 90 Jahren betreue und pflege, wobei 2/3 der Tagesgäste an einer vom Facharzt bereits diagnostizierten Demenz litten. Sie sei dabei an ihren überwiegenden Arbeitstagen für schwer Demenz-Erkrankte hauptzuständig. Es handle sich sohin um einen Fall der Pflege von Demenz-Erkrankten im geriatrischen Bereich, weshalb nach Ansicht des erkennenden Senats die Voraussetzungen einer Schwerarbeit gemäß § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erfüllt seien.

Gegen den klagsstattgebenden Teil dieses Urteils (Spruchpunkt 1.) richtet sich die Berufung der Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung einschließlich rechtlicher Feststellungsmängel mit dem erkennbaren Antrag, das angefochtene Urteil im zur Gänze klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt in ihrer Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Klägerin repliziert in ihrer Berufungsbeantwortung im Wesentlichen, dass die Beklagte keine sekundären Feststellungsmängel moniere, sondern das Treffen von Feststellungen, die von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt abwichen, begehre. Insofern liege keine gesetzmäßige Ausführung der Berufung vor.

Das Berufungsgericht hat dazu Folgendes erwogen:

Der Beklagten ist zuzustimmen, dass die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht ausreichen, um rechtlich beurteilen zu können, ob bzw inwieweit die von der Klägerin im Zeitraum vom 1.7.2008 bis 29.2.2024 erworbenen Beitragsmonate der Pflichtversicherung Schwerarbeitsmonate iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV darstellen.

Nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV gelten als Tätigkeiten, die unter körperlich oder psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht werden, „alle Tätigkeiten, die geleistet werden ... zur berufsbedingten Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin“ .

§ 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV stellt auf die berufsbedingte Pflege ab, welches Erfordernis die Klägerin bzw die von ihr ausgeübte Tätigkeit unstrittig erfüllt.

Wie sich aus § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ergibt, verfolgt der Gesetzgeber die Absicht, nicht jede Art von schwerer Arbeit schlechthin, mag sie auch psychisch belastend sein, als Schwerarbeit zu berücksichtigen, sondern nur bestimmte Formen von besonders belastender Schwerarbeit (10 ObS 149/12b; 10 ObS 151/14z). Als Schwerarbeit gilt daher nicht jede berufsbedingte Pflege, sondern nur eine solche im Rahmen der „Pflege von erkrankten oder behinderten Menschen mit besonderem Behandlungs- oder Pflegebedarf, wie beispielsweise in der Hospiz- oder Palliativmedizin“ .

Angeknüpft wird dabei an die psychische Belastung, die sich aus dem besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf schwerstkranker Menschen in besonders schwierigen Lebenssituationen ergibt (10 ObS 23/16d; 10 ObS 30/19p).

Eine gewisse nähere Determinierung dafür, wie der Verordnungsgeber diese sehr allgemein gehaltene Definition der Belastung konkretisiert haben will, findet sich in den Erläuternden Bemerkungen zur Verordnung (abgedruckt bei Pöltner/Pacic , ASVG [96. Erg.Lfg], Anhang SchwerarbeitsV Anm 10). Nach den Erläuterungen erfasst § 1 Abs 1 Z 5 des Entwurfs „die hospiz- oder palliativmedizinische Pflege von Schwerstkranken und die Betreuung von Pfleglingen mit einem Pflegebedarf zumindest der Stufe 5 nach § 4 Abs 2 des Bundespflegegeldgesetzes. Davon umfasst ist u.a. auch die Pflege von Demenzerkrankten im geriatrischen Bereich“ .

§ 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV differenziert zwischen Pflegetätigkeiten an Schwerstkranken und der Betreuung von behinderten Menschen mit besonderem Pflegebedarf.

Bei der Pflege von Schwerstkranken liegt jedenfalls Schwerarbeit vor, wenn berufsbedingte Pflege in der Hospiz- oder Palliativmedizin erbracht wird. Da diese beiden Bereiche nur beispielsweise angeführt werden, müssen auch noch andere Tätigkeiten erfasst sein, wobei nur solche in Betracht kommen, deren Belastungen mit dem besonderen Behandlungs- und Pflegebedarf in der Hospiz- oder Palliativmedizin vergleichbar sind.

Maßgeblich ist der unmittelbare Kontakt mit den Patienten mit erhöhtem Pflegeaufwand und deren besonders schwierigen Lebenslagen (10 ObS 116/17g; 10 ObS 30/19p; 10 ObS 36/19w ua).

Bei zu pflegenden Personen („Pfleglingen“) wird der besondere Pflegebedarf nach der Rechtsprechung jedenfalls dann verwirklicht, wenn der Pflegebedarf dieser Personen die Voraussetzungen für den Anspruch auf Pflegegeld der Stufe 5, 6 oder 7 nach § 4 Abs 2 BPGG erfüllen (10 ObS 149/12b; 10 ObS 30/19p ua). Auf den faktischen Bezug von Pflegegeld durch die betreute Person kommt es dabei nicht an (10 ObS 122/19t).

Nach der Rechtsprechung kann die Orientierung an Pflegegeldstufen – neben anderen dort genannten Elementen – aber immer nur einen Anhaltspunkt (ein Indiz) für die Beurteilung des Ausmaßes an psychischer Belastung bilden (10 ObS 149/12b; 10 ObS 36/19w ua).

In der Entscheidung 10 ObS 36/19w wurde klargestellt, dass nach der Intention des Verordnungsgebers bei der Beurteilung von Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV auf Regelungen des BPGG zurückgegriffen werden kann. Wie dort weiter ausgeführt wird, zeigt der Hinweis auf die Pflege von Demenzerkrankten im geriatrischen Bereich aber, dass die Qualifikation als Schwerarbeit nicht von der Betreuung von Personen abhängt, die zumindest Pflegegeld der Stufe 5 beziehen.

Auch dann, wenn innerhalb einer Einrichtung (einer Station) Menschen mit unterschiedlichem Pflegebedarf beruflich zu pflegen sind, kann Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV vorliegen.

Um die Voraussetzung für Schwerarbeit nach diesem Tatbestand zu erfüllen, muss die unmittelbare Pflege an Menschen mit besonderem Pflegebedarf zeitlich gesehen – überwiegend erbracht werden oder sich das Überwiegen der im Sinn des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV qualifizierten berufsbedingten Pflege aus der Anzahl der zu pflegenden Patienten mit besonderem Behandlungs- und Pflegebedarf in der Einrichtung (Station) ergeben (10 ObS 36/19w mwN; 10 ObS 122/19t ua). Diese Voraussetzungen sind jeweils im Einzelfall zu prüfen.

Nach der ständigen Rechtsprechung stellt § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV nicht auf eine bestimmte Dauer der Arbeitszeit ab, sondern knüpft an die psychische Belastung an, die sich aus dem besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf schwerstkranker Menschen in besonders schwierigen Lebenssituationen ergibt.

Auch Teilzeitbeschäftigte können daher Schwerarbeitsmonate nach dieser Bestimmung erwerben (RS0130802; 10 ObS 117/24i; 10 ObS 36/19w ErwGr 2.1.; 10 ObS 30/16h ErwGr 3.1. ua). Da Schwerarbeit aber immer auch in Relation von Belastungs- und Erholungsphasen zu betrachten ist, ist von einer Untergrenze im Ausmaß der Hälfte der Normalarbeitszeit auszugehen.

Unabhängig davon, ob eine Voll- oder Teilzeitbeschäftigung ausgeübt wird, liegt Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV daher nur vor, wenn tatsächlich und zumindest während der Hälfte der Normalarbeitszeit Pflegetätigkeiten (unmittelbarer Kontakt mit den zu pflegenden Personen) erbracht werden (10 ObS 117/24i; 10 ObS 30/19p ErwGr 2.1.[aE] und 3.1.; 10 ObS 116/17g ErwGr 1.4.[aE]; 10 ObS 23/16d ErwGr 4.2.; 10 ObS 149/12b ErwGr 6.4).

Ausgehend von der dargestellten Rechtslage zeigt sich somit, dass die Klägerin auch als Teilzeitkraft im konkreten Fall nicht von der Möglichkeit der Erfüllung des Tatbestands des § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV ausgeschlossen ist (RS0130802; 10 ObS 117/24i mwN).

Unabhängig davon, ob eine Voll- oder Teilzeitbeschäftigung ausgeübt wird, liegt Schwerarbeit nach § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV im Sinne der obigen Rechtsgrundsätze nur vor, wenn tatsächlich und zumindest während der Hälfte der Normalarbeitszeit Pflegetätigkeiten (unmittelbarer Kontakt mit den zu pflegenden Personen) erbracht werden (10 ObS 117/24i mwN). Dass diese zeitliche Komponente bei der Klägerin erfüllt ist, zieht die Beklagte nicht in Zweifel.

Zur daran anschließenden Frage, welchen inhaltlichen Anforderungen diese Pflegetätigkeiten genügen müssen, also zur qualitativen Komponente, zeigt die Beklagte zu Recht rechtliche Feststellungsmängel auf.

Der Oberste Gerichtshof hat schon wiederholt betont, dass Schwerarbeit nur dann anerkannt werden kann, wenn der Versicherte der besonders belastenden Schwerarbeit auch tatsächlich ausgesetzt war (vgl 10 ObS 98/20i Rz 19; 10 ObS 85/20b Rz 14 ua). Werden daher Personen mit unterschiedlichem Pflegebedarf gepflegt, reicht es nicht, dass auch bzw unter anderem Personen mit einem – Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV erst begründenden – besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf gepflegt werden. Schwerarbeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn entweder die Pflege der Personen mit besonderem Pflegebedarf zeitlich gesehen überwiegend erbracht wird oder sich das Überwiegen der iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV qualifizierten berufsbedingten Pflege aus der Anzahl der zu pflegenden Personen mit besonderem Behandlungs- und Pflegebedarf ergibt (10 ObS 117/24i; 10 ObS 122/19t ErwGr 4.; 10 ObS 36/19w ErwGr 5.2.). Dem liegt die Überlegung zugrunde, das auch die Pflege einzelner Personen mit besonderem Pflegebedarf so zeitintensiv sein kann, dass sie trotz gleichzeitiger Betreuung und Pflege mehrerer anderer Personen zeitlich überwiegt. In diesem Fall liegt ebenso wie bei der Pflege einer Mehrzahl von Personen mit erhöhtem Pflegebedarf eine „regelmäßige“ Pflege von Personen iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV und damit Schwerarbeit vor.

Ausgehend von den erstgerichtlichen Feststellungen werden von der Klägerin im relevanten Zeitraum nicht überwiegend Personen betreut, die Pflegegeld der Stufe 5 oder höher beziehen und (demgemäß) besonderen Behandlungs- oder Pflegebedarf aufwiesen (vgl dazu 10 ObS 11/24t; 10 ObS 122/19t ErwGr 2.4. ua). Damit ist diese (alternative) Variante für eine Qualifikation als Schwerarbeit nicht erfüllt. Es bedarf daher Feststellungen, die Rückschlüsse auf das zusätzliche Vorliegen einer anderen Variante im oben aufgezeigten Sinn zulassen (Näheres dazu siehe 10 ObS 117/24i).

Aus den erstgerichtlichen Feststellungen ergibt sich weder, dass die Klägerin im berufungsgegenständlichen Zeitraum die Pflege von Personen mit besonderem Pflegebedarf zeitlich gesehen überwiegend erbracht hat noch dass sich ein Überwiegen der iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV qualifizierten berufsbedingten Pflege aus der Anzahl der zu pflegenden Personen mit besonderem Behandlungs- und Pflegebedarf hinsichtlich des berufungsgegenständlichen Zeitraums ergibt.

In diesem Zusammenhang ist klarstellend festzuhalten, dass nicht jede Pflege von Demenzerkrankten aus Sicht des Berufungssenats als besonders belastende Schwerarbeit angesehen werden kann, die Schwerarbeitszeiten begründet. Aus Sicht des Berufungssenats ist die Pflege von Personen, die erst über eine beginnende Demenz verfügen, grundsätzlich nicht als besonders belastende Schwerarbeit, die Schwerarbeitszeiten begründet, anzusehen. Dem Erstgericht ist zwar zuzustimmen, dass in den Erläuterungen zum Entwurf der SchwerarbeitsV in Bezug auf die Demenz – anders als bei den Pflegestufen – nicht hinsichtlich eines Schweregrads differenziert wird (vgl. S 8 Mitte des angefochtenen Urteils), doch haben diese Erläuterungen keinen verbindlichen, sondern lediglich einen erläuternden und illustrativen Charakter.

Ausgehend davon ist es – wie die Berufungswerberin richtig erkennt - somit rechtlich insbesondere auch von Bedeutung, Feststellungen hinsichtlich des Schweregrads der Demenz bei den von der Klägerin im berufungsgegenständlichen Zeitraum zu betreuenden Personen zu treffen.

Die Beklagte hat in ihrer Berufung zu Recht darauf hingewiesen, dass die Klägerin bei ihrer Parteienvernehmung ausgesagt hat, dass „von den 20 bis 25 Tagesgästen sehr viele eine beginnende Demenz haben, schwere Demenz haben vielleicht 2 bis 3 Personen“ (vgl. ON 6.2, S 2, letzter Absatz).

Zusammengefasst ergibt sich somit, dass das Erstgericht im fortgesetzten Verfahren – nach allfälliger Ergänzung des Beweisverfahrens – ausreichende Feststellungen zu treffen haben wird, auf deren Grundlage beurteilt werden kann, ob bzw. in welchem Ausmaß hinsichtlich des berufungsgegenständlichen Zeitraums Schwerarbeit deswegen vorliegt, weil entweder die Pflege der Personen mit besonderem Pflegebedarf zeitlich gesehen überwiegend erbracht wird oder weil sich das Überwiegen der iSd § 1 Abs 1 Z 5 SchwerarbeitsV qualifizierten berufsbedingten Pflege aus der Anzahl der zu pflegenden Personen mit besonderem Behandlungs- und Pflegebedarf ergibt.

Aus den dargestellten Gründen war daher das Urteil des Erstgerichts im angefochtenen Umfang aufzuheben und die Sozialrechtssache insofern zur neuerlichen Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Eine Beweisergänzung durch das Berufungsgericht kommt gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 3 ZPO nicht in Betracht, weil das Berufungsgericht das Verfahren neu durchzuführen hätte, das Erstgericht jedoch auf den bisherigen Beweisergebnissen aufbauen kann. Ein Fall des § 90 Abs 2 ASGG liegt schon deswegen nicht vor, weil das angefochtene Urteil Feststellungsmängel aufweist.

Der Kostenvorbehalt gründet auf den §§ 2 Abs 1 ASGG, 52 ZPO.