19Bs101/25d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG über die Berufung der Staatsanwaltschaft wegen Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 21. Jänner 2025, GZ **-19.2, nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Baumgartner, im Beisein der Richterinnen Mag. Wilder und Mag. Körber als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Verena Strnad sowie in Anwesenheit des Verteidigers Mag. Peter Petz, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten A* durchgeführten Berufungsverhandlung am 19. Mai 2025 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch ein rechtskräftiges Einziehungs- und Verfallserkenntnis enthält, wurde der am ** geborene senegalesische Staatsangehörige A* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG schuldig erkannt und hiefür nach dieser Gesetzesstelle zu einer fünfzehnmonatigen Freiheitsstrafe verurteilt. Unter einem widerrief das Erstgericht gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO die A* mit Beschluss des Landesgerichts St. Pölten vom 9. November 2023, AZ **, gewährte bedingte Entlassung (Strafrest: drei Monate Freiheitsstrafe).

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* im Zeitraum von 20. Februar 2024 bis 12. Oktober 2024 in ** vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabiskraut mit einem Reinheitsgehalt von 0,96% Delta-9- THC und 12,63% THCA in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge durch gewinnbringenden Verkauf anderen überlassen, und zwar in einer Vielzahl von Angriffen nicht mehr feststellbaren Abnehmern insgesamt zumindest 700 Gramm zum Grammpreis von 10 Euro.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht (präzisiert) zwei spezifisch einschlägige Vorstrafen erschwerend (vgl die Urteile ON 3 und ON 18.1 sowie die Strafregisterauskunft ON 2), das Geständnis und den wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung (US 7 vierter Absatz) mildernd. Im Rahmen der allgemeinen Strafbemessung (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) wertete das Erstgericht die Tatbegehung in offener Probezeit im raschen Rückfall rund ein Monat nach der Entlassung des A* aus einer Strafhaft mit einem verspürten Haftübel von sechs Monaten (US 3 und 5; vgl RIS- Justiz RS0090597, RS0091096 [T1]) und (präzisiert) das zweifache Überschreiten der Grenzenge des § 28b SMG (RIS-Justiz RS0131986) als erschwerend und die objektive Schadensgutmachung durch Sicherstellung von Suchtgift ( Riffel in WK 2 StGB § 34 Rz 33) als mildernd.

Dagegen richtet sich die auf eine Erhöhung der über A* verhängten Freiheitsstrafe andringende Berufung der Staatsanwaltschaft (Anmeldung ON 20, Ausführung ON 22), der keine Berechtigung zukommt.

Zunächst sind die Strafzumessungsgründe zum Nachteil des Angeklagten um das Handeln aus Gewinnsucht zu ergänzen. Nach den Feststellungen überließ er die im Spruch angeführte Suchtgiftmenge durch gewinnbringenden Verkauf. Da Gewinnstreben gerade kein Tatbestandsmerkmal des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG darstellt (RIS-Justiz RS0106649; RS0130193 [T4]), verstößt die erschwerende Wertung dieses Umstands auch nicht gegen das Doppelverwertungsverbot.

Das Erstgericht hat dem Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 17 StGB zu Recht besonderes Gewicht beigemessen, sind doch Angaben zum verfahrensgegenständlichen Sachverhalt an ihrer Bedeutung für die Beweisführung zu messen (RIS-Justiz RS0091460 [T4, T6]). Fallaktuell hat der Angeklagte von Beginn des Verfahrens an nicht nur den Besitz von 100 Gramm „Cannabis“ den wegen eines Streits und nicht wegen Suchtgifthandels einschreitenden Polizeibeamten zugestanden, sondern unter einem erklärt, seit 20. Februar 2024 als Drogendealer tätig zu sein und monatlich rund 100 Gramm zu 6 Euro das Gramm ein- und um 10 Euro weiterzuverkaufen (vgl den Amtsvermerk ON 5.8, das Vernehmungsprotokoll vom 12. Oktober 2024 ON 5.5 je iVm ON 19, 6 sowie dessen Angaben in der Hauptverhandlung ON 19). Dem Geständnis und kumulativ dem wesentlichen Beitrag zur Wahrheitsfindung kommt damit aber sehr großes Gewicht zu. Dass letztlich auch die Auswertung des Mobiltelefons des Angeklagten eine Hochrechnung auf die von ihm verkaufte Suchtgiftmenge erlaubt hat, vermag das Gewicht seines überschießenden Geständnisses nicht zu mindern (vgl zum Ganzen Riffel, WK 2 StGB § 34 Rz 38).

Trotz der zum Nachteil des Angeklagten veränderten Strafzumessungslage erweist sich die mit einem Viertel des zur Verfügung stehenden Strafrahmens (§ 28a Abs 1 SMG) ausgemessene Freiheitsstrafe unter gebührender Würdigung des schwergewichtigen Milderungsgrundes seiner überschießend geständigen Verantwortung zwar als milde, jedoch in diesem besonders gelagerten Fall gerade noch dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat sowie deren sozialen Störwert entsprechend und auch generalpräventiven Erwägungen gerecht werdend.

Der Berufung der Anklagebehörde ist somit ein Erfolg zu versagen.