Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Schmied und die Kommerzialrätin Schmidt in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* , geb. ** und 2. B* , geb. **, beide wohnhaft in **, beide vertreten durch Dr. Stephan Messner, Rechtsanwalt in Wien, gegen die beklagte Partei C* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Dominik Malicki, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen zuletzt EUR 116.352, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 26. August 2024, ** 49, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt (I) und beschlossen (II):
I. Der Berufung wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil insoweit bestätigt, dass es als Teilurteil (einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils) lautet:
„1. Die beklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen EUR 33.444 zu zahlen.
2. Das Begehren, die beklagte Partei sei weiters schuldig, den klagenden Parteien binnen 14 Tagen EUR 9.948 zu zahlen wird zurückgewiesen.“
Die Revision gegen das Teilurteil ist nicht zulässig.
II. Im Übrigen , also in Ansehung der Stattgebung des Klagebegehrens im Umfang von weiteren EUR 82.908 wird der Berufung Folge gegeben . Das angefochtene Urteil wird insoweit – einschließlich der Kostenentscheidung – aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens erster Instanz und des Berufungsverfahrens bleibt in Ansehung des Teilurteils der Endentscheidung vorbehalten, im Übrigen bilden diese Kosten weitere Verfahrenskosten.
Entscheidungsgründ e
und
Begründung :
Die Kläger erwarben von der Beklagten 127/1695 stel Anteile an der Liegenschaft EZ ** KG ** mit der Grundstücksadresse **.
Das Dachgeschoss befand sich noch im Ausbau und sollte nach der mitvereinbarten Bau und Ausstattungsbeschreibung errichtet werden. Beispielhaft sollten die Fenster mit 2 Scheiben Isolierverglasung ausgestattet sein (Punkt 5.1.1).
Die Kläger holten durch den Architekten DI D* ein Gutachten ein. Dieser begutachtete die Liegenschaft. Er stellte einige Mängel fest.
Die Kläger forderten die Beklagte zur Behebung der in diesem Privatgutachten festgestellten Mängel auf. Die Beklagte kam dieser Aufforderung nicht nach.
Der Kläger begehrten mit ihrer Klage zunächst Verbesserung der von ihrem Privatgutachter aufgezeigten Mängel (bewertet mit EUR 237.720; Punkt 1) und EUR 9.948 an Ersatz für das außergerichtlich eingeholte Gutachten (Punkt 2). Nach Fortbestehen der Weigerung der Beklagten zur Verbesserung nach erfolgter Gutachtenserörterung in der Tagsatzung vom 2.4.2024, stellten die Kläger ihr Begehren in Punkt 1 auf Leistung von EUR 237.720 um, Punkt 2 hielten sie unverändert aufrecht. Unmittelbar darauf schränkten sie das Begehren zu Punkt 1 auf EUR 116.352 ein, Punkt 2 blieb nach wie vor aufrecht.
Dazu brachten sie zusammengefasst vor, zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses sei die Wohnung noch nicht fertig gewesen und hätten die Kläger deshalb die Wohnung im unfertigen Zustand vor Vertragsunterfertigung besichtigt. Nach Fertigstellung der Wohnung hätten die Kläger feststellen müssen, dass zahlreiche Mängel vorlägen, welche sie konkret anführten. Die Beklagte sei mehrmals zur Verbesserung aufgefordert worden, dieser Aufforderung jedoch nicht nachgekommen und hätte es auch sonst keine Einigung gegeben.
Die Beklagte bestritt und wandte – soweit für das Berufungsverfahren relevant – ein, dass sämtliche nicht an allgemeinen Teilen befindliche angebliche Mängel tatsächlich nicht vorlägen bzw. nicht in den in der Klage beschriebenen Ausmaßen. Vielmehr seien anlässlich bzw. nach Übergabe des Kaufgegenstandes aufgetretene Mängel ordnungsgemäß behoben worden.
Die Wohnung werde von den Klägern seit der Übernahme im November 2019 ohne faktische Einschränkungen und ohne tatsächliche Beeinträchtigung benützt. Im Kaufvertrag sei keine bestimmte Eigenschaft oder normgerechte Ausführung bedungen worden. Die gewöhnliche Eigenschaft der Flachdächer nach den baugesetzlichen Vorgaben sei deshalb erfüllt, weil es zu keinen Wassereintritten komme und gegen Regenwasser gesichert sei.
Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren im Umfang der Behebungskosten von EUR 116.352 zur Gänze statt (Spruchpunkt 1), das Mehrbegehren auf Ersatz der vorprozessualen Gutachtenskosten über EUR 9.948 wies es zurück. Dabei ging es neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt von den auf Seiten 4 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird.
Die Berufung ist teilweise im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrags berechtigt .
1. Zur Verfahrensrüge:
1.1. Die Beklagte moniert zunächst als Verfahrensmangel, dass das Erstgericht den Sachverständigen nicht mit den Einwendungen der Beklagten, wonach die vom Sachverständigen herangezogenen Normen im gegenständlichen Fall nicht anwendbar wären, konfrontiert habe.
Dabei übersieht die Beklagte, dass der geschuldete Vertragsgegenstand durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt wird. Eine Leistung ist im gewährleistungsrechtlichen Sinn als mangelhaft anzusehen, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, also dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RS0018547).
Die Frage nach dem Vertragsinhalt ist aber keine vom Sachverständigen zu beantwortende Frage. Das Erstgericht hat daher – zu Recht – eine entsprechende Erörterung mit dem Sachverständigen unterlassen.
1.2. Weiters rügt die Beklagte, dass das Erstgericht das Gutachten unreflektiert übernommen und sich nicht mit der Anwendung der ÖNORMEN und folglich der Frage, ob ein Mangel vorliege, auseinander gesetzt habe.
Auch hierzu ist auf die Ausführungen unter Punkt 1.1. zu verweisen. Die Frage, ob auf Basis konkreter Tatsachenfeststellungen ein Mangel vorliegt, ist eine Rechtsfrage (vgl 3 Ob 95/00t).
2. Beweisrüge :
2.1. Statt der bekämpften Feststellungen 1, 2, 4, 6, 8 und 9 begehrt die Beklagte jeweils die Feststellung, dass das jeweilige Gewerk „nicht mangelhaft (ausgeführt)“ sei (Ber S 4, 6ff).
Wie bereits unter 1.2. ausgeführt, handelt es sich bei der Beurteilung, ob ein Mangel vorliegt, um keine Tatsachenfeststellungen, sondern in Wahrheit um Rechtsausführungen. Die Tatsachenrüge geht insofern ins Leere, weil entweder bereits die bekämpfte Feststellung, oder aber jedenfalls (auch) die begehrte Ersatzfeststellung eine Rechtsausführung darstellt.
Soweit die Beklagte die übrigen Feststellungen in den bekämpften Feststellungsblöcken im Ergebnis ersatzlos entfallen lassen möchte - weil sie keine dem entgegenstehende Ersatzfeststellungen anstrebt -, ist dieses Begehren systemwidrig: Wenn nämlich ein Beweisthema für die rechtliche Beurteilung relevant ist, würde ein ersatzloses Streichen der Feststellung zu einem (sekundären) Feststellungsmangel führen. Wenn das Beweisthema jedoch nicht relevant wäre, würde sich auch die Bekämpfung der Feststellung, aber auch die Auseinandersetzung mit einer diesbezüglichen Rüge erübrigen.
2.2. Betreffend die bekämpften Feststellungsblöcke 3 („Dachrinnen“), 5 („Dämmelemente“) und 7 („Terrasse hofseitig“) ist die Beweisrüge ebenfalls nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Folgende für die Behandlung der Berufung wesentliche „Feststellungen“ werden herausgegriffen:
In der Wohnung liegen tatsächlich einige Mängel vor. Die Gesamtsanierung der festgestellten Mängel beträgt EUR 96.960 netto bzw EUR 116.342 brutto.
Die Beklagte lehnte die Verbesserung auch der vom Gerichtssachverständigen festgestellten Mängel ab.
(Anmerkung die nachfolgenden Feststellungen sind zur Gänze bekämpft, weswegen von einer Hervorhebung durch Fettdruck Abstand genommen wird; die Unterstreichung [Hervorhebung durch den Senat] soll das jeweilige „Thema“ angeben).
Das eingebaute Dachflächenfenster im Wohnraum lässt sich nicht vollständig öffnen. Es gibt jedoch keine normative Vorschrift, dass sich ein Dachflächenfenster vollständig öffnen lassen muss. Die Reinigung kann, wenn auch erschwert, von außen erfolgen. Es liegt [ein] Mangel vor. (bekämpfte Feststellung 1)
Das Terrassendach und die Dachterrasse inklusive frostsicherer Wasserleitung ist mangelhaft ausgeführt. Es ist unzulässig die Aufständerungen der Gehflächen sowie die Geländeständer mittels Falzklemmen zu befestigen. Die Dachkonstruktion muss daher vollständig erneuert werden. Einer Grobschätzung zur Folge betragen die Kosten dafür EUR 60.900 netto. (bekämpfte Feststellung 2)
Bei den Dachrinnen fehlen Dehnungselemente, weshalb es zu Verformungen und Schädigungen der Dichtebene kommt. Die Herstellung von Dehnungselementen ist erforderlich und kostet EUR 1.380 netto. (bekämpfte Feststellung 3)
Für geneigte Verglasungen ab einem Winkel von 15 Grad gemessen von der vertikalen ist ein Verbundsicherheitsglas (VSG) erforderlich. Bei Doppelverglasung ist zumindestens die untere Schreibe als VSG auszuführen. Die Ausführung durch die Beklagte ist mangelhaft. Es sind acht Stück der Dachflächenfenster um EUR 7.200 netto zu ertüchtigen. (bekämpfte Feststellung 4)
Die Befestigungen der Warmwasseraufbereitungsanlage sind ausreichend dimensioniert. Es fehlen jedoch die Dämmelemente , die zu ergänzen sind, was Kosten von gesamt EUR 550 netto bedingt. (bekämpfte Feststellung 5)
Bei der Terrasse im zweiten DG, straßenseitig zur Zentagasse ist die Dichtebene nicht normgemäß ausgeführt. Die vorhandene Höhe des Abdichtungshochzuges beträgt maximal 7,5 cm und ist daher nicht normgemäß ausgeführt. Eine sachgerechte Sanierung erfordert den Abbruch und Neuerrichtung der Terrasse. Die Gesamtkosten betragen dafür EUR 12.380 netto. (bekämpfte Feststellung 6)
Die Befestigung der Stahlstiege mittels Falzklemmen zur Terrasse im zweiten Dachgeschoss hofseitig ist unzulässig. Durch den unzureichenden Hochzug im Bereich der Fenstertüren mit 6,5 cm statt 10 cm ist eine umfassende Terrassensanierung unumgänglich. Die Gesamtkosten betragen grob geschätzt EUR 12.120 netto. (bekämpfte Feststellung 7)
Die Leitungsverlegungen der Klimaaußeneinheiten sind mangelhaft verlegt. Die Behebung beträgt EUR 520 netto. (bekämpfte Feststellung 8)
Die Kaminköpfe und Lüftungsschächte sind mangelhaft. Die Sanierung bedarf EUR 470 netto. (bekämpfte Feststellung 9)
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, dass allgemein bekannt sei, dass die Ausführung von Gewerken in einer normgerechten Qualität zu erfolgen habe, es sei denn, es sei eine mindere Qualität als die der „lege artis“ entsprechend vereinbart. Wenn dazu nichts vereinbart sei, hätten die Kläger Anspruch darauf, dass die Gewerke dem Stand der Technik entsprechend hergestellt seien und nicht nur den Minimalanforderungen wie Dichtheit entsprächen. Aufgrund des Sachverständigengutachtens habe festgestellt werden können, dass Mängel vorlägen und wie hoch die Verbesserungskosten seien. Das Klagebegehren bestehe daher in Punkt 1. zur Gänze zu Recht.
Hinsichtlich der begehrten vorprozessualen Kosten des Privatgutachtens in Punkt 2. des Klagebegehrens erachtete es den Rechtsweg als unzulässig.
Der klagszurückweisende Teil des Urteils erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.
Gegen den klagsstattgebenden Teil der Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten in der Hauptsache aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit einem auf gänzliche Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Ebenso bekämpft die Beklagte die Kostenentscheidung und beantragt in eventu einen Kostenzuspruch in Höhe von EUR 1.091,76 an die Beklagte, in eventu den Kostenzuspruch der Kläger auf EUR 13.913,47 zu reduzieren.
Die Kläger beantragen, der Berufung nicht Folge zu geben.
Um eine Beweisrüge gesetzmäßig auszuführen, ist es erforderlich anzugeben, a) welche konkrete Feststellung bekämpft wird, b) aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung diese getroffen wurde, c) welche (ersatzweise) Feststellung begehrt wird und d) aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen diese zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 3 Ob 118/18a; Pimmer in Fasching/Konecny ³ § 467 ZPO Rz 40; A. Kodek in Rechberger/Klicka 5 § 471 Rz 15 mwN).
Die Beklagte verabsäumt es anzugeben, aufgrund welcher anderen Beweisergebnisse die von ihr begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären. Soweit sie auf ihren Schriftsatz vom 14.2.2024 (ON 39) und ihre dortigen Ausführungen verweist, ist ihr entgegenzuhalten, dass sie dort nur Ausführungen betreffend das Flachdach und der – ihrer Ansicht nach – diesbezüglich gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften anstellt.
2.3. Insgesamt versagt daher die Beweisrüge und das Berufungsgericht legt seiner weiteren Entscheidung die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen (dazu sogleich) als Ergebnis einer unbedenklichen Beweiswürdigung gemäß § 498 Abs 1 ZPO zugrunde.
3. Rechtsrüge :
3.1. Wird der Klageanspruch oder der Antrag auf Klageabweisung auf mehrere selbständige rechtserzeugende oder rechtsvernichtende Tatsachen gestützt und beziehen sich die Rechtsausführungen des Rechtsmittels nur auf einzelne dieser Tatsachen, nicht aber auch auf die anderen, so ist der Umfang der durch eine gesetzmäßige Rechtsrüge veranlassten Überprüfung des angefochtenen Urteils auf die noch geltend gemachten Umstände zu beschränken (RS0043352, insb [T30, T31, T35]; vgl auch RS0043338, insb [T15, T18]; A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 ZPO Rz 16 mwN). Die Beklagte kommt in ihrer Berufung auf die noch vor dem Erstgericht eingewandte fehlende Aktivlegitimation der Kläger nicht mehr zurück. Dieser rechtsvernichtende Umstand scheidet daher als sogenannter „selbständiger Teilbereich“ aus der Beurteilungspflicht des Berufungsgerichtes aus.
3.2. Wie bereits unter 1.2. ausgeführt, ist die Frage, ob auf Basis konkreter Tatsachenfeststellungen ein Mangel vorliegt, eine Rechtsfrage (vgl 3 Ob 95/00t).
3.2.1. Wenn sich das Erstgericht in seinen Feststellungsblöcken (ausschließlich – siehe dazu 3.2.2. ) der Formulierungen „mangelhaft ausgeführt“ (Terrassendach und die Dachterrasse; bekämpfte Feststellung 2), „die Ausführung ist mangelhaft“ (Dachflächenfenster; bekämpfte Feststellung 4) „mangelhaft verlegt“ (Klimaaußeneinheiten; bekämpfte Feststellung 8) und „mangelhaft“ (Kaminköpfe und Lüftungsschächte; bekämpfte Feststellungen 9) bedient, werden damit in Wahrheit keine Feststellungen getroffen, sondern disloziert rechtliche Beurteilungen vorgenommen, ohne dass jedoch die erforderlichen Feststellungen hierzu getroffen wurden.
Die Feststellungsgrundlage ist – wie vorliegend - mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (vgl RS0053317).
3.2.2 Betreffend Feststellungsblock 2 „Terrassendach und die Dachterrasse“ stellte das Erstgericht fest, „Die Dachkonstruktion muss daher vollständig erneuert werden.“ Es ist – im Hinblick darauf, dass wie oben dargestellt, der erste Teil dieses Blocks „ist mangelhaft ausgeführt“ keine Feststellung, sondern eine rechtliche Schlussfolgerung darstellt nicht unmissverständlich klar, worauf sich das Wort „daher“ bezieht. Die Unterlassung deutlicher und unmissverständlicher Feststellungen über entscheidungswesentliche Tatsachen muss daher zur Aufhebung der Entscheidung auch in diesem Punkt führen (RS0043322).
3.3. Die Beklagte argumentiert in ihrer Rechtsrüge im Wesentlichen, es sei keine normgerechte Ausführung vereinbart worden, weswegen die vom Sachverständigen beanstandeten Abweichungen von ÖNORMEN kein Mängel darstellen würden.
3.3.1. Eine Leistung ist im gewährleistungsrechtlichen Sinn als mangelhaft anzusehen, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Geschuldeten, also dem Vertragsinhalt, zurückbleibt (RS0018547).
Welche Eigenschaften das Werk bzw der Vertragsgegenstand aufzuweisen hat, ergibt sich in erster Linie aus der konkreten Vereinbarung, hilfsweise – soweit eine Detailvereinbarung nicht besteht – aus Natur und (erkennbarem) Zweck der Leistung, letztlich aus der Verkehrsauffassung (5 Ob 7/19v; RS0021694; RS0021716; RS0126729). Bestimmen sich die Eigenschaften einer Leistung nach der Verkehrsauffassung, sind die anerkannten Regeln der Technik des jeweiligen Fachs nach dem im Zeitpunkt der Leistungserbringung aktuellen Stand zu beachten (RS0021694 [T3]; RS0021716 [T2]). ÖNORMEN sind in besonderer Weise zur Bestimmung des nach der Verkehrsauffassung zur Sicherheit Gebotenen geeignet, weil sie grundsätzlich den Standard der für die betroffenen Kreise geltenden Regeln der Technik widerspiegeln (RS0062063).
3.3.2. Vorliegend haben die Parteien, den Feststellungen zu Folge Lage und Ausmaß entsprechend den vorliegenden Plänen vereinbart. Die Bau und Ausstattungsbeschreibung bezieht sich nur auf die verwendeten Materialien, nicht aber auf die konkreten Ausführungen (siehe Beilage ./A, ab S 52). Weitere Vereinbarungen wurden, weder behauptet noch festgestellt.
Die Eigenschaften der Ausführung des Kaufobjekts bestimmen sich somit mangels abweichender Vereinbarung nach der Verkehrsauffassung. Entgegen dem Standpunkt der Beklagten hätten die Streitteile nicht die ÖNORM konforme Ausführung der Wohnung ausdrücklich zum Vertragsinhalt zu machen gehabt. Vielmehr ist umgekehrt mangels anderweitiger Vereinbarung ein dem Stand der Technik und den diesen widerspiegelnden ÖNORMEN entsprechendes Objekt geschuldet (vgl 5 Ob 200/23g).
3.3.3. Das Erstgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass bei festgestellten Abweichungen von den einschlägigen ÖNORMEN – dies bringt es auch in den Feststellungen zum Ausdruck, wenn von „nicht normgemäß“ spricht – eine mangelhafte Leistungserbringung der Beklagten vorliegt.
3.4. Betreffend das „Dachflächenfenster im Wohnraum“ (bekämpfte Feststellung 1), kommt das Erstgericht – entgegen der Einschätzung des Sachverständigen – zu dem Schluss, dass es sich bei dem eingeschränkten Umfang des Öffnens um einen Mangel handelt.
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass es dem Erstgericht nicht verwehrt ist, in freier Beweiswürdigung auch einem Sachverständigengutachten keinen Glauben zu schenken und von der Einholung eines weiteren Gutachtens Abstand zu nehmen, wenn die eigenen Fachkenntnisse oder schon die allgemeine Lebenserfahrung zur Beurteilung ausreichen (RS0043391; 10 ObS 171/93). Zum anderen hat der Sachverständige nicht über die Rechtsfrage des Vorliegens eines Mangels abzusprechen.
Es ist im gegenständlichen Fall auch ohne konkrete Normen nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht den Umstand, dass sich das Fenster nicht vollständig öffnen lässt und die Öffnung an den Baulichkeiten herum scheitert (disloziert ON 49, S 7), als Mangel qualifizierte.
Wenn die Beklagte damit argumentiert, dass sich andere Fenster etwa aus Sicherheitsgründen nicht zur Gänze öffnen ließen, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt (RS0043603; RS0043312 [T12, T14]).
3.5. Die Beklagte argumentiert weiters, dass die Verbesserungskosten – wenn überhaupt - nur im Umfang der Nettokosten zustünden.
Dem ist zu entgegnen: Das Gericht hat bei seiner Entscheidung über den Anspruch auf Ersatz einer Sache oder Leistung die USt, die aus dem Titel des Schadenersatzes der Bereicherung, der Verwendung oder des Prozesskostenersatzes begehrt wird, nicht gesondert zu behandeln und auch nicht die abgabenrechtliche Vorfrage zu entscheiden, ob der Ersatzberechtigte die USt im Wege des Vorsteuerabzugs vergütet erhalten könnte. Auch bei einem vorsteuerabzugsberechtigten Geschädigten schließt der Ersatzbetrag (zunächst) auch die Umsatzsteuer mit ein. Gleiches gilt – wie vorliegend - für die Zuverfügungstellung von Deckungskapital für die Durchführung von Verbesserungsarbeiten (RS0038172 insb [T10, T11]).
4. Zum Umfang der Aufhebung :
Da das Erstgericht wie in Punkt 3.2. aufgezeigt, keine Feststellungen zu den Themenkreisen „Terrassendach und die Dachterrasse“, „Dachflächenfenster“, „Klimaaußeneinheiten“ sowie „Kaminköpfe und Lüftungsschächte“ getroffen hat, ist eine abschließende Beurteilung nicht möglich und die Zurückverweisung an das Erstgericht nötig.
Der Berufung war daher insoweit Folge zu geben.
Im fortgesetzten Verfahren wird das Erstgericht somit zu obigen „Themenblöcken“ Tatsachenfeststellungen zu treffen haben, die in weiterer Folge einer rechtlichen Beurteilung im Sinne obiger Ausführungen (insb. 3.3. und 3.5. ) zugänglich sind.
Die übrigen Streitpunkte sind abschließend erledigt. Ein (in einem Aufhebungsbeschluss) im vorhergehenden Rechtsgang erledigter Streitpunkt kann im fortgesetzten Verfahren somit nicht neuerlich aufgegriffen werden (RS0042031). Das Verfahren im weiteren Rechtsgang hat sich auf den von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen Teil zu beschränken (RS0042031 [T4]).
5. Von einer Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht war Abstand zu nehmen, weil die Voraussetzungen des § 496 Abs 3 ZPO nicht vorliegen. Während das Erstgericht an die bisherigen Verfahrensergebnisse anknüpfen kann, wäre eine Neudurchführung des Verfahrens vor dem Berufungsgericht mit einem Mehraufwand und einer Verzögerung der Erledigung verbunden.
6. Hinsichtlich der Bekämpfung des Kostenpunktes wird die Beklagte auf die Aufhebung verwiesen.
7. Die Kostenentscheidung beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.
8. In Bezug auf das Teilurteil war die Revision nicht zuzulassen, weil eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zur Beurteilung vorlag.
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