Codara Summary
Sachverhalt, Spruch und rechtliche Beurteilung – kompakt zusammengefasst.
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende, die Richter Mag. Nigl und Mag. Derbolav-Arztmann sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Alfred Kubizek und ao.Univ.Prof. Mag.Dr. Monika Drs in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* B* , geboren am **, **, vertreten durch Mag. Johann Huber, Rechtsanwalt in Melk, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbstständigen , Landesstelle **, **, wegen Reduzierung des Anspruchs auf Kinderbetreuungsgeld, infolge Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten als Arbeits- und Sozialgericht vom 13.9.2024, **-7, gemäß §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
Der Berufung wird Folge gegeben , das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sozialrechtssache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
B e g r ü n d u n g :
Mit Bescheid vom 24.6.2024 sprach die beklagte Partei aus, dass sich der Anspruch der Klägerin auf Kinderbetreuungsgeld für das Kind C* B* um EUR 1.300 reduziere, weil die vorgeschriebenen Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nicht oder verspätet durchgeführt bzw nicht vollständig oder verspätet nachgewiesen worden seien.
Dagegen richtet sich die Klage der Klägerin mit dem zusammengefassten Vorbringen, dass die entsprechenden Untersuchungen fristgerecht nachgewiesen worden seien.
Mit Schreiben der beklagten Partei vom 29.3.2024 habe diese erstmals den fehlenden bzw verspäteten Nachweis der Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen moniert. Mit Antwortschreiben vom 10.5.2024 habe der Ehegatte der Klägerin nachweislich eine Kopie „der Untersuchungen“ übermittelt. Richtigerweise habe die beklagte Partei darauf hingewiesen, dass die erforderlichen Untersuchungen 8 bis 10 nicht gestempelt bzw nachgewiesen seien. Die Klägerin habe jedoch unverzüglich den Nachweis der Untersuchungen nachgeholt.
Die Klägerin habe „die Untersuchungen“ nachweislich im Zeitraum 14.5.2024 bis 17.5.2024 nachgeholt. Sie habe sodann am 17.5.2024 die abgestempelten und nachgewiesenen „Untersuchungen“ via E-Mail übermittelt. Fest stehe jedenfalls, dass die erforderlichen Untersuchungen allesamt fristgerecht nachgewiesen worden seien.
In der Tagsatzung am 13.9.2024 brachte die Klägerin vor, „dass es ein Faktum sei, dass im relevanten Zeitraum 19.5.2023 bis 18.8.2023 sowie im Zeitraum 19.8.2023 bis 18.1.2024 die vierte und fünfte Mutter-Kind-Pass-Untersuchung des Kindes nicht durchgeführt worden seien. Allerdings sei die Klägerin, wie sich auch aus der Beilage ./9 ergebe, im relevanten Zeitraum beim Arzt gewesen. Sie habe jeweils auch den Mutter-Kind-Pass vorgelegt und sei davon ausgegangen, dass die Untersuchungen durchgeführt worden wären“.
Die beklagte Partei bestritt und brachte zusammengefasst vor, dass die 9. und 10. Mutter-Kind-Pass-Untersuchung zu spät erfolgt seien und die Klägerin auch keine Gründe behauptet habe, wonach sie an der rechtzeitigen Durchführung gehindert gewesen wäre.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass der Anspruch der beklagten Partei auf Reduktion des Kinderbetreuungsgeldes um EUR 1.300 nicht zu Recht bestehe, ab und verpflichtete die Klägerin, der beklagten Partei EUR 1.300 binnen vier Wochen zu zahlen.
Es legte seiner Entscheidung nachstehenden Sachverhalt zugrunde:
Anlässlich der Geburt ihres Kindes C* am 19.11.2022 beantragte die Klägerin das pauschale Kinderbetreuungsgeld als Konto und wurde dieses auch ausbezahlt.
Die 9. MKP-Untersuchung des Kindes, die bis spätestens 18.8.2023 durchgeführt hätte werden müssen, fand erst am 17.5.2024 statt.
Die 10. MKP-Untersuchung des Kindes, die bis spätestens 18.1.2024 durchgeführt hätte werden müssen, fand erst am 14.5.2024 statt.
Ausgehend davon führte das Erstgericht rechtlich aus, dass nach § 7 Abs 2 Z 2 KBGG Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in voller Höhe nur bestehe, sofern die zweite bis fünfte Mutter-Kind-Pass-Untersuchung des Kindes bis zur Vollendung des 14. Lebensmonates vorgenommen worden seien. Gemäß § 7 Abs 5 Mutter-Kind-Pass-Verordnung sei die vierte Untersuchung des Kindes im 7., 8. oder 9., Lebensmonat vorzunehmen und habe eine HNO-Untersuchung einzuschließen. Gemäß § 7 Abs 6 Mutter-Kind-Pass-Verordnung sei die fünfte Untersuchung des Kindes im 10., 11., 12., 13. oder 14. Lebensmonat vorzunehmen. Sie habe eine Augenuntersuchung einzuschließen.
§ 7 Abs 3 Z 2 KBGG sehe vor, dass ungeachtet des Abs 2 Anspruch auf Kinderbetreuungsgeld in voller Höhe bestehe, wenn die jeweiligen Nachweise bis spätestens zur Vollendung des 18. Lebensmonates des Kindes nachgebracht werden. Wie zu 10 ObS 31/24t ausgesprochen beziehe sich diese Formulierung nur auf den Nachweis und nicht auf die Durchführung der Untersuchungen selbst. Da auch keine Gründe iSd § 7 Abs 3 Z 1 KBGG vorgebracht worden seien, sei das Klagebegehren abzuweisen gewesen. Lediglich der Besuch des Arztes sowie die Vorlage des Mutter-Kind-Passes bei diesem stelle keinen Grund iSd § 7 Abs 3 Z 1 KBGG dar.
Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitige Berufung der Klägerin . Als Berufungsgründe werden wesentliche Verfahrensmängel, unrichtige Sachverhaltsfeststellungen aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtige rechtliche Beurteilung im engeren Sinn und unrichtige rechtliche Beurteilung im weiteren Sinn (sekundäre Verfahrens- und Feststellungsmängel) geltend gemacht. Die Klägerin beantragt das angefochtene Urteil dahingehend abzuändern, dass der Klage stattgegeben und ihr das bisher zustehende Kinderbetreuungsgeld in voller Höhe weiter zuerkannt werde; in eventu das Urteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Mit der Berufung verband die Klägerin „auch formell ausdrücklich“ Widerspruch gegen das Protokoll der Tagsatzung vom 13.9.2024 gemäß § 210, 211 ZPO.
Die Klägerin habe zunächst die Bewilligung der Verfahrenshilfe mit der Begründung beantragt, dass die Berufung durch einen qualifizierten Rechtsvertreter eingebracht werden müsse und gleichzeitig eine selbst verfasste Berufung eingebracht. Inhaltlich stellten die Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufung auch einen Widerspruch gegen das Protokoll der mündlichen Verhandlung dar.
Die beklagte Partei beantragt der Berufung keine Folge zu geben.
Mit AV vom 5.12.24 hielt das Erstgericht fest, dass keine Entscheidung über den Widerspruch erforderlich sei und verwies auf RS0037287.
I.) Zum Widerspruch gegen das Protokoll :
Nach § 210 Abs 1 ZPO in der hier anzuwendenden Fassung der ZVN 2022 haben die Parteien spätestens am Ende der Tagsatzung auf jene Punkte aufmerksam zu machen, in welchen die im Protokoll enthaltene Darlegung des Verhandlungsinhalts dem tatsächlichen Verlauf und Inhalt der Verhandlung nicht entspricht. Bleiben die Erklärungen der Parteien unberücksichtigt, so kann gegen die bezüglichen Angaben des Verhandlungsprotokolls Widerspruch eingelegt werden. Der Inhalt des Widerspruchs, insbesondere die Darstellung des aus Sicht der Partei wahren Geschehensablaufs, ist im Protokoll bzw einem Anhang festzuhalten.
Nach dem Ende der jeweiligen Tagsatzung – den Parteien muss davor faktisch die Möglichkeit bleiben, das aufgenommene Protokoll iSd § 210 Abs 1 S 2 ZPO zu kontrollieren – sind Widersprüche der Parteien dagegen unzulässig ( Trenker in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 210 ZPO Rz 4, 6). Nach diesem Zeitpunkt können die Parteien gemäß § 210 Abs 2 ZPO nur noch Widerspruch gegen die Übertragung, nicht aber gegen die ursprüngliche Protokollierung erheben ( Trenker in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 210 ZPO Rz 11).
Die Klägerin hat bis zum Ende der Tagsatzung vom 13.9.2024 keinen Widerspruch gegen die Protokollierung erhoben. Die nachträglich eingebrachten Anträge können sich daher nur mehr gegen die Richtigkeit der Übertragung, aber nicht mehr gegen die Protokollierung an sich richten. Ein Abweichen des Diktats vom tatsächlichen Verhandlungsinhalt hätte spätestens zum Ende der Tagsatzung mit Widerspruch nach § 210 Abs 1 ZPO geltend gemacht werden müssen.
Eine Partei kann binnen drei Tagen ab amtswegiger Zustellung des in Vollschrift übertragenen Kurzschrift- oder Tonbandprotokolls Widerspruch gegen die Übertragung (nicht: gegen die ursprüngliche Protokollierung) erheben). Auch diese Frist war bereits zum Zeitpunkt des Antrags der Klägerin auf Verfahrenshilfe längst abgelaufen.
Ein verspäteter Protokollwiderspruch ist nach allgemeiner Ansicht zurückzuweisen (4 Ob 69/82 = RS0037267 [T2]; 6 Ob 281/06a [Pkt 4.3.]; Iby in Fasching/Konecny 3 § 212 ZPO Rz 4; ebenso – bereits zur neuen, inhaltlich aber unveränderten Rechtslage – Trenker in Kodek/Oberhammer , ZPO ON § 210 ZPO Rz 6 mwH). Dies fällt aber in die funktionale Zuständigkeit des Erstgerichts (vgl Heinke , Schriftsätze im Zivilprozess 9 Schriftsatz Nr 20)
II.) Zur Berufung der Klägerin :
Die Berufung ist im Sinne des Aufhebungsantrags berechtigt .
1.) Die Klägerin wurde im Verfahren erster Instanz – nicht qualifiziert – durch D* B* vertreten. Dieser gab in Anwesenheit der Klägerin in der Tagsatzung am 13.9.2024 zu Protokoll, „dass es ein Faktum sei, dass im relevanten Zeitraum 19.05.2023 bis 18.08.2023 sowie im Zeitraum 19.08.2023 bis 18.01.2024 die vierte und fünfte Mutter-Kind-Pass-Untersuchung des Kindes nicht durchgeführt worden sei[en]. Allerdings sei die Klägerin, wie sich auch aus der Beilage ./9 ergebe, im relevanten Zeitraum beim Arzt gewesen. Sie habe jeweils auch den Mutter-Kind-Pass vorgelegt und sei davon ausgegangen, dass die Untersuchungen durchgeführt worden wären“.
Zur Erörterung des Sach- und Rechtsvorbringens nach § 182a ZPO hielt das Erstgericht im Protokoll zuvor nur fest: „10 ObS 31/24t“. Danach wurde lediglich erörtert, „dass die Klägerin um ein Urteil ersucht“. Weitere Erörterungen erfolgten laut dem vorliegenden Verhandlungsprotokoll nicht.
In der angefochtenen Entscheidung stellte das Erstgericht fest:
Die 9. MKP-Untersuchung des Kindes, die bis spätestens 18.08.2023 durchgeführt hätte werden müssen, fand erst am 17.05.2024 statt.
Die 10. MKP-Untersuchung des Kindes, die bis spätestens 18.01.2024 durchgeführt hätte werden müssen, fand erst am 14.05.2024 statt.
In der Beweiswürdigung wurde ausgeführt, dass von der Klägerin selbst vorgebracht worden sei, dass im relevanten Zeitraum 19.5.2023 bis 18.8.2023 sowie im Zeitraum 19.8.2023 bis 18.1.2024 die vierte und fünfte Mutter-Kind-Pass-Untersuchung des Kindes nicht durchgeführt wurden. Die weiteren Ausführungen in der Beweiswürdigung, dass sich die Feststellungen „auf die zitierten Urkunden“ beziehen, geht ins Leere, weil im Rahmen der Feststellungen keine Urkunden zitiert wurden.
2.) In der Berufung stützt sich die Klägerin darauf, dass „die Erstrichterin“ (gemeint die Vorsitzende des erstgerichtlichen Senats) gemäß § 39 Abs 2 Z 1 ASGG die nicht qualifiziert vertretene Klägerin über die in Betracht kommenden besonderen Vorbringen und Beweisanbietungen zu belehren gehabt hätte, die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung dienen können, und sie zur Vornahme der sich anbietenden derartigen Prozesshandlungen anzuleiten gehabt hätte. „Die Erstrichterin“ habe die Klägerin aber weder zur Beantragung ihrer eigenen Parteienvernehmung noch zur Beantragung von Zeugenvernehmungen angeleitet.
Ein klares Eingeständnis der Klägerin, dass in den relevanten Zeiträumen die Mutter-Kind-Pass-Untersuchungen nicht durchgeführt worden seien, habe keineswegs vorgelegen. Das wesentliche Vorbringen der Klägerin sei dahingehend zu verstehen gewesen, dass die Untersuchungen zwar durchgeführt, aber nur nicht im Mutter-Kind-Pass eingetragen wurden. Keineswegs habe ein Geständnis vorgelegen, dass im relevanten Zeitraum die Untersuchungen gar nicht durchgeführt worden sein. Es liege kein Tatsachengeständnis vor, welches eine richterliche Anleitung über mögliche Beweisanbote und eine Aufnahme der entsprechenden Beweise unnötig gemacht hätte. Das Verfahren in erster Instanz leide somit an wesentlichen Mängeln im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO, die eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhindert hätten.
3.) Dem ist im Ergebnis zuzustimmen:
Das Vorbringen der nicht qualifiziert vertretenen Klägerin im Rahmen der mündlichen Verhandlung war unklar, in sich widersprüchlich und hätte daher einer Erörterung und Klarstellung bedurft. Dies ist nicht geschehen. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Klägerin ausdrücklich vorbrachte, im relevanten Zeitraum beim Arzt gewesen zu sein, jeweils auch den Mutter-Kind-Pass vorgelegt zu haben und davon ausgegangen sei, dass die Untersuchungen durchgeführt worden wären, ist zweifelhaft, dass ihr Vertreter vorbringen wollte, dass im relevanten Zeitraum 19.5.2023 bis 18.8.2023 sowie im Zeitraum 19.8.2023 bis 18.1.2024 die vierte und fünfte Mutter-Kind-Pass-Untersuchung des Kindes nicht durchgeführt wurden.
Dabei ist auch das – gleichfalls unklare – Vorbringen in der Klage zu berücksichtigen, wonach „die entsprechenden Untersuchungen fristgerecht nachgewiesen werden konnten“ die Klägerin „unverzüglich den Nachweis der Untersuchungen nachgeholt“ hätte. Die Klägerin brachte in der Klage noch vor, dass sie „die Untersuchungen nachweislich im Zeitraum 14.5.2024 bis 17.5.2024 nachgeholt“ hätte. Fest stehe jedenfalls, dass „die erforderlichen Untersuchungen sohin allesamt fristgerecht nachgewiesen wurden“. Auch dieses Vorbringen ist unklar, in sich widersprüchlich und erörterungsbedürftig.
Es wäre Aufgabe des Erstgerichts gewesen, dieses offensichtlich unklare Vorbringen der Klägerin mit ihr bzw ihrem Vertreter zu erörtern und sie gegebenenfalls zu weiterem zielführenden Vorbringen und Beweisanträgen anzuleiten. Dass dies nicht geschehen ist führt zur primären Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens.
Der Berufung war daher Folge zu geben, die bekämpfte Entscheidung aufzuheben und die Sozialrechtssache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen, ohne dass auf die weiteren Berufungsausführungen einzugehen war.
Eine Verfahrensergänzung durch das Berufungsgericht gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 496 Abs 3 ZPO kommt nicht in Betracht, weil eine ergänzende Erörterung des Sachverhalts notwendig ist (vgl G. Kodek in Kodek/Oberhammer , ZPO-ON § 496 ZPO Rz 54) und die allenfalls erforderlichen Verfahrensergänzungen dazu führen könnten, dass das Berufungsgericht nahezu das gesamte erstinstanzliche Beweisverfahren selbst durchzuführen hätte, was einer beinahe gänzlichen Verlagerung des Beweisverfahrens in die zweite Instanz gleichkäme, die dem Sinn des § 496 Abs 3 ZPO widerspricht (vgl 1 Ob 169/97b; Pimmer in Fasching/Konecny 3 Rz 79 zu § 496 ZPO; Kloiber in Fucik/Klauser/Kloiber , ZPO 13 § 496).
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