Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag. a Pichler und den KR Binder in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Manfred Sommerbauer, Dr. Dr. Michael Dohr, LL.M., LL.M., Rechtsanwälte in Wr. Neustadt, wider die beklagte Partei B* AG , FN **, **, vertreten durch BLS Rechtsanwälte GmbH in Wien wegen EUR 29.838,95 s.A., über die Berufung der klagenden Partei (Berufungsinteresse EUR 11.492,--) gegen das Urteil des Handelsgerichtes Wien vom 30.9.2024, **-21, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.433,82 (darin EUR 238,97 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu Handen der Beklagtenvertreterin zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit den Fliesenlegerarbeiten beim Bauvorhaben Wohnhausanlage C* in **.
Die Acrylfugen bei den Fenstern hätten von der D* GmbH (in der Folge kurz „D*“) hergestellt werden sollen, welche aber die Zusammenarbeit am 25.7.2022 aufkündigte. Die Arbeiten wurden schließlich über Ersuchen der Beklagten und Vermittlung der Klägerin durch die E* Ltd. durchgeführt, wobei die Parteien vereinbarten, dass die erbrachten Silikonierleistungen die Klägerin verrechnen soll. Die Klägerin verrechnete in der Schlussrechnung Arbeiten in allen drei Stiegenhäusern. Die E* Ltd. nahm die verrechneten Arbeiten jedenfalls in den Stiegen 1 und 3 vor.
In der Wohnung 2/4 waren Fugen versetzt, Fliesen schief und zum Teil auch beschädigt. Die Klägerin nahm hier keine Verbesserung vor. Ob der Auftraggeber der Beklagten ihr wegen dieser Mängel EUR 3.500,-- als Preisminderung vom Werklohn abzog, kann nicht festgestellt werden. Für die Behebung der Mängel hätte die Klägerin insgesamt rund EUR 200,-- veranschlagt.
Die Fliesen waren vor dem Parkett des Bodenlegers zu verlegen. Die Beklagte ließ, damit nach der Verlegung der Fliesen der Parkett verlegt werden konnte, einen Niveauausgleich des Estrichs durch die F* GmbH herstellen, welche dafür EUR 7.740,80 verrechnete, davon aber ein Drittel dieser Kosten selbst übernahm.
Auf sämtlichen Stiegen gab es sogenannte Schallbrücken zwischen dem Stiegenhaus und den Wohnungen, welche stichprobenartig gemessen wurden. Dadurch kam es zu unerwünschten Trittschallübertragungen aus dem Stiegenhaus in die Wohnungen. Aufgrund der Schallbrücken fielen die Schallschutzmessungen großteils negativ aus, sodass weitere Schallschutzmessungen durchgeführt und ein Messbericht erstattet werden musste. Die Firma G* GmbH führte im Auftrag der Beklagten an fünf Terminen Schallschutzmessungen durch und verrechnete der Beklagten dafür insgesamt EUR 6.540,-- brutto. Auf die erste Messung vom 13.10.2022 entfiel dabei ein Betrag von EUR 1.690,-- zzgl 20 % USt, den der Auftraggeber der Beklagten zahlte und der auch bei ordnungsgemäßem Arbeiten der Klägerin entstanden wäre.
Der Müll und die Reinigung der Baustelle waren ein ständiges Thema auf der Baustelle, dies betraf sämtliche Gewerke. Vom Polier, aber auch von der Bauleitung der Beklagten ergingen immer wieder Ermahnungen an die verschiedenen Gewerke, dass sie ihren Müll wegzuräumen und die Baustelle zu reinigen hätten, was aber regelmäßig von allen Gewerken nicht befolgt wurde. Dadurch kam es zu zusätzlichen Reinigungskosten, die nicht angefallen wären, hätten die Gewerke ihren Müll selbst entsorgt und ihren Arbeitsplatz gereinigt. Es war von vornherein eine Endreinigung geplant, die auch durchgeführt wurde.
Für die Reinigungen, die aufgrund der mangelnden Reinigungen der verschiedenen Gewerke einschließlich jenem der Klägerin notwendig waren, entstanden der Beklagten zumindest Kosten für 76 Stunden. Welcher Reinigungsaufwand und welche Kosten allein durch die mangelnden Reinigung der Arbeiter der Klägerin entstanden ist kann nicht festgestellt werden.
Die Klägerin begehrte die Zahlung von EUR 29.838,95 s.A. an offenem Werklohn, bestritt die von der Beklagten eingewandten Gegenforderungen und brachte, so weit für das Berufungsverfahren relevant, vor, der Zusatzauftrag zu den Acrylfugen bei den Fenstern habe alle drei Stiegen und damit auch die Stiege 2 betroffen. Sollten auf Stiege 2 tatsächlich geringfügige Vorarbeiten vorhanden gewesen sein, seien diese völlig wertlos und unzureichend gewesen.
Sämtliche von der Beklagten hinsichtlich Top 2/4 behaupteten Mängel seien von der Klägerin behoben worden. Die Ausführungen liegen innerhalb der Toleranzen und Normen, eine Preisminderung bestehe keinesfalls zu Recht.
Das Herstellen eines zu hohen Fliesenbelages sei technisch nicht möglich. Die Klägerin habe nur auf dem bestehenden Untergrund ihre Fliesen mittels Fliesenkleber aufbringen können. Sollte tatsächlich ein Estrich aufzuspachteln gewesen sein, was die Klägerin bestreite, seien dies klassische „Sowiesokosten“. Die Herstellung eines verlegereifen Untergrundes sei Aufgabe des Auftraggebers und nicht der Klägerin als Fliesenleger. Die Klägerin habe nicht „absichtlich“ zu viel Fliesenkleber verwendet, um das Niveau zu erhöhen.
Die Klägerin habe die zusätzlichen Schallschutzmessungen nicht verursacht. Die erforderlichen Schallschutzwerte seien offenbar nach Durchführung eines Trennschnittes im Estrich erreicht worden, der jedoch nicht das Gewerk der Klägerin betreffe.
Die Klägerin habe die Baustelle weder verunreinigt noch Arbeitsmaterial bzw Restmaterial oder Müll hinterlassen. Es seien zahlreiche Professionisten auf der Baustelle tätig gewesen. Die Beklagte habe auch die angeblich extern beauftragte Reinigung nicht mittels Vorlage einer Rechnung nachgewiesen.
Die Beklagte wendet, soweit im Berufungsverfahren noch relevant, im Wesentlichen ein, die von der Klägerin verrechnete Summe sei um EUR 1.120,-- zu kürzen, weil beim Zusatzauftrag über die Acrylfugen D* die Stiege 2 bereits vor Erteilung des Zusatzauftrags an die Klägerin fertiggestellt habe und die Klägerin daher nur auf den Stiegen 1 und 3 gearbeitet habe.
Die Beklagte wendet auch Gegenforderungen in Höhe von zuletzt EUR 53.698,94 ein, wobei folgende Positionen vom Erstgericht als zu Recht bestehend festgestellt wurden und im Berufungsverfahren noch strittig sind: Mängel in Top 2/4 EUR 200,-- (eigentlich Preisminderung), Niveauausgleich Parkett EUR 5.160,--, Schallschutzmessungen EUR 4.512,-- und Reinigungsarbeiten EUR 500,--.
Mit dem angefochtenen Urteil erkannte das Erstgericht die Klagsforderung als mit EUR 19.888,71 zu Recht bestehend und die Gegenforderung als mit EUR 10.172,-- zu Recht bestehend, sodass es dem Klagebegehren im Umfang von EUR 9.716,71 s.A. stattgab und das Mehrbegehren in Höhe von EUR 20.122,24 s.A. abwies.
Dazu hielt es neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt auf den Urteilsseiten 1 bis 3 Unstrittiges fest und traf die auf den Urteilsseiten 10 bis 24 wiedergegebenen Feststellungen.
Rechtlich kam das Erstgericht bei den im Berufungsverfahren noch strittigen Positionen zu folgenden Ergebnissen:
Bei den Acrylfugen habe die Klägerin den Nachweis der verrechneten Leistungen für Stiege 2 nicht erbracht, so dass diese Position um ein Drittel (EUR 1.120,--) zu kürzen sei.
Für die Mängel an der Wohnung 2/4 gebühren unter Anwendung des § 273 ZPO EUR 200,-- an Preisminderung, wobei sich die Bemessung an den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin zu den Kosten der Mängelbehebung orientiere.
Die Klägerin habe aufgrund des Werkvertrages einen Erfolg (§ 1151 Abs 1 ABGB) geschuldet, nämlich die vereinbarungs- und ordnungsgemäße Verlegung der Fliesen. Dabei habe sie jedoch die vereinbarte Verlegehöhe nicht eingehalten und somit vertragswidrig und daher mangelhaft geleistet. Ob dafür ein (nicht erkannter oder zumindest nicht gewarnter) mangelhafter Estrich oder ein Zuviel an Fliesenkleber ursächlich gewesen sei, sei für die Schadenersatzpflicht der Klägerin im Ergebnis irrelevant. Sie habe daher der Beklagten die Kosten der Aufspachtelung abzüglich des vom Estrichleger getragenen Teils von EUR 2.580,--, sohin EUR 5.160,-- zu ersetzen.
Die Klägerin habe aufgrund ihrer mangelhaften Arbeiten die Schallbrücken (mit)verursacht, was weitere Messungen notwendig gemacht habe. Da ihr Anteil nicht bestimmbar sei, hafte sie gemäß § 1302 ABGB für die gesamten notwendigen Kosten weiterer Messungen von EUR 4.512,--.
Die Klägerin habe ihrer Verpflichtung nach Punkt XXII. der dem Vertrag zugrundezulegenden AGB der Beklagten, die Arbeitsstätte täglich zu reinigen, nicht entsprochen, sodass die Beklagte kraft ausdrücklicher Vereinbarung den Abfall auf Kosten der Klägerin habe entfernen lassen können. Die Klägerin habe dadurch einen Teil der im Verfahren nachgewiesenen Reinigungskosten für 76 Stunden à EUR 33,--, gesamt EUR 2.508,--, verursacht, wobei der genaue Anteil nicht festgestellt werden könne. Unter Anwendung des § 273 ZPO und bei Berücksichtigung, dass offenbar alle Gewerke immer wieder Müll hinterlassen haben und nach den Aussagen des Poliers an den Verschmutzungen, die der Klägerin zugeordnet werden haben können, auch so gut wie immer mehrere andere Gewerke beteiligt gewesen seien, sei der von der Klägerin verursachte und zu ersetzende Reinigungsaufwand mit rund EUR 500,-- anzusetzen. Für die Kosten der Mulde sei eine (Mit-)Verursachung durch die Klägerin nicht nachgewiesen worden.
Gegen die Abweisung von EUR 11.492,-- s.A. richtet sich die Berufung der Klägerin aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dem Klagebegehren mit EUR 21.208,71 s.A. stattzugeben und die Gegenforderung zur Gänze abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Mängelrüge:
1.1. Die Klägerin sieht eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, dass hinsichtlich der Gegenforderungen Niveauausgleich Parkett und Schallschutzmessungen das Erstgericht nicht mit ihr die Behauptungs- und Beweislastverteilung erörtert habe, weil sie dann Sachverständigengutachten beantragt hätte, aus denen sich ergeben hätte, dass der Estrich im Bereich der Fliesenlegearbeiten in Ordnung gewesen, und dass die Ursache für allenfalls überschrittene Schallschutzwerte ausschließlich im Verantwortungsbereich des Estrichlegers und nicht der Klägerin gelegen sei.
1.2. Festzuhalten ist, dass keine der Parteien ein Sachverständigengutachten beantragte. Die Nichteinholung eines nicht beantragten Sachverständigengutachtens kann keinen Verfahrensmangel darstellen. Es ist daher nur eine allfällige Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO durch das Erstgericht zu prüfen.
1.3. Die Beklagte erstattete zB in ON 13 S 7 f ein eindeutiges Vorbringen, warum auch das Gewerk der Klägerin für die zusätzlichen Schallschutzmessungen verantwortlich gewesen sei, und dass sowohl die Klägerin als auch die Beklagte im Zusammenhang mit dem Gewerk der Klägerin Verbesserungsmaßnahmen vorgenommen haben, um die Schallschutzwerte zu erreichen.
Aufgrund dieses Vorbringens war es offensichtlich, dass es für die Frage der Berechtigung der Gegenforderung „Schallschutzmessungen“ darauf ankommt, ob das Gewerk der Klägerin diese verursacht hat oder nicht. Es wäre somit an der anwaltlich vertretenen Klägerin gelegen, von sich aus ein Sachverständigengutachten zu beantragen (vgl zB RS0037052). Eine Erörterungspflicht des Erstgerichts bestand diesbezüglich nicht.
1.4. In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung der Pflichten des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er auf Grund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht erstattet hätte. Solches Vorbringen verstößt nicht gegen das Neuerungsverbot, weil es noch nicht als Prozessvorbringen zu werten ist; der Rechtsmittelwerber muss aber dartun, dass der Verfahrensmangel erheblich ist, sich also auf das Ergebnis des Verfahrens auswirken kann; dies kann er nur durch Anführung jenes Vorbringens, das er, über die relevante Rechtsansicht informiert, erstattet hätte (RS0120056 [T2]). Werden hingegen nur dieselben Tatsachen, die schon der bisher erörterten Rechtslage zugrunde lagen, rechtlich anders gewertet, kann die Verletzung des § 182a ZPO keine Rechtsfolgen haben (RS0120056 [T14]).
Die Klägerin legt in ihrer Berufung nicht dar, welches Vorbringen sie bei der von ihr gewünschten Erörterung erstattet hätte, sondern meint, dass sie dann ein Sachverständigengutachten beantragt hätte.
Die Beklagte warf der Klägerin vor, dass sie die vereinbarte Aufbaustärke nicht eingehalten habe (ON 13 S 8). Die Klägerin bestritt, dass sie „absichtlich“ zu viel Fliesenkleber verwendet habe (zB ON 7 S 10). Sie wies auch selbst darauf hin, dass in den Randbereichen beim Anschluss an den Parkettboden der Estrich schon zu hoch gewesen sei, was nicht in ihrem Einflussbereich gelegen sei (zB ON 7 S 10), und dass es sich um „Sowiesokosten“ handle, wenn tatsächlich ein Estrich aufzuspachteln gewesen sei, was sie allerdings bestritt (ON 15 S 6).
Damit gestand die Klägerin selbst zu, dass „mit dem Estrich etwas nicht passte“. Bei der Prüfpflicht der Klägerin geht es um den Estrich, auf dem die Fliesen von der Klägerin verlegt werden und um deren Anschlussbereiche Richtung Parkett, aber nicht generell um den Estrich, auf dem der Parkett verlegt werden soll. Nach den Feststellungen erhielt die Klägerin ein Parkett als Muster, damit sie sich darauf einrichten konnte, bis zu welcher Höhe die Fliesen verlegt werden konnten (UA S 20). Daraus ergibt sich eindeutig, dass die Klägerin auch die Anschlusshöhe an den Parkett berücksichtigen musste.
Die Klägerin argumentiert in ihrer Berufung, nur der Sachverständige hätte beurteilen können, in wessen Zuständigkeitsbereich die Warnpflicht fällt für einen allenfalls mangelhaften oder zu hoch angebrachten Estrich auf jenen Flächen, die von der Klägerin gar nicht verfliest wurden. Ob eine Warnpflicht besteht oder nicht, ist jedoch eine Rechtsfrage (vgl zB 9 Ob 109/03z), die nicht vom Sachverständigen zu beurteilen ist. Es bleibt somit offen, welche verfahrensrelevanten Ergebnisse dieses Sachverständigengutachten ergeben hätte sollen. Die Klägerin nennt auch kein Vorbringen, das sie bei rechtzeitiger Erörterung in erster Instanz erstattet hätte.
Der Klägerin gelingt es somit auch nicht im Zusammenhang mit dem Niveauausgleich Parkett einen Verfahrensmangel aufzuzeigen.
2. Zur Beweisrüge:
2.1.1. Die Klägerin bekämpft folgende Feststellung:
Für die Klägerin gab es eine schriftliche Vorgabe, wie hoch maximal verfliest werden durfte. Dazu erhielt sie ein Parkett als Muster, damit sie sich darauf einrichten konnte, bis zu welcher Höhe die Fliesen verlegt werden konnten. […]
Hätte sie dabei erkannt, dass sie aufgrund des Estrichs die Verlegehöhe nicht einhalten könnte, hätte sie die Beklagte warnen müssen. In einem solchen Fall würde entweder der schon aufgebrachte Estrich abgeschliffen oder es würde auf Kosten des Estrichlegers aufgespachtelt (UA S 20 f).
Sie begehrt als Ersatzfeststellung:
Es kann nicht festgestellt werden, ob etwas mit dem Estrich nicht passte. Für die Klägerin gab es keine schriftliche Vorgabe, wie hoch sie maximal verfliesen durfte. Sie erhielt auch kein Parkett als Muster, damit sie sich darauf einrichten konnte, bis zu welcher Höhe die Fliesen verlegt werden konnten. Demzufolge kann auch nicht festgestellt werden, ob die Klägerin eine bestimmte Verlegehöhe einzuhalten gehabt hätte.
2.1.2. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Der Umstand allein, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen ( Rechberger in Fasching/Konecny 3 III/1 § 272 ZPO Rz 4 ff).
2.1.3. Die Feststellung, dass die Klägerin eine schriftliche Vorgabe erhielt, wie hoch maximal verfliest werden durfte, steht im Einklang mit der Aussage des Zeugen H* in ON 19.3 S 12. Auch wenn dieses Schreiben im Verfahren nicht vorgelegt wurde, stellt diese Aussage eine ausreichende Tatsachengrundlage für die Feststellung dar. Dass die Klägerin ein Parkett als Muster erhielt, damit sie sich darauf einrichten konnte, bis zu welcher Höhe die Fliesen verlegt werden konnten, entspricht der Aussage des Zeugen I* in ON 19.3 S 21. Die Beklagte brachte in ON 13 S 8 auch vor, dass sich die Klägerin nicht an die vereinbarte Aufbaustärke auf Vorgabe des Parketts gehalten habe, welche zu Beginn der Bodenlegearbeiten abgestimmt worden sei.
Der Geschäftsführer der Klägerin hatte zum Niveauausgleich Parkett offensichtlich keine eigenen Wahrnehmungen (ON 19.3 S 6). Es besteht daher kein Anlass, der von der Klägerin gewünschten Ersatzfeststellung den Vorzug zu geben. Ob die Klägerin hinsichtlich der Estrichhöhe eine Warnpflicht traf, ist eine Frage der rechtlichen Beurteilung.
2.2.1. Die Klägerin wendet sich auch gegen die Feststellung:
Die Klägerin verlegte ihre Fliesen in den Wohnungen, ohne darauf hinzuweisen, dass etwas mit dem Estrich nicht passen würde. Der nach der Klägerin leistende Parkettleger stellte fest, dass zu den Türen hin die Fliesen höher verlegt waren, als die maximale Verlegehöhe betrug. Ob die Ursache dafür ein mangelhafter, weil zu hoch angebrachter Estrich oder ein zu dick (und daher nicht ordnungsgemäß) aufgetragener Fliesenkleber der Klägerin war, konnte nicht festgestellt werden (UA S 21).
Sie begehrt als Ersatzfeststellung:
Die Klägerin verlegte in den Wohnungen auftragsgemäß die von der Beklagten bestellten Fliesen. Es kann nicht festgestellt werden, ob zu den Türen hin das Niveau der Fliesen höher war.
2.2.2. Dass zur Türe hin die Fliesen höher waren, ergibt sich aus der Aussage des Zeugen H* in ON 19.3 S 13. Die Klägerin brachte sogar selbst vor, dass sie sich an den Estrich und an die Gegebenheiten anpassen habe müssen. In den Randbereichen sei der Estrich auch schon zu hoch gewesen, nämlich dort wo der Anschluss an den Parkettboden sei, was jedoch nicht im Einflussbereich der Klägerin gelegen sei (ON 7 S 10).
Der Zeuge I* vermutete, dass die Klägerin zu viel Kleber aufbrachte (ON 19.3 S 22). Die Klägerin zeigt auch in der Berufung keine gegenteiligen Beweisergebnisse auf.
Die bekämpfte Feststellung ist daher nicht zu beanstanden.
2.3.1. Die Klägerin bekämpft auch die Feststellungen:
Ursache für die Schallbrücken waren einerseits eine direkte Kopplung der Estriche von Wohnungen und Stiegenhaus, was nicht das Gewerk der Klägerin betraf. Zum anderen wurden die Schallbrücken durch von der Klägerin hergestellte Fugen bei den Türstaffeln der Wohnungen mitverursacht, wo die Klägerin unsachgemäß Fliesenkleber an der Staffelleiste angebracht hatte, sodass sie starr anstatt wie vorgesehen elastisch mit den Türzargen verbunden waren. […]
Wäre der Estrich zwischen Stiegenhaus und Wohnungen getrennt gewesen und hätte die Klägerin keine starren Fugen angebracht, wären die weiteren Messungen nicht notwendig gewesen und die dadurch angefallenen Kosten von EUR 4.512,-- brutto wären der Beklagten nicht entstanden, wobei nicht festgestellt werden kann, welchen Anteil das nicht ordnungsgemäße Anbringen des Fliesenklebers durch die [Klägerin] am Entstehen der Schallschutzbrücken und der weiteren Messkosten hatte. (UA S 21 f)
Sie begehrt als Ersatzfeststellung:
Ursache für die Schallbrücken war eine direkte Kopplung der Estriche von Wohnungen und Stiegenhaus, was nicht das Gewerk der Klägerin betraf.
[…]
Wäre der Estrich zwischen Stiegenhaus und Wohnungen getrennt gewesen, wären die weiteren Messungen nicht notwendig gewesen und die dadurch angefallenen Kosten von EUR 4.512,-- brutto wären der Beklagten nicht entstanden.
2.3.2. Die Klägerin begehrt somit die Feststellung, dass ihr Gewerk für die zusätzlichen Schallmessungen nicht mitursächlich gewesen sei. Die Beweisergebnisse zeigen jedoch, dass dies sehr wohl der Fall war:
Die Zeugen H* und I* von der Beklagten schilderten anschaulich die Entfernung des Fliesenklebers, um das positive Schallgutachten zu ermöglichen (ON 19.3 S 13 f und S 22 f). Ein derartiger Aufwand wäre nicht zu erwarten, wenn dies nicht Auswirkungen auf das Gutachten gehabt hätte. Der Zeuge J* meinte in ON 20.4 S 3, dass die Klägerin noch wegen des Schallschutzes nachgearbeitet habe, und der Geschäftsführer der Klägerin bestätigte in ON 19.3 S 6 f, dass die Klägerin in Hinblick auf die Schallmessungen Verbesserungsarbeiten durchgeführt habe.
Auch Beilage ./11, das E-Mail der G* GmbH vom 5.12.2022, spricht dafür, dass der von der Klägerin an den Staffelleisten angebrachte Fliesenkleber zumindest mitursächlich für die Schallprobleme war.
In Summe liegen somit ausreichend Beweisergebnisse vor, die die bekämpfte Feststellung des Erstgerichts stützen.
2.4.1. Zuletzt bekämpft die Klägerin die Feststellung:
In welchem Umfang die Firma E* die verrechneten Arbeiten auch auf Stiege 2 vornahm, kann nicht festgestellt werden (UA S 18).
Sie begehrt als Ersatzfeststellung:
Der Zeuge K* hat auch die Stiege 2 silikoniert.
2.4.2. Der Zeuge H* war sich sicher, dass Stiege 2 bereits von D* fertiggestellt worden sei (ON 19.3 S 10 f). Auch der Zeuge I* ging davon aus, dass D* die Fugen bei Stiege 2 verfugte (ON 19.3 S 20). Der Zeuge J* schilderte, dass er bei der Stiege 2 selbst gesehen habe, wie D* dort die Türen und Zargen eingebaut und silikoniert hat. Er wusste nur nicht, ob D* die Silikonierarbeiten dort komplettiert hat (ON 20.4 S 3).
Der Geschäftsführer der Klägerin hatte zu den Arbeiten von E* selbst keine Wahrnehmungen und berief sich nur darauf, dass ihm K* mehrmals versichert hätte, dass er auf drei Stiegen diese Acrylfugen angebracht habe (ON 19.3 S 4).
Der Zeuge K* sagte zwar aus, dass er in allen drei Blöcken Acrylfugen bei den Fenstern und Silikonfugen bei den Fliesen angebracht habe und es nur geringfügige Vorarbeiten gegeben habe (ON 19.3 S 18 f). Jedoch erachtete das Erstgericht, das sich einen persönlichen Eindruck vom Zeugen machen konnte, diesen nicht für „völlig überzeugend“ (UA S 26).
Zur von der Klägerin in der Berufung monierten fehlenden Rechnung von D* ist auf die Aussage des Zeugen I* in ON 19.3 S 21 zu verweisen, dass D* keine Rechnung gelegt habe, weil das ein Ausgleich für eine verspätete Montage gewesen sei (vgl dazu auch das entsprechende Vorbringen der Beklagten in ON 13 S 6 und Beilage ./8 Seite 1 unten).
Wie bereits das Erstgericht festhielt, spricht auch das E-Mail von H* an I* vom 25.7.2022: „ Wenigstens ist STG2 fertig…. Was soll man machen, Streiten zahlt sich nicht aus. Rest machen wir mit Fliesenleger/Silikonierer… “ (Beilage ./8) sehr dafür, dass K* nur die Stiegen 1 und 3, jedoch nicht die Stiege 2 silikonierte und die Stiege 2 bereits von D* erledigt worden war. Dieses E-Mail schrieb H* offensichtlich circa eine Stunde nach Erhalt des Mails von D*, dass sie die Arbeiten einstellen (Beilage ./8).
Die Feststellung des Erstgerichts steht somit im Einklang mit den Beweisergebnissen.
2.5. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts als das Ergebnis einer unbedenklichen und schlüssigen Beweiswürdigung und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
3. Zur Rechtsrüge:
3.1. Die Klägerin vermisst die Feststellung:
Geschuldet war das Verlegen der von der Beklagten bestellten Fliesen mit deren entsprechender Höhe. Wenn nun diese Höhe von der vereinbarten Verlegerhöhe abweicht, so ist dies einzig der Beklagten zuzurechnen. Die Höhe der Fliesen konnte von der Klägerin nicht beeinflusst werden.
Die Klägerin stützte sich jedoch in erster Instanz nicht darauf, dass sie bloß wegen der Höhe der Fliesen die vereinbarte Verlegehöhe nicht einhalten habe können. Das Erstgericht hatte daher auch keine Veranlassung, diese Feststellung zu treffen. Es handelt sich um eine unzulässige Neuerung (§ 482 ZPO). Am Rande sei jedoch angemerkt, dass auch bei zu hohen Fliesen die Klägerin eine Warnpflicht gegenüber der Beklagten getroffen hätte und sie die Beklagte darauf hätte hinweisen müssen, dass mit den von der Beklagten zur Verfügung gestellten Fliesen die gewünschte Verlegehöhe nicht eingehalten werden kann (§ 1168a ABGB).
3.2. Die Klägerin sieht auch einen sekundären Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht folgende Feststellung nicht getroffen habe:
Die Schallbrücken sind auf eine direkte Kopplung der Estriche von Wohnungen und Stiegenhaus, was nicht das Gewerk der Klägerin betraf, zurückzuführen. Ob die Klägerin die Schallbrücken (mit)verursacht hat, kann nicht festgestellt werden.
Wenn zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen werden, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (RS0053317 [T3]). Das Erstgericht hat auf UA S 21 f eindeutig festgestellt, dass die Schallbrücken durch von der Klägerin hergestellten Fugen bei den Türstaffeln der Wohnungen mitverursacht wurden. Aufgrund dieser Feststellung scheidet ein sekundärer Feststellungsmangel aus. Auf die Ausführungen bei der Beweisrüge unter Punkt 2.3. wird in diesem Zusammenhang ebenfalls verwiesen.
3.3. Entgegen der Ansicht der Klägerin fehlt es auch nicht an einer konkreten Feststellung zur maximalen Verlegehöhe der Fliesen. Die Übergabe eines Parketts als Muster (UA S 20) ist in Verbindung mit dem Estrich vor Ort ausreichend klar, um darzustellen, wie hoch die verlegten Fliesen maximal sein durften.
Das Erstgericht hat zwei mögliche Ursachen für die zu hoch verlegten Fliesen, die für die Verlegung des Parketts eine Aufspachtelung erforderlich machten, festgestellt (UA S 21):
a) Ein zu dick (und daher nicht ordnungsgemäß) aufgetragener Fliesenkleber der Klägerin führt zu einer Haftung der Klägerin für die Mehrkosten, weil sie selbst ihre Arbeit nicht ordnungsgemäß erbracht hat.
b) Ein zu hoch angebrachter Estrich, auf dem die Klägerin die Fliesen verlegte, begründet ebenfalls die Haftung der Klägerin, weil vereinbarte Maximalhöhe deshalb nicht eingehalten hat und sie die Beklagte warnen hätte müssen, dass sie auf diesem Estrich nicht die in Relation zum Parkett vereinbarte Verlegehöhe einhalten könne. Auf die Ausführungen oben unter Punkt 1.4. wird verwiesen. Es handelt sich um keine Überspannung der Warnpflicht, wenn die Klägerin die Höhe des Estrichs und der von ihr verlegten Fliesen in dem Bereich prüfen muss, in dem sie selbst die Fliesen verlegt.
Zum Einwand der Sowiesokosten ist die Klägerin auf die Feststellung zu verweisen, dass bei rechtzeitiger Warnung der Niveauunterschied auf Kosten des Estrichlegers behoben worden wäre (UA S 21). Der Klägerin ist es somit nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass ihre Warnpflichtverletzung keine negativen monetären Folgen für die Beklagte hatte. Die Klägerin hat daher die verbleibenden Kosten für die Aufspachtelung zu ersetzen.
3.4. Bei den Schallschutzmessungen beruft sich die Klägerin auf die Feststellung, dass, wenn der Estrich zwischen Stiegenhaus und Wohnungen getrennt gewesen wäre und die Klägerin keine starren Fugen angebracht hätte, die weiteren Messungen nicht notwendig gewesen wären. Die Klägerin vertritt die Ansicht, dass nicht die Fugen sondern das Nichttrennen des Estrichs zwischen Stiegenhaus und Wohnungen ursächlich für die zusätzlichen Messungen gewesen sei. Dies lässt sich jedoch aus den Feststellungen nicht ableiten. Das Erstgericht hat klar festgestellt, dass es zwei Ursachen für die zusätzlichen Schallmessungen gegeben hat, wobei es den Anteil, den das nicht ordnungsgemäße Anbringen des Fliesenklebers durch die Klägerin am Entstehen der Schallbrücken und der weiteren Messkosten hatte, nicht feststellen konnte (UA S 21 f).
Die Solidarhaftung des § 1302 ABGB greift auch dann Platz, wenn einerseits die Beschädigung in einem Versehen gegründet ist und andererseits die Anteile der einzelnen an der Beschädigung sich nicht bestimmen lassen (RS0022703 [T2]). Genau dies ist hier der Fall. Das Erstgericht hat daher die Klägerin zu Recht zum Ersatz der Kosten für die zusätzlichen Messungen verpflichtet. Der Klägerin steht gemäß § 1302 letzter Satz ABGB der Rückgriff gegen den Estrichleger als weiteren Verantwortlichen zu.
3.5. Die Ansicht des Erstgerichts, dass die AGB der Beklagten dem Vertrag zugrundezulegen sind, wird nicht bekämpft. Nach deren Punkt XXII. hat die Klägerin die Arbeitsstätte täglich zu reinigen und ist die Beklagte bei Nichteinhaltung berechtigt, den Abfall auf Kosten der Klägerin ohne Nachfristsetzung entfernen zu lassen (UA S 2).
Das Erstgericht stellte unbekämpft fest, dass zumindest an zwölf Tagen Reinigungen stattfanden, die auch das Gewerk der Klägerin betrafen (UA S 20). Bei einem festgestellten Stundensatz der Reinigungsfirma von EUR 33,-- (UA S 19) sind die vom Erstgericht der Klägerin unter Anwendung von § 273 ZPO auferlegten Reinigungskosten von EUR 500,-- nicht zu beanstanden.
3.6. Es mag zwar Fälle geben, in denen versetzte Fugen und schiefe Fliesen keinen Mangel darstellen, sondern tatsächlich so gewünscht sind. Üblich ist dies jedoch nicht. Es wäre somit an der Klägerin gelegen, vorzubringen und nachzuweisen, dass hier die versetzten Fugen und schiefen Fliesen der Vereinbarung entsprachen, was sie aber nicht getan hat.
Die Klägerin brachte in erster Instanz auch nicht vor, dass die Beschädigung in Top 2/4 durch andere Professionisten verursacht worden sei. Es handelt sich somit um eine unzulässige Neuerung (§ 482 ZPO).
Dazu kommt, dass der Geschäftsführer der Klägerin in seiner Einvernahme selbst einen Behebungsaufwand von EUR 200,-- veranschlagte. Das Erstgericht hat daher zu Recht eine Preisminderung von EUR 200,-- für die Mängel in Top 2/4 angenommen.
3.7. Die Berufung bleibt somit ohne Erfolg.
4. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf den §§ 41 und 50 ZPO.
5. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer Rechtsfrage der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO nicht zulässig.
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