13R153/24a – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Häckel als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Wieser und den Richter Mag. Wessely in der Rechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Oliver Peschel, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagten Parteien 1. B* Limited , **, Malta, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, 2. C * , **, Malta, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL. M., Rechtsanwalt in Wien und 3. C* Co AB , **, Schweden, vertreten durch die DSC Doralt Seist Csoklich Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 297.991,42 s.A., über die Berufung der erstbeklagten Partei gegen das Teilurteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 5.9.2024, ** 26, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung in der Hauptsache wird nicht Folge gegeben.

Der Berufung im Kostenpunkt wird teilweise Folge gegeben und die angefochtene Kostenentscheidung abgeändert auf:

„Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 19.789,13 (darin EUR 9.307,50 Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens in erster Instanz zu ersetzen.

Die Entscheidung über die Ersatzpflicht der erstbeklagten Partei für einen weiteren Kostenbetrag von EUR 651,05 bleibt der Kostenentscheidung nach rechtskräftiger Entscheidung über das gegen die zweit- und gegen die drittbeklagte Partei erhobene Klagebegehren vorbehalten.“

Die erstbeklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen vierzehn Tagen die mit EUR 4.643,82 (darin EUR 773,97 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig .

Entscheidungsgründe:

Gegenstand des Berufungsverfahrens über das gegen die Erstbeklagte ergangene Teilurteil ist der gegen diese erhobene Anspruch. Die Entscheidungsgründe der Berufungsentscheidung befassen sich daher ausschließlich mit dem dafür relevanten Vorbringen und Sachverhalt und der für diesen Anspruch relevanten Begründung der angefochtenen Entscheidung.

Folgender Sachverhalt ist unstrittig: Die Erstbeklagte ist eine Limited nach maltesischem Recht mit Sitz in Malta. Sie verfügt unter anderem über eine maltesischen Glücksspiellizenz, jedoch über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Sie betreibt die auch auf Österreich ausgerichtete Website **, auf der der in Österreich wohnhafte Kläger von 22.1.2011 bis 22.12.2020 Glücksspiel gespielt und dabei EUR 297.991,42 (Einzahlungen des Klägers abzüglich Auszahlungen der Erstbeklagten) verloren hat.

Primär auf Bereicherungsrecht gestützt fordert der Kläger von der Erstbeklagten seinen Spielverlust samt Zinsen zurück. Mangels österreichischer Lizenz sei das von der Erstbeklagten angebotene Glücksspiel illegal und der erlittene Verlust im Rahmen der Rückabwicklung wegen Nichtigkeit des Geschäfts nach § 879 Abs 1 ABGB rückforderbar.

Soweit im Berufungsverfahren relevant, wendet die Erstbeklagte zusammengefasst ein, das österreichische Glücksspielgesetz, insbesondere seine Bestimmungen über die Errichtung eines Glücksspielmonopols, verstoße gegen die Dienstleistungsfreiheit nach EU-Primärrecht (AEUV) und sei daher unanwendbar. Die Erstbeklagte habe im klagsgegenständlichen Zeitraum aufgrund ihrer maltesischen Glücksspiellizenz rechtmäßig Online-Glücksspiele angeboten.

Mit dem angefochtenen Teilurteil gab das Erstgericht der Klage gegen die Erstbeklagte auf Grundlage des oben wiedergegebenen Sachverhalts statt. Rechtlich würdigte es die Sache in Ansehung des gegen die Erstbeklagten erhobenen Anspruchs unter im Berufungsverfahren unstrittiger Anwendung österreichischen Rechts zusammengefasst wie folgt: Das österreichische Glücksspielgesetz sei nach gefestigter höchstgerichtlicher Rechtsprechung unionsrechtskonform. Die Ausspielung ohne Konzession sei verbotenes Glücksspiel und die Spiele seien somit nichtig (§ 879 ABGB), der Kläger könne seinen Verlust von der Erstbeklagten zurückfordern.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich die Berufung der Erstbeklagten

- in der Hauptsache wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Verfahrens mit dem Abänderungsantrag auf – in eventu nach Verfahrensergänzung – Klagsabweisung, hilfsweise einem Aufhebungsantrag;

- im Kostenpunkt wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dass dem Kläger statt EUR 20.440,18 nur EUR 18.859,08 als Kostenersatz gegenüber der Beklagten [Erstbeklagten] zugesprochen werden.

Der Kläger beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist in der Hauptsache nicht und im Kostenpunkt teilweise berechtigt.

Trotz des Antrags der Erstbeklagten „in eventu nach Verfahrensergänzung“ zu entscheiden, war die Entscheidung in nichtöffentlicher Sitzung zu treffen, weil der Berufungssenat gemäß § 480 Abs 1 ZPO eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

I. Berufung in der Hauptsache

1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens

1.1. Die Erstbeklagte erblickt einen Verfahrensmangel darin, dass das Erstgericht kein Sachverständigengutachten betreffend die Werbe- und Marketingmaßnahmen des österreichischen Monopolisten eingeholt habe, obwohl dadurch unter Beweis hätte gestellt werden können, dass das österreichische Glücksspielmonopol nicht kohärent gewesen sei, weil die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH für die Wirksamkeit eines auf Verbraucherschutz gerichteten Monopols entsprochen hätten.

1.2. Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte aber nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte ( Pimmer in Fasching/Konecny 3 § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber – wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Themen – keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, nur ein rechtlicher Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegen, der mit Rechtsrüge aufzugreifen ist ( Pimmer , aaO Rz 55, 58). Ein primärer Verfahrensmangel besteht damit nicht.

1.3. Die nach Ansicht der Erstbeklagten zu treffenden „Feststellungen“, zu welchen sie Beweisaufnahmen vermisst (Punkt 2.7. der Berufung), bestehen zudem ausschließlich in rechtlichen Schlussfolgerungen („ dass die Werbemaßnahmen des Monopolisten nicht den strengen Kriterien des EuGH zur Wirksamkeit eines gesetzlichen Monopols entsprachen und es dem österreichischen Glücksspielmonopol daher insgesamt an Kohärenz mangelte“ ). Die Klärung solcher Rechtsfragen ist der Beurteilung durch Sachverständige entzogen. Ein Verfahrensmangel liegt somit nicht vor.

2. Unrichtige rechtliche Beurteilung

2.1. Mit ihrer Rechtsrüge macht die Erstbeklagte zusammengefasst geltend, das Erstgericht sei bloß auf Grundlage der bisherigen Rechtsprechung von der Unionsrechtskonformität der österreichischen Rechtslage ausgegangen und habe dabei ihr Tatsachenvorbringen nicht berücksichtigt. Das Unterbleiben jeglicher Feststellungen zum österreichischen Glücksspielmonopol und dessen Auswirkungen, insbesondere zum Markt- und Werbeverhalten des österreichischen Monopolisten, begründe einen sekundären Feststellungsmangel; das Erstgericht hätte sich mit dem dazu erstatteten Vorbringen und den Beweisanboten auf Beklagtenseite auseinandersetzen müssen. So hätten die erstinstanzlichen Gerichte eine behauptete Unionsrechtswidrigkeit im Rahmen der Parteienbehauptungen zu prüfen und auf Tatsachenebene zu würdigen gehabt. Bei Prüfung der Frage der Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielrechts handle es sich nicht um eine bloße Rechtsfrage, die mit Verweisen auf die höchstgerichtliche Rechtsprechung beantwortet werden könne. Es sei nämlich einerseits der Norminhalt der österreichischen Monopolregelungen und andererseits die tatsächlichen Wirkungen derselben zu prüfen. Ein Unterlassen von Tatsachenfeststellungen zur Kohärenz und den Auswirkungen des österreichischen Glücksspielmonopols verstoße gegen den Grundsatz der Parteiendisposition. Der klagsgegenständliche Zeitraum Jänner 2011 bis Dezember 2020 sei vom Tatsachensubstrat der Entscheidung des VfGH E945/2016 nicht erfasst, zumindest für diesen Zeitraum hätte es Tatsachenfeststellungen bedurft.

2.2. Dem ist Folgendes zu entgegnen: Die Regelung der Glücksspiele gehört zu den Bereichen, in denen beträchtliche sittliche, religiöse und kulturelle Unterschiede zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union bestehen. Mangels einer diesbezüglichen Harmonisierung durch die EU ist es Sache der einzelnen Mitgliedstaaten, in diesen Bereichen im Einklang mit ihrer eigenen Wertordnung zu beurteilen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der betroffenen Interessen ergeben. Im Rahmen mit dem AEU-Vertrag vereinbarer Rechtsvorschriften obliegt die Wahl der Bedingungen für die Organisation und die Kontrolle der in der Veranstaltung von und der Teilnahme an Glücks- oder Geldspielen bestehenden Tätigkeiten den nationalen Behörden im Rahmen ihres Ermessens (EuGH 18.5.2021, C-920/19, Fluctus und Fluentum , Rn 27 f mwN). Nach der Rechtsprechung des EuGH verfügen die Mitgliedstaaten im Bereich der Veranstaltung von Glücksspielen über ein ausreichendes Ermessen, um festzulegen, welche Erfordernisse sich aus dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben. Soweit die von der Rechtsprechung des EuGH aufgestellten Voraussetzungen beachtet werden, ist es Sache jedes Mitgliedstaats zu beurteilen, ob es im Zusammenhang mit den von ihm verfolgten legitimen Zielen erforderlich ist, Tätigkeiten in Bezug auf Spiele und Wetten vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck mehr oder weniger strenge Kontrollformen vorzusehen (EuGH 30.4.2014, C-390/12 Pfleger , Rn 45 mwN).

2.2.1. Daher kann eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspieltätigkeiten – entgegen der Ansicht der Erstbeklagten – mit dem Ziel im Einklang stehen, sie in kontrollierbare Bahnen zu lenken, indem Spielern, die verbotenen geheimen Spiel- oder Wetttätigkeiten nachgehen, ein Anreiz gegeben wird, zu erlaubten und geregelten Tätigkeiten überzugehen. Eine solche Politik kann sowohl mit dem Ziel, die Ausnutzung von Glücksspieltätigkeiten zu kriminellen oder betrügerischen Zwecken zu verhindern, als auch mit dem Ziel der Vermeidung von Anreizen für übermäßige Spielausgaben und der Bekämpfung der Spielsucht im Einklang stehen, indem die Verbraucher zum Angebot des Inhabers des staatlichen Monopols gelenkt werden, bei dem davon ausgegangen werden kann, dass es frei von kriminellen Elementen und darauf ausgelegt ist, die Verbraucher besser vor übermäßigen Ausgaben und vor Spielsucht zu schützen. Um das Ziel zu erreichen, die Spieltätigkeiten in kontrollierbare Bahnen zu lenken, müssen die zugelassenen Anbieter eine verlässliche und zugleich attraktive Alternative zu den nicht geregelten Tätigkeiten bereitstellen, was an und für sich das Anbieten einer breiten Palette von Spielen, Werbung in einem gewissen Umfang und den Einsatz neuer Vertriebstechniken beinhalten kann (EuGH C-920/19, Fluctus und Fluentum , Rn 38 f mwN; C-316/07, Markus Stoß ua Rn 79).

2.2.2. Artikel 56 AEUV steht damit einem dualen System der Organisation des Glücksspielmarkts nicht allein deshalb entgegen, weil die Werbepraktiken des Monopolisten für Lotterien und Spielbanken darauf abzielen, zu aktiver Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost wird, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegende Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht wird (EuGH C 920/19, Fluctus und Fluentum ).

2.3. Mit den Werbeaktivitäten der Konzessionäre haben sich die Höchstgerichte unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuGH bereits umfassend beschäftigt. Der Oberste Gerichtshof geht – im Einklang mit der Rechtsprechung des Verfassungs- sowie des Verwaltungsgerichtshofs – seit seiner Entscheidung vom 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m in ständiger Judikatur davon aus, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht. Auch jüngst hat der Oberste Gerichtshof in aktuellen Entscheidungen an der bisherigen Rechtsprechung zur EU-Rechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols festgehalten und ausgesprochen, dass die Frage der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols aus seiner Sicht abschließend beantwortet ist (1 Ob 229/20p, 3 Ob 72/21s, 5 Ob 30/21d, 9 Ob 20/21p, 3 Ob 106/21s, 1 Ob 135/21s, 3 Ob 200/21i, 3 Ob 112/21y, 7 Ob 163/21b, 4 Ob 213/21h, 4 Ob 223/21d).

2.3.1. Auch unter Bedachtnahme auf die im Rahmen der Rechtsrüge vorgetragenen Argumente besteht kein Anlass, von der höchstgerichtlichen Rechtsprechung abzugehen.

Die Rechtsprechung des EuGH, wonach die tatsächlichen Auswirkungen des Monopols von den nationalen Gerichten „dynamisch“ zu beurteilen seien (EuGH C-464/15, Admiral , Rn 32 ff), erfordert keine gleichsam ständige Neubeurteilung der Auswirkungen in jedem einzelnen Fall und zu jeder einzelnen Werbekampagne, vielmehr wird damit zum Ausdruck gebracht, dass nicht bloß statisch auf den Zeitpunkt der Erlassung der Regelung abgestellt werden darf (EuGH C-464/15, Admiral , Rn 32).

Der gerügte rechtliche Feststellungsmangel zum Markt- und Werbeverhalten der Konzessionäre liegt nicht vor, weil die Erstbeklagte – soweit die Berufung die vermissten Feststellungen überhaupt wenigstens in groben Umrissen erkennen lässt – keine Tatsachen vorgebracht hat, die im Lichte der gefestigten Rechtsprechung zu einer anderen rechtlichen Beurteilung hätten führen können.

Der unberechtigten Berufung in der Hauptsache war nicht Folge zu geben.

II. Berufung im Kostenpunkt

1. In ihrer Anfechtung der Kostenentscheidung rügt die Erstbeklagte den Zuspruch des doppelten Einheitssatzes für die Tagsatzung am 2.9.2024 als unberechtigt. Dem Kläger wäre die Beauftragung eines Rechtsanwalts am Gerichtsort zumutbar gewesen.

1.1. Nach ständiger Rechtsprechung sind Mehrkosten, welche durch die Bestellung eines nicht am Sitz des Prozessgerichts ansässigen Rechtsanwalts entstehen, (nur) dann zu ersetzen, wenn die Partei – wie hier der Kläger – selbst nicht am Gerichtsort wohnt (RS0036203; 4 Ob 97/23b). Der Zuspruch des doppelten Einheitssatzes für die Verrichtung der Tagsatzung am 2.9.2024 (§ 23 Abs 5 RATG) erfolgte daher zu Recht.

2. Die Erstbeklagte macht weiters geltend, das Erstgericht hätte dem Kläger die Kosten der Klage und des vorbereitenden Schriftsatzes vom 23.8.2024 ohne Streitgenossenzuschlag zusprechen müssen, woraus sich ein um insgesamt EUR 651,05 geringerer Zuspruch ergebe.

2.1. In diesem Punkt ist die Berufung insofern berechtigt, als der Erstbeklagten der Streitgenossenzuschlag mangels prozessbeendigender Entscheidung gegen den Zweit- und die Drittbeklagte im Zeitpunkt der Fällung des angefochtenen Teilurteils nicht aufzuerlegen war. Vielmehr ist die Entscheidung über die (solidarische) Verpflichtung der Erstbeklagten zum Ersatz auch des Streitgenossenzuschlags der Kostenentscheidung nach Rechtskraft der Entscheidung gegenüber dem Zweit- und der Drittbeklagten vorzubehalten (10 Ob 2/23a Rz 130 mwN).

Der Zuspruch des Streitgenossenzuschlags zur Pauschalgebühr blieb unbekämpft. Dem auf den Streitgenossenzuschlag bezogenen Antrag auf Reduktion der zuerkannten Kosten um EUR 651,05 entsprechend war die angefochtene Kostenentscheidung spruchgemäß abzuändern.

Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Im Rechtsmittelverfahren standen einander nur der Kläger und die Erstbeklagte gegenüber, ein Streitgenossenzuschlag gemäß § 15 RATG gebührt dem Kläger daher nicht (RS0106174 [T1]).

Da gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt, von der das Berufungsgericht nicht abgewichen ist, war die ordentliche Revision mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.