8Rs3/25g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, den Richter Mag. Zechmeister und die Richterin Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.BW MBA Michael Choc und Mag. Stefan Varga (beide aus dem Kreis der Arbeitgeber) in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Mag. Harald Redl, Rechtsanwalt in Bruckneudorf, wider die beklagte Partei Sozialversicherungsanstalt der Selbständigen, Landesstelle **, **, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Eisenstadt als Arbeits- und Sozialgericht vom 7.8.2024, **-11, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 29.02.2024 stellte die Beklagte aufgrund des Antrags des Klägers vom 25.01.2024 fest, dass er von 01.05.2010 bis 31.07.2013 39 Schwerarbeitsmonate und von 01.01.2020 bis 31.01.2024 49 Schwerarbeitsmonate erworben hat. Die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum vom 01.08.2013 bis 31.12.2019 wurde abgelehnt.

Dagegen richtet sich die fristgerecht eingebrachte Klage mit der wesentlichen Behauptung, der Kläger habe als Reifenmonteur in der eigenen Kfz-Werkstatt gearbeitet, wo er Großreifen für landwirtschaftliche Geräte und Traktoren montiert und daher Schwerarbeit im Sinne des § 1 Abs 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung geleistet habe.

Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung. Sie wendete ein, der Kläger habe nach eigenen Angaben durch die Ausübung der konkreten selbständigen Erwerbstätigkeit im Bereich Reifenhandel, Reifenlager, Reifenmontage, Pannen sowie Kfz-Technik, den für das Vorliegen einer schweren körperlichen Arbeit erforderlichen Mindestverbrauch an Arbeitskilojoule (Arbeitskilokalorien) nicht erreicht.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.

Es stellte den aus den Seiten 3 und 4 des angefochtenen Urteils ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird.

Rechtlich führte das Erstgericht – soweit für das Berufungsverfahren relevant – zusammengefasst aus, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung nicht erfüllt seien, weil der Kläger im Rahmen eines 8-Stunden-Tages die Grenze für die Schwerarbeit im Ausmaß von 8.374 Arbeitskilojoule = 2.000 Arbeitskilokalorien nicht überschritten habe.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellungen auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und eines rechtlichen Feststellungsmangels mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

Vorweg ist Folgendes festzuhalten:

Gemäß § 12 Abs 3 zweiter Halbsatz ASGG haben in Streitsachen unter anderem nach dem GSVG alle fachkundigen Laienrichter dem Kreis der Arbeitgeber anzugehören. Auch beim Anspruch eines gewerblich Selbständigen – wie hier des Klägers – auf Feststellung von Schwerarbeitszeiten handelt es sich um eine „Streitsache nach dem GSVG“ und sind nur fachkundige Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber hinzuzuziehen (stRsp: 10 ObS 116/11y uva). Demzufolge war das Berufungsurteil von einem Senat zu fassen, dem zwei fachkundige Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber angehören.

Weder aus dem angefochtenen Urteil noch aus der erstgerichtlichen Aktenlage ist ersichtlich, dass dem erkennenden Senat des Erstgerichts zwei fachkundige Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber angehörten. Die (deswegen erforderlichen) Erhebungen des Berufungssenats haben ergeben, dass es sich bei Mag. B* um einen Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber und bei C* um eine Laienrichterin aus dem Kreis der Arbeitnehmer gehandelt hat. Dem erkennenden Senat des Erstgerichts gehörten somit entgegen § 12 Abs 3 zweiter Halbsatz ASGG nicht zwei fachkundige Laienrichter aus dem Kreis der Arbeitgeber an. Diese nicht vorschriftsmäßige Besetzung macht das angefochtene Urteil grundsätzlich nach § 477 Abs 1 Z 2 ZPO nichtig (vgl RIS-Justiz RS0042176; 10 ObS 177/12w; Neumayr in ZellKomm³ § 12 ASGG Rz 3 mwN). Dieser Verstoß gegen die zwingende Bestimmung des § 12 Abs 3 zweiter Halbsatz ASGG ist allerdings unter den Voraussetzungen des § 37 Abs 1 ASGG heilbar (vgl Neumayr aaO mwN; 10 ObS 177/12w uva).

Eine solche Heilung nach § 37 Abs 1 ASGG ist hinsichtlich des dem Erstgericht unterlaufenen Verstoßes gegen § 12 Abs 3 zweiter Halbsatz ASGG eingetreten, weil der Kläger im gesamten Verfahren und in der Tagsatzung vom 7.8.2024 (vgl. ON 8.1), nach der das hier angefochtene Urteil gefällt wurde, qualifiziert durch seinen Klagevertreter Mag. D* oder durch dessen Rechtsanwaltsanwärterin Mag. E* vertreten war und sich der qualifiziert vertretene Kläger rügelos in die Verhandlung vom 7.8.2024 eingelassen hat (vgl. Neumayr aaO § 37 ASGG Rz 5 mwN).

Da die unrichtige Gerichtsbesetzung im erstgerichtlichen Verfahren somit gemäß § 37 Abs 1 ASGG geheilt ist, kann die Berufung des Klägers inhaltlich behandelt werden.

Zur Tatsachenrüge des Klägers:

Unter Punkt 1. der Tatsachenrüge bekämpft der Kläger folgende erstgerichtliche Feststellung:

"Es liegen bei den Tätigkeiten des Klägers als Mechaniker ohne Werkstatt-Leitung und Delegationsmöglichkeit für Kraftfahrzeuge, sowie Reifenmonteur mit Lagerungsarbeiten keine Zeiten der Schwerarbeit vor, da durch die ausgeübten Tätigkeiten der erforderliche Arbeitsenergieumsatz bezogen auf die 8-stündige Nettotagesarbeitszeit nicht überschritten wird."

Stattdessen begehrt er folgende Ersatzfeststellung:

"Es liegen bei den Tätigkeiten des Klägers als Mechaniker ohne Werkstatt-Leitung und Delegationsmöglichkeit für Kraftfahrzeuge, sowie Reifenmonteur mit Lagerungsarbeiten, wobei es sich um Großreifen handelt (landwirtschaftliche Geräte und Traktoren) Zeiten der Schwerarbeit vor, da durch die ausgeübten Tätigkeiten der erforderliche Arbeitsenergieumsatz bezogen auf die 8- stündige Nettotagesarbeitszeit überschritten wird."

Der Kläger führt begründend aus, dass sich die bekämpfte Feststellung auf die Angaben im berufskundlichen Sachverständigengutachten stützten. Diese Feststellung im Sachverständigengutachten sei jedoch unvollständig, nicht nachvollziehbar und stehe im Widerspruch zu den Angaben des Klägers. So habe der Kläger in seiner Klage vorgebracht, dass er „Großreifen montiert, vor allem für landwirtschaftliche Geräte und Traktoren“. Dies werde im Gutachten nicht berücksichtigt. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung sei eine körperliche Belastung und sohin auch der Arbeitsenergieumsatz beim Hantieren mit Großreifen viel höher als bei „normalen“ PKW-Reifen.

Diese Tatsachenrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

Um die Tatsachenrüge im Sinn der ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber nämlich deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 1 Ob 85/15d; 3 Ob 118/18a uva).

Die Tatsachenrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Kläger nicht aufzeigt, auf Grund welcher Beweisergebnisse die bekämpfte Feststellung (die im Übrigen eine rechtliche Beurteilung enthält) hätte getroffen werden müssen. Der Kläger nimmt in diesem Zusammenhang nur auf die „allgemeine Lebenserfahrung“ Bezug. Diese allgemeine Lebenserfahrung stellt kein Beweisergebnis dar, welche die von ihm gewünschte Ersatzfeststellung stützen könnte. Dass der Kläger als Reifenmonteur für Großreifen tätig gewesen sei und Zeiten der Schwerarbeit beim Kläger vorlägen, weil durch die ausgeübten Tätigkeiten der erforderliche Arbeitsenergieumsatz bezogen auf die 8-stündige Nettotagesarbeitszeit überschritten werde, ist nichts, was sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten lassen könnte.

Unter Punkt 2. der Tatsachenrüge bekämpft der Kläger folgende erstgerichtliche Feststellung:

„Die Arbeiten als Reifenmonteur mit Handel-Einlagerungsarbeiten sind als leichte Handarbeit im Stehen (16%), im gebückt stehen (5%) und im Gehen (3%), mittelschwere Handarbeit im Stehen (1%) und im Gehen (1%), leichte Einarmarbeit im Knien (2%), im Stehen (2%) und im Gehen (2%, leichte Zweiarmarbeit im Knien (2%), im Stehen (4%) und im gebückt Stehen (2%), mittelschwere Zweiarmarbeit im Knien (7%), im Stehen (8%) und im gebückt Stehen (3%), schwere Zweiarmarbeit im Knien (2%), im Stehen (2%) und im gebückt Stehen (1%), leichte Körperarbeit im Stehen (5%), im gebückt Stehen (2%) und im Gehen (2%), mittelschwere Körperarbeit im Stehen (10%) im gebückt Stehen (4%) und im Gehen (4%) und schwere Körperarbeit im Stehen (5%), im gebückt Stehen (2%) und im Gehen (2%) zu bewerten.“

Stattdessen begehrt er folgende Ersatzfeststellung:

„Die Arbeiten als Reifenmonteur (Großreifen, für landwirtschaftliche Maschinen und Traktoren) mit Handel- Einlagerungsarbeiten sind als schwere Handarbeit im Stehen (5%), im gebückt Stehen (9%) und im Gehen (5%), schwere Zweiarmarbeit im Knien (5%), im Stehen (5%) und im gebückt Stehen (10%), leichte Körperarbeit im Stehen (1%), im gebückt Stehen (1%) und im Gehen (1%), mittelschwere Körperarbeit im Stehen (1%) im gebückt Stehen (1%) und im Gehen (1%) und schwere Körperarbeit im Stehen (10%), im gebückt Stehen (30%) und im Gehen (15%) zu bewerten.“

Der Kläger begründet diese Tatsachenrüge wortgleich wie unter Punkt 1. der Tatsachenrüge. Demzufolge ist auch diese Tatsachenrüge aus denselben Gründen als nicht gesetzmäßig ausgeführt zu beurteilen. Die vom Kläger auch hier ins Treffen geführte „allgemeine Lebenserfahrung“ stellt kein Beweisergebnis dar, welches die begehrte Ersatzfeststellung begründen könnte.

Unter Punkt 3. der Tatsachenrüge bekämpft der Kläger folgende erstgerichtliche Feststellung:

„Auf Basis dieser Arbeiten ist bei einer Kumulation der Teiltätigkeitsanteile von 20% als Kfz-Mechaniker ohne Mitarbeiter und 80% als Reifenmonteur mit Handel- und Einlagerungsarbeiten bei 8 Stunden Arbeitszeit ein Energieumsatz von 1.299,16 Arbeitskalorien gegeben, wobei ein Unproduktivitätsabschlag von 20% berücksichtigt ist.“

Stattdessen begehrt er folgende Ersatzfeststellung:

„Auf Basis dieser Arbeiten ist bei einer Kumulation der Teiltätigkeitsanteile von 20% als Kfz-Mechaniker ohne Mitarbeiter und 80% als Reifenmonteur mit Handel- und Einlagerungsarbeiten, wobei es sich um Großreifen handelt (landwirtschaftliche Geräte und Traktoren), bei 8 Stunden Arbeitszeit ein Energieumsatz von mindestens 2.000 Arbeitskalorien gegeben, wobei ein Unproduktivitätsabschlag von 20% berücksichtigt ist.“

Auch diese Tatsachenrüge begründet der Kläger wortgleich wie unter den Punkten 1. und 2. seiner Tatsachenrüge. Demzufolge ist auch diese Tatsachenrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt. Die vom Kläger ins Treffen geführte allgemeine Lebenserfahrung kann nicht die begehrte Ersatzfeststellung begründen.

Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass auch bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Tatsachenrüge diese inhaltlich als nicht berechtigt zu beurteilen wäre.

Der Kläger gesteht selbst zu, dass die bekämpften Feststellungen Deckung im Gutachten des berufskundlichen Sachverständigen MMag. F* finden (vgl. schriftliches Gutachten ON 5 und Tagsatzungsprotokoll ON 8.1, S 2). Wie sich aus dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen ergibt (vgl. ON 5, S 1 unten), stützte er seinen Befund insbesondere „auf den vorliegenden und eingesehenen Akteninhalt, insbesondere die Angaben des Klägers (ON 1, Beilage ./3 – Fragebogen SVS/Angaben versicherte Person)“.

Der Kläger gab bei seiner Parteienvernehmung in der Tagsatzung vom 7.8.2024 (lediglich) an, dass er auf seine Angaben in der Beilage ./3 und in der Befundaufnahme beim Sachverständigen verweise und diese zu seiner heutigen Aussage erhebe (vgl. ON 8.1, S 2).

Laut dem Sachverständigengutachten ON 5 erfolgte am 5.6.2024 mit dem Kläger eine Befundaufnahme (vgl. ON 5, S 2 ff). Die Ergebnisse dieser Befundaufnahme bildeten eine Grundlage für die gutachterliche Beurteilung des Sachverständigen.

In der Tagsatzung vom 7.8.2024 stellten weder der anwaltlich vertretene Kläger noch der qualifizierte Vertreter der Beklagten Fragen an den Sachverständigen. Außerdem verzichteten beide Parteien auf die Aufnahme weiterer Beweise (vgl. ON 8.1, S 2).

Angesichts dieser Akten- und Beweislage ist somit nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht die bekämpften Feststellungen auf Grund des Gutachtens des berufskundlichen Sachverständigen getroffen hat. Beweisergebnisse, die gegen die Richtigkeit dieses Sachverständigengutachtens sprächen, liegen nicht vor.

Da die Tatsachenrüge somit ins Leere geht, übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Zum behaupteten rechtlichen Feststellungsmangel:

Der Kläger beanstandet, dass das Erstgericht zu der Art der Reifen, mit welchen der Kläger (hauptsächlich) gearbeitet habe, keine Feststellung getroffen habe. Das Erstgericht hätte auf Grund des klägerischen Vorbringens feststellen können, dass der Kläger (hauptsächlich) mit Großreifen für landwirtschaftliche Geräte und Traktoren hantiert habe. Diese Feststellung sei relevant, weil ein gravierender Unterschied der körperlichen Belastung und des Arbeitsenergieverbrauchs vorliege, ob man mit „normalen“ PKW-Reifen oder mit Großreifen hantiere. „Bei Hantieren mit Großreifen ist jedenfalls der Arbeitsenergieverbrauch von mindestens 2.000 und mehr gegeben und liegt Schwerarbeit vor“.

Diese Ausführungen des Klägers begründen keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge.

Der rechtlichen Beurteilung sind die erstgerichtlichen Feststellungen, die vom Berufungsgericht übernommen wurden, zugrundezulegen.

Nach diesen Feststellungen hat der Kläger im Rahmen eines 8-Stunden-Tages die Grenze für die Schwerarbeit im Ausmaß von 2.000 Arbeitskilokalorien zweifelsfrei nicht überschritten, weshalb die Voraussetzungen des § 1 Abs 1 Z 4 Schwerarbeitsverordnung nicht erfüllt sind. Das Erstgericht stellte hinsichtlich dieses Energieumsatzes lediglich 1.299,16 Arbeitskilokalorien fest. Auf Basis dieser Feststellung ist der Kläger somit weit von der Grenze für die Schwerarbeit im Ausmaß von 2.000 Arbeitskilokalorien entfernt. Soweit der Kläger somit argumentiert, dass bei Hantieren mit Großreifen jedenfalls die Grenze für die Schwerarbeit im Ausmaß von 2.000 Arbeitskilokalorien überschritten sei und daher Schwerarbeit vorliege, weicht er unzulässigerweise vom festgestellten Sachverhalt ab.

Ausgehend von diesen erstgerichtlichen Feststellungen kommt der vom Kläger gewünschten Feststellung, dass er (hauptsächlich) mit Großreifen für landwirtschaftliche Geräte und Traktoren hantiert habe, nicht die erforderliche rechtliche Relevanz zu.

Der Vollständigkeit halber ist der Berufung abermals entgegenzuhalten, dass das Erstgericht seine Feststellungen zu dem Tätigkeitsbereich des Klägers auf der Grundlage des berufskundlichen Sachverständigengutachtens getroffen hat. Der Sachverständige MMag. F* hat – wie oben bereits näher aufgezeigt wurde – sein Gutachten auf Basis der Angaben des Klägers erstattet. Dieses Gutachten wurde vom qualifiziert vertretenen Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht beanstandet. Vielmehr hat er im Gegenteil bei seiner Parteienvernehmung auf seine Angaben bei der Befundaufnahme durch den Sachverständigen verwiesen und keine insofern entgegenstehenden oder ergänzenden Ausführungen getätigt. Der qualifiziert vertretene Kläger hat im Rahmen der Tagsatzung vom 7.8.2024 auch keine Fragen an den berufskundlichen Sachverständigen gestellt und auch nicht die Aufnahme weiterer Beweise beantragt.

Der insgesamt unberechtigten Berufung war daher spruchgemäß ein Erfolg zu versagen.

Für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergeben sich weder aus dem Vorbringen noch aus dem Akt Anhaltspunkte, weshalb der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen hat.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag, zumal keine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge erhoben wurde und eine im Berufungsverfahren nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge im Revisionsverfahren nicht nachgeholt werden kann.