19Bs16/25d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* B* wegen § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG und anderer strafbarer Handlungen über die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 11. November 2024, GZ **-72, nach der unter dem Vorsitz des Senatspräsidenten Mag. Baumgartner, im Beisein der Richterinnen Mag. Wilder und Mag. Körber als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Dr. in Verena Lechner sowie in Anwesenheit des Angeklagten A* B* und seines Verteidigers Mag. Nikolaus Rast durchgeführten Berufungsverhandlung am 11. Februar 2025 zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch ein rechtskräftiges Verfallserkenntnis enthält, wurde der am ** geborene serbische Staatsangehörige A* B* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach §§ 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG, 12 dritter Fall StGB (A./ und B./) und des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 2 zweiter und fünfter Fall, Abs 4 zweiter Fall StGB (C./) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB und aktenkonformer Vorhaftanrechnung sowie unter Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 6. Juni 2023, AZ **, nach § 28a Abs 4 SMG zu einer Zusatzfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er in ** als Mitglied einer kriminellen Vereinigung (§ 278 StGB), mithin eines auf längere Zeit angelegten Zusammenschlusses von mehr als zwei Personen, der darauf ausgerichtet war, dass von einem oder mehreren Mitgliedern der Vereinigung die Verbrechen des Suchtgifthandels sowie der fortgesetzten Geldwäscherei begangen wurden und der – wenn auch zum Teil in verschiedenen Zeiträumen – neben ihm noch sein Bruder C* B* (rechtskräftig verurteilt gemeinsam mit dem weiteren Mitglied D* mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 6. Juni 2023, AZ **, ON 3.5), sein Vater E* „**“ B* (rechtskräftig verurteilt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 30. Juni 2023, AZ **, ON 5.6), F* („**“, **-JID „**", abgesondert verfolgt mit dem Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Wien, **), G* (**-Pin „**“, Nickname „**“; **-JID „**“), H*, I*, J*, K* und L* (allesamt angeklagt mit Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Wien vom 16. August 2024, Zahl **), M* und N* (Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 21. Juni 2024, AZ **, ON 15.27), O*, rechtskräftig verurteilt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 15. November 2021, AZ **), P* und Q* (beide rechtskräftig verurteilt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 8. November 2021, AZ **), die hierarchisch übergeordneten unbekannten Täter „R*“, „S*“, „T*“, „U*“ und „V*“, Personen aus dem „W*“ wie zB X* („**“ rechtskräftig verurteilt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 28. Juni 2022, AZ **), Y* und Z* (beide rechtskräftig verurteilt mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 8. November 2021, AZ **) sowie weitere, unbekannte Gärtner und Arbeiter wie „BA*“, „BB*“, „BC*“, „BD*“, „BE*“, „BF*“, „BG*“, „BH*“ oder „BI*“ ua Personen angehörten,

A./ vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich Cannabisblüten (Wirkstoffe Delta-9-THC und THCA) in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge des § 28b SMG (weit) übersteigenden Menge erzeugt, indem er als Gärtner, aber auch Erntehelfer in verschiedenen, professionell betriebenen Plantagen in ** die dort jeweils angepflanzten Cannabispflanzen aufzog, aberntete und durch Trocknung zu verkaufsfertigen Cannabisblüten verarbeitete, nämlich

1./ im März 2020 und im Juni 2020 in der Plantage in **, bei zwei Ernten insgesamt 165.000 Gramm Cannabisblüten mit einer Reinsubstanz von 1.320 Gramm Delta-9-THC und 6.851 Gramm THCA;

2./ im April 2020 und im Juni 2020 in der Plantage in **, bei zwei Ernten insgesamt 111.200 Gramm Cannabisblüten mit einer Reinsubstanz von 889 Gramm Delta-9-THC und 11.720 Gramm THCA;

3./ im April 2020 in der Plantage in **, 56.000 Gramm Cannabisblüten 56.000 Gramm Cannabisblüten mit einer Reinsubstanz von 448 Gramm Delta-9-THC und 5.902 Gramm THCA;

4./ im Mai 2020, im August 2020 und im Jänner 2021 in der Plantage in **, bei drei Ernten insgesamt 195.000 Gramm Cannabisblüten mit einer Reinsubstanz von 1.560 Gramm Delta-9-THC und 20.553 Gramm THCA;

5./ im Oktober 2020 und im Dezember 2020 in der Plantage in **, bei zwei Ernten insgesamt 71.000 Gramm Cannabisblüten mit einer Reinsubstanz von 568 Gramm Delta-9-THCC und 7.483 Gramm THCA;

6./ im Jänner 2021 in der Plantage in **, 36.500 Gramm Cannabisblüten mit einer Reinsubstanz von 292 Gramm Delta-9-THC und 3.847 Gramm THCA;

B./ im Zeitraum 11. August 2020 bis 31. August 2020 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter mit F* (genannt „**“) und den unbekannt gebliebenen weiteren Mitgliedern der kriminellen Vereinigung „BJ*“, „BK*“, „BB*“ und „BC*“, durch den Aufbau einer professionell eingerichteten Cannabis-Indoor-Plantage in der Liegenschaft in **, zu strafbaren Handlungen anderer Mitglieder der kriminellen Vereinigung beigetragen (§ 12 dritter Fall StGB), die in der Folge in dieser Plantage vorschriftswidrig Suchtgift, nämlich 204.500 Gramm Cannabisblüten mit einer Reinsubstanz von 1.636 Gramm Delta-9-THCC und 21.554 Gramm THCA, sohin in einer die Grenzmenge des § 28b SMG um mehr als das Fünfundzwanzigfache übersteigenden Menge erzeugten, indem sie die darin angebauten Cannabispflanzen ernteten und durch Abpflücken und Trocknung nachgenannte Mengen an Cannabisblüten herstellten, nämlich zur Erzeugung von

1./ 69.500 Gramm Cannabisblüten im November 2020 durch „BC*“, „BD*“ und „BL*“;

2./ 74.000 Gramm Cannabisblüten im Dezember 2020 durch „BC*“, „BD*“ und „BE*“;

3./ 61.000 Gramm Cannabisblüten im April 2021 durch „BC*“, „BD*“, F* („**“) und den mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 8. November 2021, AZ **, verurteilten Z*;

C./ am 6.9.2020 Vermögensbestandteile, die aus einer kriminellen Tätigkeit herrührten, nämlich 30.000 Euro, die aus dem Suchtgifthandel der kriminellen Vereinigung mit dem abgesondert verfolgten X* („**“) stammten, im Wissen von dessen Herkunft aus der kriminellen Tätigkeit des anderen an sich gebracht und dem „S*“ genannten Hintermann der kriminellen Vereinigung übertragen, indem er den Teilbetrag von 10.000 Euro in ** an sich nahm, im gemeinsamen Transport mit dem abgesondert verfolgten F* („**“) von ** nach ** mitnahm, nach dem Passieren der ungarisch-serbischen Grenze die von der Freundin des F* („BM*“) und dem Fahrer des Transports mitgenommenen weiteren 20.000 Euro an sich übernahm und den Gesamtbetrag in ** an „S*“ übergab.

Bei der Strafbemessung wertete der Schöffensenat eine einschlägige Vorstrafe, das mehrfache Übersteigen der fünfundzwanzigfachen Grenzmenge (konkret die Grenzmenge 2.200-fach übersteigend), das Zusammentreffen von Verbrechen, die zweifache Qualifikation, das Gewinnstreben und den (bezogen auf das Bedachtnahmeurteil) raschen Rückfall als erschwerend und (bezogen auf das Bedachtnahmeurteil) das teilweise Geständnis und die teilweise Sicherstellung des Suchtgifts als mildernd.

Dagegen richten sich die auf eine Reduktion der verhängte Freiheitsstrafe andringende (rechtzeitige [ON 74.2]) Berufung des Angeklagten (ON 76).

Der Berufung kommt keine Berechtigung zu.

Vorweg zum besseren Verständnis: Der Berufungswerber wurde mit (durch Urteil des Oberlandesgerichts Wien vom 12. Dezember 2023, AZ 21 Bs 345/23y, rechtskräftigem) Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien, GZ **-18.4, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (A./1) und des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz zweiter Fall, Abs 2, Abs 3 SMG (A./2) schuldig erkannt und zu einer zweijährigen Freiheitsstrafe verurteilt (vgl [Rechtsmittel]Urteile ON 3.5 bis ON 3.7). Danach hat er – zusammengefasst – als Mitglied einer kriminellen Vereinigung am 31. Jänner 2023 gemeinsam mit einem anderen von 1.275 Cannabispflanzen insgesamt 44.432,20 Gramm Cannabisblüten mit einem Reinheitsgehalt von 0,85 % Delta-9-THC und 11,18% THCA abgeerntet, sohin Suchtgift in einer das 25-fachen der Grenzmenge (§ 28b SMG) erzeugt (A./1) und das zu A./1 bezeichnete Cannabiskraut in einer das 15-fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, besessen, indem sie es lagerten (A./2). Auf dieses Urteil hat das Erstgericht zutreffend gemäß §§ 31, 40 StGB Bedacht genommen.

Das Erstgericht hat die Strafzumessungsgründe im Wesentlichen richtig und vollständig festgestellt. Präzisierend ist festzuhalten, dass das 25-fache der Grenzmenge des § 28b SMG zu Urteilsfaktum A./ und (zum Bedachtnahmeurteilsfaktum) A./1./ um das (insgesamt) 72-fache sowie zu Urteilsfaktum B./ um das rund 20-fache überschritten wurde. Auch liegt eine zweifache Qualifikation auch zum Bedachtnahmeurteilsfaktum A./2. vor (RIS-Justiz RS0091058 [T3]).

Weiters aggraviert die Schuld des Angeklagten im Rahmen des § 32 Abs 2 StGB die Tatbegehung (bezogen auf das Bedachtnahmeurteil und damit den Tatzeitpunkt 31. Jänner 2023) in offener Probezeit zu seiner Verurteilung durch das Strafgericht Nr. 22 von ** vom 14. Juli 20 22 , rechtskräftig am 14. Juli 2022, mit dem A* B* spezifisch einschlägig, nämlich wegen Straftaten im Zusammenhang mit Drogen und Drogenausgangsstoffen und andere Straftaten gegen die Volksgesundheit zu einer Geldstrafe von 900 Euro und zu einer für eine Probezeit von zwei Jahren ausgesetzten einjährigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde (ECRIS-Auskunft ON 3.1). Der spanischen Verurteilung liegt zu Grunde, dass der Berufungswerber gemeinsam mit einem anderen – soweit hier relevant und zusammengefasst - im Wissen um die illegale Anpflanzung, Pflege, Handhabung und Vermarktung sowie den verbotenen Verkehr von Marihuana, dessen Zweck der Verkauf oder die Verteilung an Dritte war, in dem Haus in der ** in ** 312 Töpfe mit insgesamt 1.451 Pflanzen zur Herstellung der Marihuana-Basis angebaut hat, sowie über einen Beutel Marihuanaknospen mit einem Nettogewicht von 213,6 Gramm mit einem Gehalt an Delta9-Tetrahydrocannabinol von 18 % verfügt hat, wobei bei der Hausdurchsuchung am 7. Oktober 2019 weiters 370 Euro an Drogengeld beschlagnahmt wurde (vgl Urteil ON 75, 23 ff).

Der Argumentation einer bloß untergeordneten Rolle als Erntehelfer stehen schon die Urteilskonstatierungen, dass der Angeklagte (auch) als Gärtner an den Plantagen Urteilsfakten A./1./ bis 6./ tätig und an der Plantage A./5 prozentuell beteiligt war, er am Aufbau der Cannabis-Plantagen B./1 bis 3./ mitarbeitete („**“), ein anderes Mitglied der Organisation („BI*“) in die Arbeit einführte (US 25) und Bargeld an ein Mitglied der Tätergruppe überbrachte (C./) entgegen (US 10, US 11 f, US 23, US 25, US 27 f). Die keineswegs bloß untergeordnete Rolle des Angeklagten zeigt sich weiters in der Verwendung der Kryptomessengerdienste „**“ und „**“ (US 10) sowie in der Bezahlung von zumindest 96.000 Euro für seine Tätigkeiten (US 12; vgl insoweit auch das rechtskräftige Verfallserkenntnis). Darüber hinaus ist von einem untergeordnete Tatbeitrag (§ 34 Abs 1 Z 6 StGB) nur dann auszugehen, wenn ein Verhalten zur Aburteilung kommt, welches nach Art und Umfang für die Tatausführung nicht erheblich ist ( Riffel in WK 2 § 34 Rz 16). Der Anbau, die Aufzucht, die Pflege und Ernte von Suchtgift sowie der Bau von Indoor-Suchtgiftplantagen sind nun aber essentiell für das zur Verurteilung gelangte Verbrechen nach § 28a SMG. Dass dem Angeklagten keine führende Rolle innerhalb der kriminellen Organisation zukam, verhindert lediglich die Anziehung eines weiteren Erschwerungsgrundes. Das ins Treffen geführte Tatmotiv, nämlich eine prekäre finanzielle Lage habe ihn zu den Taten veranlasst, interessiert nicht weiter. Denn die vorliegenden, der Schwerkriminalität zurechenbaren Straftaten liegen einem mit den rechtlich geschützten Werten verbundener Mensch keinesfalls nahe (§ 32 Abs 2 StGB, vgl insoweit auch Riffel in WK 2 § 34 Rz 10 f). Die Voraussetzungen für die Anwendung des Milderungsgrundes nach § 34 Abs 1 Z 18 StGB liegen schon mit Blick auf die bis April 2021 (Faktum B./3./) reichenden, mit März 2020, sohin vor Ablauf der fünfjährigen Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs 2 StGB (vgl. 11 Os 129/05p) beginnenden Tatzeiten, nicht vor.

Bei objektiver Abwägung der etwas zum Nachteil des Angeklagten veränderten Strafzumessungslage und allgemeiner Strafzumessungserwägungen iSd § 32 Abs 2 und 3 StGB sowie unter Berücksichtigung, dass das Ausmaß der verhängten Strafe in einer realistischen Relation zum Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Tat bleiben muss, war allein unter Berücksichtigung der oftmaligen Überschreitung der 25-fachen Grenzmenge ausgehend von einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe (§ 28a Abs 4 SMG) die vom Schöffensenat gemäß §§ 31, 40 StGB verhängte Zusatzfreiheitsstrafe von fünf Jahren als milde zu bezeichnen und solcherart wohl dem vom Erstgericht genannten Umstand geschuldet, dass der Angeklagte (US 32) „entgegen des derzeitigen Trends“ durch sein Einverständnis zur Verlesung bzw dem zusammengefassten Vortrag der Chat-Protokolle zur wesentlichen Verfahrenserleichterung- und beschleunigung beigetragen hat. Das Abstellen des Angeklagten auf in anderen Verfahren verhängte Freiheitsstrafen verbietet sich aufgrund der in § 32 Abs 1 StGB normierten Einzeltatschuld (RIS-Justiz RS0090678, RS0090917, vgl auch StGB 14 , § 32 Rz 2).

Letztlich waren auch die Belange der Generalprävention nicht außer Acht zu lassen ( Leukauf/Steininger/Tipold, StGB 4 § 32 Rz 9f; Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari , StGB 14 § 32 Rz 7). Denn potentiellen Rechtsbrechern ist mit aller Deutlichkeit zu signalisieren, dass der verlockenden Aussicht auf schnelles Geld im Rahmen derart professioneller und strikt organisierter krimineller Organisationen, die Suchtgiftmengen wie die Vorliegenden verantworten und damit zu Lasten der Gesundheit anderer agieren, im Falle ihrer Betretung entsprechend empfindliche Freiheitsstrafe treffen.