7Rs132/24v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Dr. Glawischnig als Vorsitzende und die Richter Mag. Nigl und Mag. Zechmeister sowie die fachkundigen Laienrichterinnen DI Beate Ebersdorfer und MinR Mag. Angela Weilguny in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A* , **, vertreten durch Dr. Helmut Grubmüller, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, Landesstelle **, **, wegen Feststellung von Schwerarbeitszeiten, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 17.7.2024, **-13, gemäß den §§ 2 Abs 1 ASGG, 480 Abs 1 ZPO in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat die Kosten ihrer erfolglosen Berufung selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Mit Bescheid vom 3.1.2024 lehnte die Beklagte den Antrag des Klägers vom 17.3.2023 und somit die Anerkennung von Schwerarbeitszeiten im Zeitraum 1.8.2009 bis 30.9.2023 ab.

Dagegen erhob der Kläger fristgerecht Klage mit dem wesentlichen Vorbringen, dass seine Tätigkeit sehr wohl als Schwerarbeit zu werten sei. Er sei seit Juni 1995 als Hauswart bei der B* angestellt. Er betreue ein Wohnhaus mit 13 Stiegen. Er kehre und wasche die Stiegenhäuser, betreue die Gartenanlagen (ca. 2.500 m2), erledige den Winterdienst (räumen und streuen) und besorge die allgemeinen Reinigungs- und Instandhaltungsarbeiten des Hauses. Er müsse dabei regelmäßig schwer heben: Streumittel mit 25kg im Winter, Waschkübel mit 15kg täglich, Schnittgut vom Rasenmähen im Sommer. Das sei körperlich äußerst anstrengend und falle teilweise täglich an, „den Winterdienst ab 3 Uhr in der Früh“. Er arbeite durchschnittlich zwischen 40-50 Stunden pro Woche, im Winter im Bedarfsfall deutlich mehr, sieben Tage die Woche. Die Arbeit sei körperlich sehr belastend. Er leide unter Rückenbeschwerden, im Jahr 2021 habe er einen Herzinfarkt und im Herbst 2023 einen Leistenbruch erlitten. Das zeige, gemeinsam mit dem oben Festgehaltenem, dass in seinem Fall Schwerarbeit vorliege.

Die Beklagte bestritt das Klagsvorbringen und beantragte Klagsabweisung, da der Kläger die Voraussetzungen zur Feststellung von Schwerarbeitszeiten im klagsgegenständlichen Zeitraum nicht erfülle.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht das Klagebegehren, es werde festgestellt, dass im Zeitraum 1.8.2009 bis 30.9.2023 Schwerarbeitszeiten vorliegen, ab.

Das Erstgericht stellte folgenden Sachverhalt fest:

„Der Kläger betreut folgende Liegenschaften:

* **: 12 Stiegen, mit 3 (5 Stiegen) und 4 (7 Stiegen) Stockwerken; keine Aufzüge

* **: 1 Stiege (1 Stockwerk) und die Außenanlagen von 19 Reihenhäusern (Winter Schnee, Sommer Wege kehren)

Die vom Kläger betreuten Liegenschaften wurden im Jahr 1995 erbaut.

In der Anlage in der ** befindet sich lediglich auf Stiege 8 ein Wasserzugang. Aufzüge stehen nicht zur Verfügung, daher muss der Kläger einen Wassereimer die Stiegen hinauf tragen. Der Kläger benützt einen Waschwagen.

Pro Stiege muss der Kläger einmal wöchentlich kehren und waschen; 2 mal im Jahr Fenster putzen; 1 mal im Monat alle Keller kehren. Die Müllräume muss der Kläger 1 mal pro Woche kehren, alle 2 bis 3 Monate waschen. Es gibt 3 Waschküchen, die 1 mal im Monat zu reinigen sind und 1 Aufenthaltsraum, welcher alle 1 bis 2 Monate zu reinigen ist.

Der Kläger hat ca. 1500 m² Gehweg und ca. 2000 m² Rasen zu betreuen. Ihm steht eine Kehrmaschine zur Verfügung, die er zu ca. 80 % einsetzt. Den Rest muss der Kläger händisch kehren. Die Rasenfläche setzt sich aus vielen kleinen Flächen zusammen, ohne Steigungen, ohne Bäume oder Sträucher. Der Kläger verwendet einen Benzinrasenmäher. Von April bis September mäht der Kläger einmal wöchentlich Rasen, jedoch nur punktuell. Bei großer Hitze stellt der Kläger Regner auf.

Die 6 auf Masten hängenden Mülleimer leert der Kläger einmal wöchentlich.

Die Schneeräumung erfolgt mittels Traktors. Zu 40 % streut der Kläger händisch. Der Kläger benötigt 2 ½ Stunden, um bei winterlichen Verhältnissen im Winterdienst alles fertig zu haben. Um 6 Uhr morgens muss alles fertig geräumt und gestreut sein. Bei der Garage muss der Kläger nur die Einfahrt reinigen bzw. frei machen.

Der Kläger arbeitete von Montag bis Freitag von 07:00 bis 17:00 / 18:00 Uhr; dies bei einer Pause von insgesamt 1 ½ Stunden. Bis Mittag reinigt der Kläger 3 bis 4 Stiegen. Am Nachmittag verrichtete der Kläger weitere Tätigkeiten, wie Keller kehren, Fenster putzen usw.

Fremdfirmen wurden nur alle paar Wochen hinzugezogen werden.

Der Kläger verbrauchte unter Berücksichtigung von Leerzeiten/Nichtproduktivzeiten (mit einem allgemeinen Abschlagssatz von zumindest 10 %) im Rahmen diverser Reinigungstätigkeiten (Stiegen kehren, wischen, Fenster reinigen usw,) bei 8 Nettoarbeitsstunden 1.245 kcal bzw. bei 1 Nettoarbeitsstunde 155,61 kcal.

Der Kläger verbrauchte unter Berücksichtigung von Leerzeiten/Nichtproduktivzeiten (mit einem allgemeinen Abschlagssatz von zumindest 10 %) im Rahmen der Reinigung von Gehwegen und Mülleimern bei 8 Nettoarbeitsstunden 489 kcal bzw. bei 1 Nettoarbeitsstunde 61,18 kcal.

Der Kläger verbrauchte unter Berücksichtigung von Leerzeiten/Nichtproduktivzeiten (mit einem allgemeinen Abschlagssatz von zumindest 10 %) im Rahmen des Winterdienstes bei 8 Nettoarbeitsstunden 1.027 kcal bzw. bei 1 Nettoarbeitsstunde 128,38 kcal.

Der Kläger verbrauchte unter Berücksichtigung von Leerzeiten/Nichtproduktivzeiten (mit einem allgemeinen Abschlagssatz von zumindest 10 %) während des Rasenmähens bei 8 Nettoarbeitsstunden 1.795 kcal bzw. bei 1 Nettoarbeitsstunde 224,37 kcal.

Diverse Kombinationsmöglichkeiten sind möglich, beispielsweise 8 Nettoarbeitsstunden Reinigungstätigkeiten (1.245 kcal) und 2 ½ Stunden Winterdienst (320,95 kcal), was zu einem Gesamtkalorienverbrauch von 1.566 kcal führt.“

Rechtlich kam das Erstgericht zusammengefasst zu dem Ergebnis, dass auf Grund der für die Tätigkeit als Hauswart festgestellten Arbeitszeiten die Anforderungen für das Vorliegen eines Schicht- oder Wechseldienstes iSd § 1 Abs 1 Z 1 der SchwerarbeitsV nicht erfüllt seien. Der Kläger leide auf Grund seiner Angaben auch nicht an körperlichen Beschwerden, die auf die Ausübung der angeführten Tätigkeit als Hauswart zurückzuführen seien. Somit liege keine Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 3 der SchwerarbeitsV vor. Durch die Ausübung der angeführten Tätigkeit als Hauswart werde der für das Vorliegen einer schweren körperlichen Arbeit erforderliche Mindestverbrauch an Arbeitskilojoule (Arbeitskilokalorien) nicht erreicht. Somit liege auch keine Schwerarbeit iSd § 1 Abs 1 Z 4 der SchwerarbeitsV vor.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Sinn abzuändern.

Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

Zur Mängelrüge:

Der Kläger führt in seiner Mängelrüge lediglich Folgendes aus:

„Schon in der Klage hat der Berufungswerber vorgebracht, dass er bei seiner Tätigkeit als Hauswart einerseits insbesondere die Gartenanlagen zu betreuen hat und dass er wegen den allgemeinen Reinigungs- und Instandhaltungsarbeiten insbesondere mit dem Winterdienst (Räumen und Streuen) beschäftigt ist. Bei seiner Einvernahme aus Anlass der mündlichen Verhandlung bei dem Arbeits- und Sozialgericht Wien hat der Kläger seine Tätigkeit näher konkretisiert und dargelegt, dass er etwa 3.200 m2 Gehsteig und etwa 1.500 m2 Grünfläche zu betreuen habe.

Der SV Mag. C* hat daraufhin angegeben, dass es keinen Unterschied machen würde, ob der Kläger 3.200 m2 oder 1.500 m2 betreut und hat hiebei offensichtlich nicht zwischen Grünflächen oder Gehsteig unterschieden und missachtet, dass insgesamt - an Gehsteigen und Grünflächen - nahezu 4.600 m2 zu betreuen sind. Durch die letztlich unrichtige Angabe im eingeholten Sachverständigengutachten über das tatsächliche Ausmaß der dem Kläger zur Betreuung unterliegenden Flächen ist das Verfahren mangelhaft geblieben, wobei festzustellen ist, dass entgegen der Aussagen des Klägers im Protokoll vom 17.07.2024 schon das eingeholte Sachverständigengutachten (nur) davon spricht, dass der Kläger ca. 1.500 m2 Gehweg und ca. 2.000 m2 Rasen zu betreuen habe. Wie das eingeholte Sachverständigengutachten auf diese Werte kommt ist nicht nachvollziehbar und hätte dem Sachverständigen aufgrund der Ergebnisse der Verhandlung vom 17.07.2024 eine Ergänzung und Richtigstellung seines berufskundlichen Sachverständigengutachtens aufgetragen werden müssen.

Letztlich ist das Verfahren auch deshalb mangelhaft geblieben, weil aus dem eingeholten Sachverständigengutachten nicht hervorgeht, in welchem Umfang der Umstand berücksichtigt wurde, dass dem Kläger in der Liegenschaft **, keine Aufzüge zur Verfügung stehen und weiters nicht berücksichtigt wurde und nicht ersichtlich ist, inwieweit der teilweise äußerst harte Winterdienst in der Vergangenheit öfter als nur 2 Tage Bereitschaft beansprucht hat. Der Kläger hat bei seiner Einvernahme durch den Sachverständigen sogar ausdrücklich ausgeführt, dass er gelegentlich - bei entsprechender Witterung - die Nacht durcharbeiten müsse.“

Diese Mängelrüge ist verfehlt und im Übrigen nicht berechtigt.

1.) Die Prüfung, ob zur Gewinnung der erforderlichen Feststellungen noch weitere Beweise notwendig sind, ist ein Akt der Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0043414). Nach ständiger Rechtsprechung ist in diesem Sinne auch die Notwendigkeit der Beiziehung eines weiteren Sachverständigen eine Frage der Beweiswürdigung; gleiches gilt für die Entscheidung, ob einem Sachverständigen nicht zu folgen war, sowie für die Prüfung, ob die Einholung eines Ergänzungsgutachtens erforderlich war oder jemand die für die Erfüllung der Aufgabe eines Sachverständigen notwendige Fachkunde hatte. Auch die Beurteilung, ob ein verwertetes Sachverständigengutachten getroffene Feststellungen stützt, dieses Gutachten erschöpfend ist oder an den Sachverständigen weitere Fragen zu richten gewesen wären, fällt ausschließlich unter die Beweiswürdigung (RIS-Justiz RS0043320; RS0113643; RS0040586; RS0043163; 3 Ob 230/11m uva).

Ausgehend von dieser Rechtslage zeigt sich, dass die vom Kläger angeführten Beanstandungen nicht mittels Mängelrüge geltend zu machen sind, weshalb schon aus diesem Grund insofern eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens ausscheidet.

2.) Die Darlegungen des Berufungswerbers zu dieser Thematik erfüllen nicht die Voraussetzungen einer gesetzmäßig ausgeführten Tatsachenrüge (Näheres dazu siehe unten zur Tatsachenrüge und Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 ZPO Rz 15 mwN), weshalb eine inhaltliche Prüfung der Berufung unter dem Blickwinkel einer Tatsachenrüge nicht zu erfolgen hat.

3.) Aber auch wenn man zu Gunsten des Klägers davon ausginge, dass seine Argumentation unter eine Mängelrüge zu subsumieren wäre, wäre für ihn nichts gewonnen, weil diesfalls die Mängelrüge schon als nicht gesetzmäßig ausgeführt zu beurteilen wäre.

Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist nur dann gegeben, wenn der behauptete Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RIS-Justiz RS0043049, RS0043027). Der Rechtsmittelwerber hat die abstrakte Eignung darzutun, wenn die Erheblichkeit des Mangels nicht offenkundig ist (RIS-Justiz RS0043049 [T6]). Er muss in seiner Verfahrensrüge nachvollziehbar ausführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre (RIS-Justiz RS0043039 [T4, T5]), und welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts er ohne den behaupteten Verfahrensfehler zu widerlegen können glaubt (RIS-Justiz RS0043039 [T3]; 6 Ob 86/12h mwN; OLG Wien 8 Rs 4/22z uva).

Wie sich aus den diesbezüglichen Berufungsausführungen ergibt, hat der Kläger die Erheblichkeit des behaupteten Verfahrensmangels im Sinne der oben dargestellten herrschenden Rechtsprechung nicht aufgezeigt. So führt er nicht aus, welche für ihn günstigen (konkreten) Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären und welche streitentscheidenden Feststellungen des Erstgerichts widerlegt hätten werden können, wenn das Erstgericht das von ihm vermisste mängelfreie Verfahren durchgeführt hätte.

4.) Der Vollständigkeit halber wird zu den Ausführungen des Klägers in seiner Mängelrüge auch inhaltlich Stellung genommen. Auch unter Berücksichtigung dieser Argumentation des Klägers ist eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens nicht ersichtlich. Ebenso erweckt der Kläger damit auch keine stichhaltigen Bedenken gegen die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen und der dazu angestellten Beweiswürdigung.

Die erstgerichtlichen Feststellungen finden – wie in der Beweiswürdigung des angefochtenen Urteils richtig näher begründet wurde – vielfach bereits Deckung in den von den Parteien vorgelegten Urkunden, insbesondere im Anstaltsakt Beilage ./2. Im Übrigen beruhen die erstgerichtlichen Feststellungen vor allem auf den Ausführungen des berufskundlichen Sachverständigen Mag. C*. Dieser hatte den Kläger anlässlich der Befundaufnahme am 18.3.2024 näher befragt und diese Angaben seinem Gutachten zugrunde gelegt (Näheres dazu s. schriftliches Sachverständigengutachten ON 7.1, insbesondere S 5 f). Der Berufung gelingt es nicht, stichhaltige Zweifel an der Richtigkeit der im schriftlichen Sachverständigengutachten angeführten Angaben des Klägers zu erwecken, weshalb das Erstgericht diese Angaben und das darauf beruhende Gutachten des Sachverständigen Mag. C* seinen Feststellungen berechtigterweise zugrunde gelegt hat.

Soweit der Kläger in der Tagsatzung vom 17.7.2024 Angaben machte, die über seine Angaben bei der Befundaufnahme am 18.3.2024 hinausgingen oder davon abwichen, sind diese nicht geeignet, eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens oder unrichtige Tatsachenfeststellungen aufzuzeigen. So hat der Sachverständige Mag. C* in der Tagsatzung vom 17.7.2024 auch zu diesen ergänzenden oder abweichenden Angaben des Klägers in Bezug auf das Ausmaß des vom Kläger zu betreuenden Gehwegs und Rasens Stellung genommen und plausibel begründet, dass die angegebenen unterschiedlichen Flächenausmaße für seine gutachterliche Beurteilung keinen Unterschied machten (vgl. ON 10.2, S 2).

Der Argumentation des Berufungswerbers, dass sich aus dem schriftlichen Sachverständigengutachten nicht ergebe, in welchem Umfang der Umstand berücksichtigt worden sei, dass ihm in der Liegenschaft **, keine Aufzüge zur Verfügung stünden, ist zu entgegnen, dass sich aus dem schriftlichen Sachverständigengutachten ergibt, dass die vom Sachverständigen im Gutachten dargestellten einzelnen Belastungsaufführungen ohnehin auf den Angaben des Klägers bei der Befundaufnahme beruhten und damit auch berücksichtigt wurde, dass an der genannten Adresse keine Aufzüge zur Verfügung stehen (vgl. ON 7.1 S 12, vorletzter Absatz iVm S 5, drittletzter Absatz des schriftlichen Gutachtens ON 7.1).

Soweit die Berufung damit argumentiert, dass der Kläger bei seiner Einvernahme durch den Sachverständigen ausdrücklich ausgeführt habe, dass er gelegentlich – bei entsprechender Witterung – die Nacht durcharbeiten müsse, ist ihm zu erwidern, dass sich dies aus dem schriftlichen Sachverständigengutachten ON 7.1 nicht ergibt. Vielmehr gab der Kläger bei der Befundaufnahme durch den Sachverständigen an, von Montag bis Freitag von 7.00 bis 17.00/18.00 Uhr zu arbeiten, dies bei einer Pause von insgesamt 1 ½ Stunden. Weiters gab der Kläger über Nachfrage an, weder über Zeitaufzeichnungen noch Aufzeichnungen bezüglich Winterdienst zu verfügen (vgl. ON 7.1, S 6).

Zur Tatsachenrüge:

Der Kläger bekämpft die erstgerichtliche Feststellung, dass er 2 ½ Stunden benötigt, um bei winterlichen Verhältnissen im Winterdienst alles fertig zu haben.

Der Kläger führt aus, dass das Erstgericht richtigerweise hätte feststellen müssen, dass er im Zusammenhang mit dem Winterdienst bei seiner Tätigkeit einen erheblich größeren Arbeitsanfall zu verzeichnen gehabt habe als 2 ½ Stunden und dass dies durchaus mehr als 15 Mal im Monat hätte geschehen können und sei.

Diese Tatsachenrüge geht bereits deswegen ins Leere, weil sie nicht gesetzmäßig ausgeführt ist.

Um die Tatsachenrüge iSd ständigen Rechtsprechung „gesetzmäßig“ auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber nämlich deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RIS-Justiz RS0041835 [T5]; 10 ObS 129/02x; 10 ObS 15/12x; 1 Ob 202/13g; 1 Ob 85/15d; 3 Ob 118/18a).

Die Tatsachenrüge ist deswegen nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil der Kläger weder aufzeigt, auf Grund welcher unrichtigen Beweiswürdigung die bekämpfte Feststellung getroffen worden sein sollte, noch auf Grund welcher konkreten Beweisergebnisse die von ihm begehrte Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre.

Aber auch bei inhaltlicher Prüfung seiner Tatsachenrüge wäre für den Kläger nichts gewonnen.

Die bekämpfte Feststellung findet nämlich sogar Deckung in den Angaben des Klägers, die dieser bei der Befundaufnahme durch den Sachverständigen am 18.3.2024 gemacht hat (vgl. ON 7.1, S 6, 4.Absatz). Das Erstgericht hat in seiner Beweiswürdigung diese Angaben des Klägers als glaubwürdig beurteilt. Es gibt keine stichhaltigen Gründe, die die Annahme zuließen, dass die im schriftlichen Gutachten ON 7.1, S 5 f enthaltenen Angaben des Klägers gegenüber dem Sachverständigen bei der Befundaufnahme am 18.3.2024 unrichtig wiedergegeben worden wären.

Da sowohl die Mängelrüge als auch die Tatsachenrüge unberechtigt ist, übernimmt das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen und legt sie seiner Entscheidung zugrunde (§§ 2 Abs 1 ASGG, 498 Abs 1 ZPO).

Zur Rechtsrüge:

Der Kläger führt in seiner Rechtsrüge lediglich Folgendes aus:

„Bei einem mangelfreien Verfahren und entsprechender Beweiswürdigung hätte das Gericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Kläger Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (zwischen 22:00 Uhr und 06:00 Uhr) verrichte hat und zwar im Ausmaß von mindestens 6 Std und dies an mindestens 6 Arbeitstagen im Kalendermonat; dies ohne dass die Arbeitszeit überwiegend in die Arbeitsbereitschaft gefallen ist.

Weites hätte das Gericht zu dem Ergebnis kommen müssen, dass der Kläger schwere körperliche Arbeit geleistet hat und dass seine tägliche Arbeitszeit jedenfalls über 8 Std hinausging und Arbeitsleistungen sogar während der Nachtzeit erbracht wurden.

Die Tätigkeit des Klägers war und ist somit eine die unter körperlich und psychisch besonders belastenden Bedingungen erbracht wurde und wird, sodass davon auszugehen ist, dass seine Tätigkeit in der Zeit vom 01.08.2009 bis zum 30.09.2023 jedenfalls als Schwerarbeit einzustufen ist.“

Die oben wörtlich und vollständig wiedergegebene Argumentation des Klägers vermag eine Rechtsrüge nicht gesetzmäßig auszuführen.

Die gesetzmäßige Ausführung des Rechtsmittelgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erfordert nämlich die Darlegung, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Die bloße, in verschiedenen Formulierungen ausgedrückte, aber begründungslos bleibende Behauptung, es sei eine unrichtige rechtliche Beurteilung vorgelegen, genügt nicht (vgl Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 ZPO Rz 16 mwN; RIS-Justiz RS0043603). Eine Rechtsrüge ist nicht gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie sich darauf beschränkt, allgemein die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen rechtlichen Beurteilung zu behaupten, ohne dies (nachvollziehbar) zu konkretisieren (vgl RIS-Justiz RS0043603 [T12]; 2 Ob 84/12k). Wird die Rechtsrüge nicht gesetzmäßig ausgeführt, was insbesondere auch dann zutrifft, wenn der Rechtsmittelwerber - wie hier - nicht von den getroffenen Feststellungen ausgeht, dann liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, sodass die rechtliche Beurteilung des Ersturteiles nicht überprüft werden darf ( Kodek aaO mwN).

Die Rechtsrüge ist sogar in zweifacher Hinsicht nicht gesetzmäßig ausgeführt. So entfernt sich der Kläger zum einen unzulässigerweise von den für die rechtliche Beurteilung maßgeblichen erstgerichtlichen Feststellungen. Zum anderen zeigt der Kläger nicht ausreichend auf, auf Grund welcher konkreten rechtlichen Überlegungen die rechtliche Beurteilung des angefochtenen Urteils unrichtig sein sollte.

Auf Basis der maßgeblichen erstgerichtlichen Feststellungen hat das Erstgericht in seiner fundierten rechtlichen Beurteilung näher dargelegt, dass keine Schwerarbeitszeiten, und zwar weder iSd § 1 Abs 1 Z 1 noch nach § 1 Abs 1 Z 3 oder Z 4 erfüllt sind. Mit diesen Rechtsausführungen setzt sich die Berufung jedoch nicht ausreichend konkret auseinander.

Soweit der Kläger damit argumentiert, dass er Schicht- oder Wechseldienst auch während der Nacht (zwischen 22.00 und 6.00 Uhr) verrichtet habe, und zwar im Ausmaß von mindestens 6 Stunden und dies an mindestens 6 Arbeitstagen im Kalendermonat, entfernt er sich unzulässigerweise von der von ihm nicht bekämpften Feststellung, dass er von Montag bis Freitag von 7.00 bis 17.00/18.00 Uhr arbeitete, dies bei einer Pause von insgesamt 1 ½ Stunden. Gleiches gilt sinngemäß für seine weitere Argumentation, dass er Arbeitsleistungen sogar während der Nachtzeit erbracht habe.

Abschließend ist der Berufungswerber der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass nach ständiger Rechtsprechung in Verfahren nach § 247 Abs 2 ASVG die versicherte Person nachweisen muss, die von § 1 Abs 1 Z 4 SchwerarbeitsV geforderte Mindestzahl von Arbeitskilokalorien an jeweils 15 Tagen des Kalendermonats (§ 4 SchwerarbeitsV) verbraucht zu haben (10 ObS 84/24m; 10 ObS 87/20x; 10 ObS 58/20g je mwN). Diesen Nachweis hat der Kläger nicht erbracht, weil das Erstgericht in keinem Monat einen ausreichenden Kalorienverbrauch feststellen konnte.

Da auch die Rechtsrüge ins Leere geht, war der insgesamt unberechtigten Berufung ein Erfolg zu versagen.

Für einen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG ergeben sich weder aus dem Vorbringen noch aus dem Akt Anhaltspunkte, weshalb der Kläger die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels selbst zu tragen hat.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil eine erhebliche Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung vorlag, zumal eine in der Berufung unterlassene oder nicht gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge in der Revision nicht mehr nachgetragen werden kann (vgl. RS0043573 ua), wobei dieser Grundsatz ungeachtet § 87 Abs 1 ASGG auch in Verfahren in Sozialrechtssachen gilt (RS0043480).