33R90/24h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht *** in der Markenschutzsache der Antragstellerin A *** gegen den Antragsgegner B*** , wegen Löschung der Marken Nr. 281 687, 281 688 und 281 459 über die Berufung des Antragsgegners gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 19.12.2023, Nm 53-55/2020-13, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird mit der Maßgabe nicht Folge gegeben, dass die angefochtene Entscheidung zu lauten hat:

«1. Die Marke Nr. 281 459 wird mit Wirksamkeit vom 20.5.2020, die Marken Nr. 281 687 und Nr. 281 688 werden mit Wirksamkeit vom 20.6.2020 gelöscht.

2. Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens und der Vertretung im Betrage von EUR 10.139,58 (darin enthalten EUR 1.386,58 USt und EUR 1.818 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.»

Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragsstellerin binnen 14 Tagen die mit EUR 4.060,62 (darin EUR 676,77 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Der Antragsgegner ist Inhaber der unter der Nummer 281 687 registrierten Wortmarke

HOUSE OF JULIUS MEINL

und der unter der Nummer 281 688 registrierten Wortbildmarke

Beide Marken wurden am 20.3.2015 veröffentlicht. Sie sind für folgende Waren und Dienstleistungen der folgenden Klassen eingetragen:

Der Antragsgegner ist des Weiteren Inhaber der folgenden für die oben genannten Waren und Dienstleistungen unter der Nummer 281 459 registrierten Wortbildmarke:

Diese Marke wurde am 20.2.2015 veröffentlicht. (Der aktuelle Registerstand gibt die Ware „Kaffee“ in der Klasse 30 – abweichend von den Ausführungen im angefochtenen Beschluss auf Seite 4 – nicht wieder).

Die angefochtenen Marken wurden bis zu fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung am 6.11.2020 nicht für die Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 18, 20, 21, 25, 34, 35 und 43 benutzt (unstrittig; Verhandlungsprotokoll vom 24.6.2022, Seite 2) .

Die Antragstellerin beantragte am 6.11.2020, die Marken gänzlich und bis fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung rückwirkend zu löschen, weil weder der Antragsgegner noch Dritte mit seiner Zustimmung die Marken kennzeichenmäßig benutzt hätten.

Der Antragsgegner erwiderte im Wesentlichen, er habe die Benutzung der Marken weitgehend an Dritte lizenziert, so insbesondere an die

Die JMF, die JMPW und die MCML hätten mit Zustimmung des Antragsgegners das Zeichen „HOUSE OF JULIUS MEINL“ verwendet. Der JMAG habe er die Lizenz eingeräumt, diverse Waren (Weine, Spirituosen, verschiedene Lebensmittel und Süßwaren, etwa Konfekt, Bonbons und Schokolade) unter den oben genannten Marken (sowohl in deren Geschäftslokal in Wien als auch online) zu verkaufen. Diese Waren seien mit dem Zeichen

versehen gewesen und im Beurteilungszeitraum einerseits sowohl im Geschäft als auch im Onlineshop https://www.meinlamgraben.at/ in den jeweiligen Produktbereichen angeboten und verkauft worden. JMAG habe 2020 mit jenen Produkten, auf denen das Zeichen „HOUSE OF JULIUS MEINL“ angebracht gewesen sei, Umsätze von EUR 1,112.164,48 erzielt. Die Verwendung der Zeichen „HOUSE OF JULIUS MEINL“ und/oder

stellten Benutzungen der verfahrensgegenständlichen Marken dar, die von der Eintragung nur in Bestandteilen abweichen würden, ohne dass dadurch die Unterscheidungskraft der jeweiligen Marke beeinflusst werde.

Mit dem angefochtenen Beschluss löschte die Nichtigkeitsabteilung die Marken mit Wirksamkeit vom 6.11.2015. Sie traf die auf den Seiten 9 bis 16 der Beschlussausfertigung ersichtlichen Feststellungen, die wie folgt wiedergegeben werden können:

Die JMF ist ein europaweit tätiges Unternehmen, unter dessen Dachmarke HOUSE OF JULIUS MEINL andere Unternehmen, wie insbesondere die JMPW und MCML tätig sind, insbesondere in den Bereichen Handel mit Finanzprodukten (Brokerage), Vermögensverwaltung, Vermögensberatung sowie diverse sonstige Investment Banking Services, Immobilienbeteiligungen und Unternehmensbeteiligungen. Auf der Webseite www.houseofjuliusmeinl.com sind diese Tätigkeiten, Beteiligungen und die Historie dargestellt.

Die JMPW ist ein tschechisches Unternehmen, das diverse Finanzdienstleistungen anbietet. Das Unternehmen betreibt die Website www.juliusmeinlprivatewealth.cz.

Die MCML ist ein englisches Vermögensberatungsunternehmen.

Die JMAG ist ein in Österreich mit Stichtag 23.2.2019 eingetragenes Unternehmen, dessen Geschäftszweig den Erwerb, das Halten, Verwalten und Management von Beteilungen, Finanzierungstätigkeiten sowie den Handel mit Waren aller Art, insbesondere Lebensmittelhandel, umfasst. Die einzige Gesellschafterin ist die Ragusa Beteiligungs GmbH, deren einzige Gesellschafterin ist die Julius Meinl Funds Aktiengesellschaft. Die JMAG betreibt das Delikatessen-Geschäft „Julius Meinl am Graben“ in Wien und einen dazugehörenden Onlineshop, der unter https://www.meinlamgraben.at/ erreichbar ist.

Der Antragsgegner hat die verfahrensgegenständlichen Marken selbst nie benutzt ( unstrittig ).

Zur Benutzung der Marken für die Dienstleistungen der 36:

Die Website www.houseofjuliusmeinl.com ist auf Englisch verfasst und richtet sich an ein internationales Publikum als Zielgruppe, österreichische Verkehrskreise sollen nicht erreicht werden. Es ist nicht feststellbar, wie viele Zugriffe aus Österreich auf diese Website seit 2015 erfolgten. Auf der Website werden weder Waren noch Dienstleistungen mit dem Zeichen „House of Julius Meinl“ gekennzeichnet.

Die Website www.juliusmeinlprivatewealth.cz ist auf Tschechisch verfasst und richtet sich nicht an österreichische Verkehrskreise. Es ist nicht feststellbar, ob Zugriffe aus Österreich auf diese Website seit 2015 erfolgten. Auf der Website werden weder Waren noch Dienstleistungen mit dem Zeichen „House of Julius Meinl“ gekennzeichnet.

Ob die Vistenkarten der MCML, die den Markennamen „House of Julius Meinl“ tragen, geschäftlich in Österreich genutzt wurden, kann nicht festgestellt werden. Ob die verfahrensgegenständlichen Marken in Österreich für finanzielle Dienstleistungen der Klasse 36 benutzt wurden, kann nicht festgestellt werden.

Die Julius Meinl Living PLC ist ein Unternehmen mit Sitz in Österreich, das in der Hotellerie tätig ist. Sie hat 2019 Bonds in Luxemburg herausgegeben, die in Paris gehandelt wurden. Einige Investoren in diese Bonds stammten aus Österreich, allerdings wurde für diese Bonds in Österreich keine Werbung gemacht, weil diese nur für professionelle Investors geeignet waren. [F1]

Die Marken wurden in Österreich für die Dienstleistungen der Klasse 36 durch Dritte, insbesondere durch die JMF, die JMPW, die MCML, die PLC und die JMAG bzw Unternehmen, die in der Tschechischen Republik, im Vereinigten Königreich und in Malta ansässig sind, nicht benutzt. [F2]

Zur Benutzung der Marken für die Waren der Klassen 29, 30, 32 und 33:

Ab Mitte 2020 hatte der Antragsgegner der JMAG mündlich seine Zustimmung erteilt, im Bereich „food beverages“ Sticker mit dem Zeichen „House of Julius Meinl“ zu verwenden, wobei diese Genehmigung auf die Eigenmarken (ausgenommen Kaffee, Tee, Marmelade und Schokoladentafel) beschränkt war. Die Verwendung der Sticker war für einen reinen Testbetrieb vorgesehen, es war geplant, das alte Logo aufzulassen und ein neues Logo mit „House of Julius Meinl" als Dachmarke zu kreieren. [F3] Eine Lizenzgebühr wurde seitens der JMAG nicht gezahlt, die schriftliche Lizenzvereinbarung wurde am 19.10.2021 aufgesetzt [Beilage ./14].

Ob und welche Umsätze während des Testbetriebs mit den gestickerten Waren erzielt wurden, kann nicht festgestellt werden. [F4] Die gestickerten Produkte wurden nicht eigens im Warenmanagement und Kassensystem erfasst, sondern nur einfach als Eigenmarkenverkauf geführt. Es war nicht der Zweck des Stickerns, festzustellen, welcher Umsatz damit gemacht wird, sondern wie die Kunden auf die gestickerten Waren reagieren. Wie lange und wie viele Produkte mit solchen Stickern versehen und im Geschäftslokal der JMAG angeboten wurden, kann nicht festgestellt werden. Die Sticker wurden ausschließlich von der firmeneigenen PR-Abteilung der JMAG gedruckt.

Die Marken wurden in Österreich für die Dienstleistungen der Klassen 29, 30, 32 und 33 durch Dritte nicht benutzt.

Rechtlich kam die Nichtigkeitsabteilung zum Ergebnis, dass eine ernsthafte kennzeichenmäßige Benutzung der angefochtenen Marken durch den Antragsgegner selbst und/oder Dritte in Österreich nicht nachgewiesen worden sei, weshalb die Marken (mit Wirksamkeit 6.11.2015) zu löschen seien.

Dagegen richtet sich die Berufung des Antragsgegners wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Er beantragt, die Entscheidung dahin abzuändern, dass der Löschungsantrag hinsichtlich der Waren

und der Dienstleistungen

abgewiesen werde, und ansonsten der Antrag auf rückwirkende Löschung zum 6.11.20215 abgewiesen werde; in eventu, die Entscheidung aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Patentamt zurückzuverweisen.

Die Antragstellerin beantragt der Berufung keine Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Aus systematischen Gründen ist – entgegen dem Aufbau der Berufung – zunächst auf die Verfahrensrüge einzugehen:

Der Berufungswerber moniert, es fehle der angefochtenen Entscheidung an einer stringenten Begründung, was eine verlässliche Überprüfung der Entscheidung verhindere. Die Nichtigskeitsabteilung vermenge Feststellungen mit Ausführungen zur Beweiswürdigung, sodass nicht klar sei, welche Ausführungen welcher Ebene zuzuordnen seien. Darüber hinaus setze sich die Nichtigkeitsabteilung mit manchen Beweismitteln nicht auseinander bzw erkläre nicht, warum sie (insbesondere) den Aussagen der Zeugen *** und *** nicht gefolgt sei.

Nach § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG wendet das Berufungsgericht für das Berufungsverfahren die Zivilprozessordnung an. Die angefochtene Entscheidungen ist somit nach den Kriterien zu beurteilen, die sich aus der ZPO für die Prüfung einer bekämpften Entscheidung ergeben. Insofern sind die Erfordernisse der ZPO auch für die Entscheidungen der Nichtigkeitsabteilung bedeutsam.

Aus den Bestimmungen der §§ 272, 417 ZPO ergibt sich, dass die Entscheidungsgründe eines Urteils die für die Entscheidung erforderlichen Tatsachenfeststellungen enthalten müssen. Das Gericht muss daher klar und zweifelsfrei – und zwar zunächst in geschlossener Darstellung und nicht mit der Beweiswürdigung vermengt – aussprechen, welche Tatsachen seiner Meinung nach vorliegen. Das Gericht muss in knapper, überprüfbarer und logisch einwandfreier Form darlegen, warum er auf Grund bestimmter Beweisergebnisse oder Verhandlungsergebnisse bestimmte Tatsachen feststellt oder für den Ausgang des Rechtsstreits erhebliche Tatsachen nicht feststellen kann, damit sowohl die Parteien als auch das Rechtsmittelgericht die Schlüssigkeit seines Werturteils überprüfen können. Somit könnte eine mangelhafte Begründung eines Urteils einen Verfahrensmangel nach § 496 Abs 1 Z 2 ZPO darstellen, der zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führt. Keinen Mangel der Beweiswürdigung stellt es dar, wenn bei der Begründung Umstände nicht erwähnt wurden, die noch erwähnt hätten werden können, oder eine Überlegung nicht angestellt wurde, die noch hätte angestellt werden können. Das Gericht ist nicht verpflichtet, sich mit allen Einzelheiten des Verfahrens und allen nur denkbaren Überlegungen auseinander zu setzen. Wesentlich ist aber, dass erkennbar ist, aus welchen Überlegung das Gericht zum Ergebnis kam, die vorgenommenen Feststellungen treffen zu können oder andere Feststellungen nicht treffen zu können (P ochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober , Berufung in der ZPO 4 , S 167; vgl auch RS0040165). Es kann also ganz grundsätzlich nicht verlangt werden, dass das Erstgericht sämtliche Gedankengänge in der Beweiswürdigung im Detail darlegt; die wesentlichen Gedankengänge und Überlegungen müssen aber doch nachvollziehbar sein (vgl Delle-Karth , Die Mangelhaftigkeit des Verfahrens im Berufungssystem des österreichischen Zivilprozessrechts, ÖJZ 1993, 19).

Diesen Grundsätzen genügt der angefochtene Beschluss im Ergebnis, sodass der vom Berufungswerber behauptete gravierende Begründungsmangel nicht gegeben ist. Es ist dem Berufungswerber zuzugestehen, dass in der angefochtenen Entscheidung die Feststellungen und die Überlegungen zur Beweiswürdigung teilweise in einem Absatz abgehandelt werden, dennoch lassen sich die Gedanken der Nichtigkeitsabteilung sowohl auf der Tatsachenebene als auch auf der Beweiswürdigungsebene nachvollziehen. Ausgehend von den getroffenen Feststellungen setzte sich die Nichtigkeitsabteilung auch in ihrer rechtlichen Beurteilung eingehend mit dem Sachverhalt auseinander. Ein Begründungsmangel liegt daher nicht vor.

2. Beweisrüge

2.1 Statt der bekämpften Feststellungen [F1] und [F2] begehrt der Berufungswerber folgende Ersatzfeststellungen:

„Das Zeichen „HOUSE OF JULIUS MEINL“ wurde in Österreich in ausreichendem Umfang für Finanzwesen, Geldgeschäfte, Vermögensanlageninfos, Vermittlung von Vermögensanlagen in Fonds, Investmentgeschäfte, Vermögensverwaltung benutzt, und zwar durch Dritte, insbesondere durch Julius Meinl Funds a.s., durch die Julius Meinl Private Wealth s.r.o. bzw die Meinl Capital Markets Limited und Julius Meinl Living PLC, insbesondere durch Korrespondenz mit Personen in Österreich, Präsentationen zu Investments gegenüber Interessenten in Österreich und die Herausgabe eines Wertpapiers, das Personen in Österreich angeboten bzw diesen verkauft wurden. In den Korrespondenzen mit Personen in Österreich wurden nicht nur das Zeichen „HOUSE OF JULIUS MEINL“ als solches, sondern auch die Web-Adresse www.houseofjuliusmeinl.com verwendet.“ [E1]

und

„Die Benutzung des Zeichens „HOUSE OF JULIUS MEINL“ im Beurteilungszeitraum in Österreich durch Dritte, insbesondere durch die Julius Meinl Funds a.s., die Julius Meinl Private Wealth s.r.o. bzw die Meinl Capital Markets Limited und Julius Meinl Living PLC, erfolgte mit Zustimmung des Antragsgegner.“ [E2]

Ob das Zeichen „HOUSE OF JULIUS MEINL“ „im ausreichenden Umfang“ ( Satz 1 der [E1] ) im Sinne des § 33a MschG verwendet wurde, ist eine Rechtsfrage und der Tatsachenebene nicht zugänglich. Es mangelt hier also an einer gesetzesgemäßen Ausführung der Beweisrüge.

Satz 2 der [E1] und die [E2] ergeben sich aus dem Beweiserfahren nicht mit der notwendigen hohen Wahrscheinlichkeit, worauf die Nichtigkeitsabteilung schon zutreffend verwiesen hat. Schon die „Zustimmung“ des Antragsgegners zur Verwendung der Marken an Dritte konnte nicht nachgewiesen werden. Aus den Beilagen ./10 bis ./14 ist für den Antragsgegner nämlich nichts zu gewinnen, weil sich aus diesen nicht ergibt, wann sie „abgeschlossen“, also unterfertigt wurden, zumal sie kein Datum tragen. Auch in Beilage ./14 wird nur ein Datum genannt (21.10.2021), zu dem die angebliche Lizenzierung „formalisiert“ worden sei, das aber außerhalb des hier relevanten Beobachtungszeitraums liegt. Daraus ist gerade nicht zu schließen, dass diese Lizenzierung auch im relevanten Beobachtungszeitraum Platz gegriffen hat. Selbst wenn der Antragsgegner den genannten Unternehmen seine Zustimmung zur Verwendung der Marken im relevanten Beobachtungszeitraum eingeräumt hatte, folgt daraus noch nicht auch die Benutzung der Marken durch diese Unternehmen. Aus den dazu vorgelegten Urkunden lässt sich nicht mit hoher Wahrscheinlichkeit ableiten, dass eine Benutzung im relevanten Beobachtungszeitraum wirklich erfolgte. Aus den Beilagen ./6 bis ./9 ist weder zu erkennen, wo noch wann diese angefertigt wurden. Aus den meisten Fotos dieser Beilagen ergibt sich nicht einmal, dass die gestickerten Waren jemals auch in den Verkaufsräumen des Geschäftslokals der JMAG platziert wurden. Selbiges gilt im Ergebnis für die Beilagen ./1 bis ./4; dass diese Websites auch im Verkehr mit Kunden in Österreich Verwendung fanden, ist aus den Beilagen nicht abzuleiten. Auch aus den Aussagen der Zeugen *** und *** lässt sich eine solche Benutzung nicht ableiten, blieben deren Ausführungen doch bemerkenswert allgemein gehalten. Überhaupt fällt auf, dass es zur angeblichen Lizenzierung keine belastbaren schriftlichen Verträge, die ein Datum tragen, gibt. Es wäre doch zu erwarten, dass in einem so verzweigten Firmenkonstrukt wie jenem, das dem Antragsgegner zuzurechnen ist, ein großes Augenmerk auf eine Verschriftlichung von Rechtsbeziehungen zwischen den einzelnen Unternehmen gelegt wird, schon alleine, um einen (rechtlichen) Überblick bewahren und wechselseitige Verpflichtungen nachvollziehen zu können.

Zu [E2] verweist der Berufungswerber insbesondere auf die Aussage des Zeugen ***, aus der sich die gewünschte Feststellung aber nicht ergibt. Dieser sagte nämlich bloß aus, dass es „zu der Zeit, als die angefochtenen Marken angemeldet wurden, eine schriftliche Erlaubnis von Herrn Julius Meinl an die diversen Firmen [gegeben hat] , diese Marken verwenden zu dürfen.“ Daraus ergibt sich aber gerade nicht, welche konkreten Unternehmen allenfalls die gegenständlichen Marken mit Zustimmung des Antragsgegners wofür benutzen hätten dürfen.

2.2 Statt der bekämpften Feststellungen [F3] und [F4] begehrt der Berufungswerber folgende Ersatzfestellung:

„Das Zeichen „HOUSE OF JULIUS MEINL“ wurde im Jahr 2020 im Beurteilungszeitraum in Österreich mit Zustimmung des Antragsgegners von der Julius Meinl am Graben GmbH im Geschäft und dem Webshop im ausreichenden Umfang für alkoholfreie Getränke, kleine [wahrscheinlich gemeint: feine] Backwaren und Konditorwaren, Zuckerwaren, Konfekt, Fleisch und Fisch verwendet.“ [E3]

Ob Marken „im ausreichenden Umfang“ im Sinne des § 33a MschG verwendet werden, ist – wie schon oben ausgeführt – eine Rechtsfrage und der Tatsachenebene nicht zugänglich. Schon aus diesem Grund ist die Beweisrüge zu [E3] nicht gesetzesgemäß ausgeführt. Darüber hinaus führte die gewünschte „Ersatzfeststellung“ zu einem gänzlichen Entfall der bekämpften Feststellung [F4] , weshalb die Beweisrüge auch diesbezüglich nicht gesetzesgemäß ausgeführt ist.

Die bekämpften Feststellungen werden somit vom Berufungsgericht übernommen und seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt.

3. Rechtsrüge

3.1 Der Berufungswerber wendet sich gegen die „Rückwirkung der Entscheidung“ auf den 6.11.2015. In diesem Zusammenhang hätte die Nichtigkeitsabteilung die Benutzungsschonfrist der gegenständlichen Marken feststellen müssen (vgl dazu unten Pkt. 4).

Darüber hinaus habe die Nichtigkeitsabteilung den Testbetrieb unrichtig beurteilt bzw lägen dazu mehrere sekundäre Feststellungsmängel vor. Die Nichtigkeitsabteilung hätte in diesem Zusammenhang folgende Feststellungen zu treffen gehabt:

a.

Aus dieser Feststellung ergebe sich die Nutzung der Marken (im Rahmen des Testbetriebes), weshalb die Nichtigkeitsabteilung den Antrag auf Löschung hätte abweisen müssen. Dem ist zu entgegnen, dass aus dem bloßen Labeling verschiedener Waren noch nicht abgeleitet werden kann, dass die so gestickerten Waren auch tatsächlich (im ausreichenden Maße) Eingang in den Warenverkehr gefunden haben. Darauf wird noch zurückzukommen sein.

b. Des Weiteren hätte die Nichtigkeitsabteilung feststellen müssen:

„In den E Mail-Korrespondenzen wurden die Marken im Rahmen von E Mail-Adressen in der Adressierungspläne Zeile [sic; gemeint vielleicht ‚Adresszeile‘ oder ‚Adressierungszeile‘] bzw in der Signatur in der Form XXX@houseofjuliusmeinl.com verwendet.“

Soweit erkennbar leitet der Berufungswerber die gewünschte Feststellung aus den Beilagen ./16 bis ./19 ab. Zunächst ist darauf zu verweisen, dass aus den Beilagen nicht ersichtlich ist, inwieweit diese Korrespondenzen einen rechtsgeschäftlichen Verkehr mit Kunden/Geschäftspartner in Österreich betrifft. Der Berufungswerber bringt dazu auch nichts vor. Darüber hinaus enthält die gewünschten Feststellung gerade keine Ausführungen dazu, dass die Verwendung der E Mail-Adressen im Rechtsverkehr in Österreich Verwendung fand, weshalb aus diese Feststellung auch für den Berufungswerber nichts gewonnen wäre, worauf noch zurückzukommen sein wird.

c. Schließlich begehrt der Berufungswerber die Feststellung:

„In der Präsentation ./16 wird das Zeichen ‚HOUSE OF JULIUS MEINL‘ als Unternehmen charakterisiert, dass über eine herausragende Expertise verfügt:

Im Wertpapier in Beilage ./17 wird das Zeichen ‚HOUSE OF JULIUS MEINL‘ mehrfach verwendet, um auf die Dienstleistungen in dem neuen Geschäftsbereich („newly-established business“) hinzuweisen:

“

Dabei handle es sich unzweifelhaft um eine Benutzung des Zeichen „HOUSE OF JULIUS MEINL“, was die Nichtigkeitsabteilung auch hätte feststellen müssen.

Der Berufungswerber ist bezüglich des aus den Beilagen ./16 und ./17 [nicht] zu entnehmenden Inhalts auf die Ausführungen zu 3.1.b. zu verweisen.

Im Ergebnis ist aus den gewünschten Feststellungen für den Berufungswerber somit nichts zu gewinnen.

Das vorangestellt, gilt rechtlich Folgendes:

3.2 Gemäß § 33a Abs 1 MSchG kann jedermann die Löschung einer Marke beantragen, soweit diese für die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Tag der Antragstellung im Inland weder vom Markeninhaber noch mit dessen Zustimmung von einem Dritten ernsthaft kennzeichenmäßig im Sinn des § 10a MSchG benutzt wurde, es sei denn, dass der Markeninhaber die Nichtbenutzung rechtfertigen kann (4 Ob 206/22f Rz 3).

3.3 Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, also als Herkunftshinweis für das damit beworbene Produkt verstanden zu werden (vgl OPMS Om 2/10) – benutzt wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die allein der Wahrung der durch die Marke verliehenen Rechte dienen. Die Frage, ob die Benutzung ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören insbesondere Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, die Art dieser Waren oder Dienstleistungen, die Merkmale des Marktes sowie der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (RS0123519). Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird, insbesondere anhand der Verwendungen, die im betreffenden Wirtschaftszweig als gerechtfertigt angesehen werden, um Marktanteile für die durch die Marke geschützten Waren oder Dienstleistungen zu behalten oder zu gewinnen, der Art dieser Waren oder Dienstleistungen, der Merkmale des Marktes sowie des Umfangs und der Häufigkeit der Benutzung der Marke (EuGH C 141/13 P, Walzertraum , Rn 29 mwN; 4 Ob 206/22f Rz 4).

Kennzeichenmäßiger Gebrauch eines Zeichens liegt somit nur dann vor, wenn im geschäftlichen Verkehr eine wörtliche oder bildliche Bezeichnung zur Kennzeichnung einer Ware oder Dienstleistung oder in Beziehung auf sie so gebraucht wird, dass der unbefangene Durchschnittsabnehmer annehmen kann, das Zeichen diene der Unterscheidung der so gekennzeichneten Ware oder Dienstleistungen von gleichen oder gleichartigen Waren oder Dienstleistungen anderer Herkunft, weise also auf die Herkunft der Ware oder Dienstleistung aus einem bestimmten Betrieb hin (RS0066671). Für die Beurteilung der rechtserhaltenden Benutzung sind die im Waren oder Dienstleistungsverzeichnis verwendeten Bezeichnungen entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen (4 Ob 186/21p; 4 Ob 206/22f Rz 5).

Die Benutzung der Marke muss auf dem Markt der durch sie geschützten Waren oder Dienstleistungen und nicht nur innerhalb des betreffenden Unternehmens erfolgen; allerdings kommt es für die ernsthafte Benutzung weder auf eine Gewinnerzielungsabsicht noch auf ein Mindestmaß der Benutzung an. Bei einer Dienstleistungsmarke erfordert die Beurteilung der Frage, ob sie rechtserhaltend benutzt worden ist, eine besondere Betrachtung, weil bei ihr – anders als bei einer Warenmarke – eine körperliche Verbindung zwischen der Marke und dem Produkt nicht möglich ist. Die Anforderungen an eine funktionsgerechte Benutzung der Marke durch sonstige Verwendungsformen sind daher grundsätzlich großzügiger anzusetzen. Die rechtlich relevante Benutzungshandlung besteht bei einer Dienstleistungsmarke in der Herstellung einer gedanklichen Beziehung, durch welche die Dienstleistung nach der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise als aus einem bestimmten Unternehmen stammend gekennzeichnet wird. Diese gedankliche Beziehung wird dadurch hergestellt, dass die Dienstleistung dem Kunden gegenüber erkennbar unter der Marke erbracht wird. Auch muss sich die Benutzung auf eine bestimmte Dienstleistung beziehen, was voraussetzt, dass der Verkehr ersehen kann, auf welche konkrete Dienstleistung sich der Kennzeichengebrauch bezieht (17 Ob 26/09m mwN; 4 Ob 206/22f Rz 6).

Die markenrechtliche Benutzungsobliegenheit hat den Zweck, Zeichen, die vom Markeninhaber tatsächlich nicht benutzt werden, für andere Interessenten wieder freizubekommen, die Zahl der eingetragenen Marken zu begrenzen, und die Anzahl verwechselbarer Zeichen und so die Zahl wirtschaftlich nicht gerechtfertigter Markenkonflikte zu reduzieren (vgl 4 Ob 186/21p mwN). § 33a MSchG ist aber nicht besonders rigoros im Sinne einer möglichst weitgehenden Löschung von nicht benutzten Marken anzuwenden, sondern es ist im Einzelfall das Interesse des Markeninhabers an der Aufrechterhaltung seiner Marke gegenüber dem Zweck Benutzungsobliegenheit abzuwägen (vgl RS0066797; 4 Ob 206/22f Rz 7).

Die Behauptungs und Beweislast für die ernsthafte Benutzung einer Marke trifft den Markeninhaber (§ 33a Abs 5 MSchG; vgl 4 Ob 186/21p mw; 4 Ob 206/22f Rz 8).

3.4 Regelmäßig kann nur anhand der Umstände des Einzelfalls beurteilt werden, ob Nutzungshandlungen tatsächlich im Zusammenhang mit den eingetragenen oder nur mit anderen Waren und Dienstleistungen erfolgen; ob sie auf dem Markt der durch sie geschützten Waren oder Dienstleistungen oder nur innerhalb des betreffenden Unternehmens erfolgen; ob sie selbständig auf den entsprechenden Märkten erbracht wurden oder ausschließlich als unselbständige Hilfsdienstleistung der Fertigung des vom Markeninhaber eigentlich vertriebenen Endprodukts oder der Erbringung der von ihm entgeltlich angebotenen Dienstleistung dienten und ob nur eine symbolische oder eine ernsthafte funktionsgerechte Benutzung der Marke erfolgte (4 Ob 186/21p mwN).

3.5 Eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen haben für sich genommen nicht den Zweck, Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden, sondern sollen eine Gesellschaft näher bestimmen oder ein Geschäft bezeichnen. Werden eine Gesellschaftsbezeichnung, ein Handelsname oder ein Firmenzeichen nur für die nähere Bestimmung einer Gesellschaft oder die Bezeichnung eines Geschäfts benutzt, kann diese Benutzung daher nicht als markenmäßige Nutzung „für Waren oder Dienstleistungen“ angesehen werden (vgl EuGH C 17/06, Céline , Rn 21 mwN; 4 Ob 206/22f Rz 14).

Soweit hier eine Anbringung der Marken auf Geschäftspapieren, Websites oder auf Visitenkarten vorliegt, geht dies nach den Feststellungen nicht über die Nutzung ihrer die Marke enthaltenden Firma und des Firmenzeichens hinaus, ohne dass damit aus den Feststellungen eine markenmäßige Nutzung für Geschäftstätigkeiten in den Klassen, für welche die gegenständlichen Marken eingetragen sind, ableitbar wäre. Sofern der Berufungswerber in seiner Rechtsrüge darauf verweist, dass mit seiner Zustimmung unter den Marken Waren und Dienstleistungen (auch im Inland) angeboten würden, geht er nicht vom festgestellten Sachverhalt aus (4 Ob 206/22f Rz 15).

3.6 Aus der bloßen Zugänglichkeit einer Website in dem durch eine Marke erfassten Gebiet kann nicht darauf geschlossen werden, dass sich die auf ihr angezeigten Angebote an Adressaten in diesem Gebiet richteten; würde nämlich die bloße Zugänglichkeit zu einem Online-Marktplatz in diesem Gebiet ausreichen, unterlägen Websites und Anzeigen, die zwar offensichtlich ausschließlich an Adressaten in Drittstaaten gerichtet, gleichwohl aber im erfassten Gebiet technisch zugänglich sind, ungerechtfertigterweise dem Recht dieses Gebiets (vgl EuGH C 324/09, L'Oréal/eBay , Rn 64 mwN; 4 Ob 206/22f Rz 16).

Dass ein Inlandsbezug für die Frage der markenrechtlichen Nutzung in diesem Sinne von Bedeutung sein kann, hier aber nicht vorliegt, hat die Nichtigkeitsabteilung vertretbar verneint:

Die Websites www.houseofjuliusmeinl.com und www.juliusmeinlprivatewealth.cz sind nicht in deutscher, sondern (in der genannten Reihenfolge) in englischer und tschechischer Sprache gehalten, weder Domain noch E Mail-Adresse haben einen Bezug zu Österreich. Auf der englischsprachigen Website wird die Tätigkeit der Gruppe der Antragsgegnerin beschrieben; dass darauf Waren oder Dienstleistungen unter den angefochtenen Marken angeboten würden, steht nicht fest.

Dass einem „commercial effect“ im Sinne einer nicht unerheblichen Auswirkung auf das Inland, der dadurch vorliege, dass eine im Internet angebotene Dienstleistung rechtmäßig im Inland erbracht werden könne, bei der Beurteilung der kommerziellen Wirkung Relevanz zukommen mag, behauptet der Antragsgegner nicht einmal. Es steht auch nicht fest.

Auch aus dem Testbetrieb im Geschäftslokal von JMAG ist für den Antragsgegner nichts zu gewinnen, steht doch auch hier im Ergebnis nicht fest, zu welchem Zweck dieser Testbetrieb eingerichtet wurde und welcher Umsatz damit erzielt wurde, weshalb daraus nicht abgeleitet werden kann, dass die Marke mit dem Testbetrieb ernsthafte kennzeichenmäßig benutzt worden ist.

Im Ergebnis ist der Nichtigkeitsabteilung zuzustimmen, dass der Antragsgegner keinen Benutzungsnachweis erbracht hat.

4. Wirkung eines Löschungserkenntnisses aufgrund Nichtbenutzung :

Gemäß § 34a Abs 4 wird die angefochtene Marke bei einem erfolgreichen Verfallsantrag nach § 33a grundsätzlich mit Wirkung vom Zeitpunkt der Antragstellung für verfallen erklärt. Da ein Antrag nach § 33a aber nur erfolgreich ist, wenn in den fünf Jahren vor Antragstellung keine ernsthafte Benutzung der Marke erfolgt ist, kann ein derartiges Löschungserkenntnis – auf Antrag – fünf Jahre vor den Tag der Antragstellung zurückwirken. Der früheste Zeitpunkt, an welchem die Wirksamkeit eines derartigen Löschungserkenntnisses eintreten kann, ist freilich der Ablauf des fünften Jahres nach dem in § 33a Abs 1a oder 1b normierten Beginn der Benutzungsschonfrist ( Beetz in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 33a Rz 157).

Die hier angefochtenen Marken wurden am 20.2.2015 (Marken-Nr. 281 459) und am 20.3.2015 (Marken-Nr. 281 687 und 281 688) publiziert. Daraus folgt unter Berücksichtigung der dreimonatigen Widerspruchsfrist des § 29a MschG (abgelaufen am 20.5. bzw am 20.6.2015), dass die Marke Nr. 281 459 mit Wirksamkeit vom 20.5.2020 und die Marken-Nr. 281 687 und 281 688 werden mit Wirksamkeit vom 20.6.2020 zu löschen waren. Zu diesem Thema war die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung zu modifizieren.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 35 Abs 5 und 40 MSchG iVm den §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG sowie §§ 41 und 50 ZPO. Der Antragsgegner war mit seiner Berufung nur insofern scheinbar erfolgreich, als ein anderer Zeitpunkt der Wirkung des Löschungserkenntnisses festzusetzen war. Im Ergebnis ist er – gemessen an der von ihm begehrten Abweisung des Löschungsantrages – als vollständig unterlegen anzusehen. Er hat daher der Antragstellerin die Kosten ihrer Berufungsbeantwortung zur Gänze zu ersetzen. Auch die Kostenentscheidung für das erstinstanzliche Verfahren bedarf keiner Korrektur.

6. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf § 40 MSchG iVm § 141 Abs 2 PatG und § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO. Der Entscheidungsgegenstand ist rein vermögensrechtlicher Natur, besteht aber nicht in einem Geldbetrag. Wegen der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben übersteigt er EUR 30.000 (vgl 4 Ob 66/18m).

7. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt. Die Beurteilung, ob ein angemessener Gebrauch iSd § 33a MSchG vorliegt, hängt typisch von den Umständen des Einzelfalls ab und begründet in der Regel keine erhebliche Rechtsfrage (RS0123519; RS0066797; 4 Ob 26/18d).