15R3/25h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag. Felbab und Mag. Schmied in der Rechtssache der klagenden Partei A* , geb. **, **, vertreten durch Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, gegen die beklagte Partei B* Limited , RegNr **, **, MALTA, vertreten durch Dr. Christian Rapani, Rechtsanwalt in Graz, wegen zuletzt EUR 30.311 sA, infolge Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 4.12.2024, ***, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.138,12 (darin EUR 523,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist eine eingetragene Gesellschaft nach maltesischem Recht und hat ihren Sitz in Malta. Sie ist Inhaberin einer maltesischen Glücksspiellizenz, verfügt jedoch über keine österreichische Glücksspiellizenz. Sie bietet Online-Glücksspiel in Österreich (unter anderem) über die Internetseiten ** und ** an.

Der Kläger eröffnete bei der Beklagten unter ** ein Spielerkonto und spielte von 9.1.2020 bis 6.8.2022 diverse Slots-Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich vom Zufall abhängen. Er spielte von Österreich aus zur Unterhaltung. Er erlitt durch die Glücksspiele auf seinem Privatkonto EUR 30.311 Gesamtverluste.

Der Kläger begehrte zunächst Zahlung und Rechnungslegung in Form einer Stufenklage (Rechnungslegungsbegehren bewertet mit EUR 5.000, Zahlungsbegehren bewertet mit EUR 30.000; Gesamtstreitwert EUR 35.000). Nach erfolgter Rechnungslegung durch die Beklagte in der Klagebeantwortung, stellte er die Klage auf Leistung von EUR 30.311 sA um mit dem - soweit für das Verständnis der Berufungsentscheidung von Bedeutung - Vorbringen, die Beklagte verfüge über keine Konzession nach dem österreichischen GSpG und greife daher wissentlich in das österreichische Glücksspielmonopol ein. Wegen des Fehlens einer Konzession in Österreich handle es sich um verbotenes Glücksspiel, weshalb der Kläger Anspruch auf Rückzahlung der Spielverluste in Höhe des Klagsbetrags habe. Das österreichische Glücksspielmonopol verstoße nicht gegen das Unionsrecht und die Dienstleistungsfreiheit iSd Art 56 AEUV, sondern seien die österreichischen Glücksspielregelungen kohärent ausgestaltet und stünden im Einklang mit dem Unionsrecht.

Die Beklagte wendet, soweit für das Berufungsverfahren von Bedeutung, ein, das österreichische Glücksspielmonopol verstoße in nicht gerechtfertigter Weise gegen das Unionsrecht und greife insbesondere in die unionsrechtlich gewährte Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV ein. Die Beschränkungen der primärrechtlich gewährleisteten Dienstleistungs und Niederlassungsfreiheit durch die Monopolregelung des Glücksspielmonopols sei unionsrechtswidrig und unwirksam.

Beschränkungen im Glücksspielsektor müssten in kohärenter und systematischer Weise zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeit beitragen. Deren Legitimität sei auch einer Verhältnismäßigkeitsprüfung zu unterziehen, wobei zu untersuchen sei, ob die nationalen Regelungen in nicht diskriminierender Weise angewendet werden, im öffentlichen Interesse gerechtfertigt seien, geeignet seien, die Verwirklichung der verfolgten Ziele zu gewährleisten und nicht über die zur Zielerreichung erforderlichen Maßnahmen hinausgehen. Dem werde das österreichische Glücksspielmonopol nicht gerecht.

Die einschlägige Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte zur Frage der Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols sei nicht anwendbar.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung des Klagsbetrages und zum Kostenersatz im Ausmaß von EUR 6.668,88 an den Kläger. Dabei traf es neben dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt die auf Seiten 2 und 3 ersichtlichen Feststellungen, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Rechtlich folgerte das Erstgericht, dass der Oberste Gerichtshof in mittlerweile zahlreichen Entscheidungen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen des von der Beklagten beanstandeten Regelungsrahmens zum Ergebnis gelangt sei, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nicht gegen das Unionsrecht verstoße (so zB OGH 1 Ob 25/23t, 9 Ob 84/22a, 8 Ob 128/22i, 1 Ob 229/20p) und dass diese Beurteilung im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungs- und des Verwaltungsgerichtshofs stehe (so zB Ra2021/17/0031, VfGH G 286/2019-6, VfGH E 3302/2017). Der Umstand, dass der VfGH jüngst Teile des § 25 Abs 3 GSpG aufgehoben habe, ändere an dieser Beurteilung genauso wenig wie das sonstige Vorbingen zur Unionsrechtswidrigkeit der Beklagten (vgl zu § 25 Abs 3 GSpG jüngst OGH 7 Ob 44/23f; zu VLTs OGH 1 Ob 229/20p; zu den Zielen des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung OLG Wien 15 R 196/23p). Da die Beklagte über keine österreichische Glücksspielkonzession verfüge, handle es sich bei den hier gegenständlichen Spielen um nichtige Rechtsgeschäfte und damit bestehe ein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch (vgl OGH 6 Ob 124/16b, RS0025607 [T1, T4]).

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten in der Hauptsache aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung sowie im Kostenpunkt mit dem Antrag, das angefochtene Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern; in eventu solle der Kostenzuspruch an den Kläger auf EUR 4.317,60 reduziert werden.

Überdies beantragte die Beklagte die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung und regte eine Vorlage an den EuGH an.

Der Kläger beantragt, der Berufung weder in der Hauptsache, noch im Kostenpunkt Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Das Berufungsgericht erachtet die Ausschreibung einer Berufungsverhandlung wegen der ausreichend geklärten Rechtslage für nicht erforderlich. Die Entscheidung hat daher gemäß § 480 Abs 1 ZPO in nicht öffentlicher Sitzung zu erfolgen.

2. Ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge Abstandnahme von der beantragten Beweisaufnahme andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (vgl Pimmer in Fasching/Konecny ³ § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht aber wie hier zu sämtlichen in der Verfahrensrüge genannten Beweisthemen keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit (§ 496 Abs 1 Z 3 ZPO) liegen, die wie im Rahmen der Berufung ohnedies erfolgt mit Rechtsrüge aufzugreifen ist (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58).

Die relevierten unterlassenen Beweisaufnahmen durch Einvernahme der Zeugin Mag. C* sowie Einholung von Sachverständigengutachten aus den Bereichen Statistik, Psychiatrie, Sucht- und Abhängigkeitserkrankungen, Werbepsychologie, Marktforschung und Spielerschutz sowie Einsichtnahme und Würdigung diverser von der Beklagten vorgelegter Urkunden können daher schon deshalb keine primären Verfahrensmängel begründen, weil das Erstgericht zu den dazu genannten Beweisthemen gar keine Feststellungen getroffen hat.

3. Es wird auf die zutreffenden Rechtsausführungen im angefochtenen Urteil, die der ständigen Rechtsprechung der Höchstgerichte, va des für Zivilgerichte maßgeblichen OGH folgen, verwiesen (§ 500a ZPO). Ergänzend sei ausgeführt:

Die Beklagte und andere Anbieter von Glücksspielen, die ihren Sitz außerhalb Österreichs haben und über keine österreichische Glücksspielkonzession verfügen, haben zuletzt in einer Vielzahl an Rechtsmitteln an das Oberlandesgericht als zweite Instanz bzw den Obersten Gerichtshof als letzte Instanz in Zivilsachen versucht, ein Abgehen von der gefestigten Judikatur wegen angeblich geänderter tatsächlicher Verhältnisse herbeizuführen.

Der Oberste Gerichtshof judiziert in nunmehr ständiger Rechtsprechung, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt und auch unter Bedachtnahme auf die Werbemaßnahmen der Konzessionäre im Sinn der Rechtsprechung des EuGH und der vom Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben nicht gegen Unionsrecht verstößt (RS0130636 [T7]; vgl nur jüngst 9 Ob 66/24g und 1 Ob 91/24z, je mwN). Dabei hat sich das Höchstgericht auch mit den in der Berufung aufgezeigten Fragen beschäftigt. Der von der Beklagten vermissten detaillierten Feststellungen zu den in Punkt 3.2. der Berufung genannten Themen – soweit diese auch Tat- und nicht reine Rechtsfragen betreffen - bedurfte es daher nicht (vgl 3 Ob 147/24z).

Eine Unvereinbarkeit der ständigen österreichischen Rechtsprechung zum Glücksspielgesetz mit dem Maltesischen Glücksspielgesetz, das der Förderung der Niederlassung von Glücksspielanbietern in Malta dienen soll, kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dazu führen, dass die Anwendung der österreichischen Vorschriften „gemäß dem ordre public [gemeint: von Malta] unzulässig“ wäre (3 Ob 147/24z).

Der erkennende Senat schließt sich diesen Ausführungen an (vgl dazu 5 Ob 177/24a). Von der ständigen Rechtsprechung des OGH abzugehen besteht kein Anlass.

4. Die Anregung der Beklagten auf Stellung eines Vorabentscheidungsersuchens war nicht aufzugreifen, weil die relevanten Prüfungskriterien vom EuGH bereits ausreichend festgelegt wurden.

5. Zur Berufung im Kostenpunkt :

5.1.1. In einer ebenfalls zu ausländischen Glücksspielverlusten ergangenen Entscheidung zu 3 Ob 59/24h bejahte der der Oberste Gerichtshof grundsätzlich den Rechnungslegungsanspruch des Spielers gegenüber dem Online-Glücksspielunternehmen. Der Rechnungslegungsanspruch gemäß Art XLII Abs 1 erster Fall EGZPO steht an sich jedem zu, der gegen einen ihm aus materiell-rechtlichen Gründen zur Auskunftserteilung Verpflichteten ein bestimmtes Klagebegehren auf Leistung nur mit erheblichen Schwierigkeiten, die durch eine solche Abrechnung beseitigt werden können, zu erheben vermag, wenn dem Verpflichteten die Auskunftserteilung nach redlicher Verkehrsübung zumutbar ist (RS0106851). Eine Verpflichtung zur Rechnungslegung besteht nach der Rechtsprechung insbesondere überall dort, wo es das Wesen des Rechtsverhältnisses mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über das Bestehen und den Umfang des Vermögens im Ungewissen, der Verpflichtete aber in der Lage ist, unschwer eine solche Auskunft zu erteilen und diese Auskunft dem Verpflichteten überdies nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auch zugemutet werden kann (RS0035050).

5.1.2. Die Besonderheit der Stufenklage, bei der es sich um eine objektive Klagenhäufung handelt ( Konecny in Fasching/Konecny 3 Art XLII EGZPO Rz 111), liegt darin, dass sich der Kläger die bestimmte Angabe der Leistung, das dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis geschuldet wird, vorerst vorbehalten darf. Es besteht damit für das Herausgabebegehren eine (vorläufige) Ausnahme vom Bestimmtheitserfordernis des § 226 ZPO ( Konecny aaO Rz 116; Rechberger / Klicka in Rechberger / Klicka , ZPO 5 , Artikel XLII EGZPO Rz 4). Das Leistungsbegehren muss daher erst nach Vorliegen der Ergebnisse der Rechnungslegung in der zweiten Stufe des Verfahrens bestimmt gestaltet werden ( Rechberger/Klicka aaO).

5.1.3. Vorliegend steht – soweit für die Kostenentscheidung von Relevanz – unbestritten fest, dass der Kläger weder auf die D*-Homepage noch auf sein E*-Spielerkonto Zugriff hatte. Sein eigenes Bankkonto ließ einen Einblick nur auf Kontobewegungen der letzten zwei Jahre zu und ermöglichte dem Kläger lediglich, seine Spielverluste mit etwa EUR 30.000 zu schätzen. Der Aufforderung, sämtliche Transaktionslisten zum Spielerkonto vorzulegen, kam die Beklagte nicht nach. Erst mit der Klagebeantwortung legte sie die Transaktionslisten vor, aus denen der Kläger seine Verluste konkret errechnen konnte (UA S 3).

5.1.4. Das Erstgericht hat die referierte Rechtsprechung zutreffend auch auf den hier zu beurteilenden Glücksspielvertrag angewendet. Ihm ist auch dahin zuzustimmen, dass ausgehend von den unbekämpften Feststellungen ein Auskunftsanspruch vorlag. Die Rechnungslegungsverpflichtung ist erst dann erfüllt, wenn eine vollständige Rechnung gelegt wurde (RS0004372). Dies war vor Klagseinbringung unstrittigerweise nicht der Fall. Die mit der Klagebeantwortung erfolgte Übermittlung einer vollständigen Aufstellung über sämtliche Ein und Auszahlungen ist daher als Erfüllung des Rechnungslegungsbegehrens anzusehen. Die Klagsänderung beruhte somit auf der Erfüllung des Rechnungslegungsanspruchs durch die Beklagte, weshalb das Erstgericht zu Recht von einem Obsiegen des Klägers in Bezug auf sein Rechnungslegungsbegehren ausging. Die Ausführungen der Beklagten, wonach für das Rechnungslegungsbegehren nur der Zweifelsstreitwert von EUR 5.000 zur Anwendung hätte kommen dürfen, sind unverständlich, weil der Kläger das Feststellungsbegehren eben mit diesem Betrag bewertete. Auch das vorläufige Zahlungsbegehren war – wie das Verfahrensergebnis zeigt – nicht überbewertet. Auf die Ausführungen der Beklagten zum Kostenprivileg des § 43 Abs 2 ZPO ist nicht einzugehen, hat doch das Erstgericht dieses gar nicht zur Anwendung gebracht.

5.2. Auch der vorbereitende Schriftsatz vom 11.11.2024 (ON 6) war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Der Kläger hat außer diesem Schriftsatz - der aufgrund der teilweisen Einschränkung des Klagebegehens ohnehin nicht ausschließlich als vorbereitend anzusehen ist - keinen weiteren Schriftsatz eingebracht.

Mit diesem Schriftsatz reagierte der Kläger gleich auf mehrere von der Beklagten in ihrer Klagebeantwortung erhobenen Einwände, indem er zum Einwand der Unzulässigkeit einer Stufenklage und zum Einwand, wonach die österreichische Glücksspielregulierung dem maltesischen ordre public widersprechen würde, ausführliches Rechts- und Tatsachenvorbringen erstatte. Auch im Hinblick darauf, dass das Erstgericht für die 20-minütige vorbereitende Tagsatzung vom 18.11.2024 bereits die Partei zwecks Einvernahme geladen hatte und damit seine Absicht zu erkennen gab, nur diese eine Tagsatzung abhalten zu wollen, war der in Rede stehende Schriftsatz zweckmäßig, um der Gegenseite und dem Gericht eine zielgerichtete Vorbereitung auf diese (konzentrierte) Tagsatzung zu ermöglichen.

5.3. Entgegen den Ausführungen der Beklagten liegen auch die Voraussetzungen für den Zuspruch des doppelten Einheitssatzes zum Anwaltshonorar für die vorbereitende Tagsatzung vom 18.11.2024 vor: Nach der Rechtsprechung sind Mehrkosten eines auswärtigen Anwaltes dann zu ersetzen, wenn die Partei ihren Wohnsitz oder Sitz nicht am Gerichtsort hat oder wenn besondere Gründe für die Beiziehung eines auswärtigen Anwaltes vorliegen. Sofern also eine Partei ihren Wohnsitz nicht in der politischen Gemeinde des Gerichts unterhält, ist sie aus kostenrechtlicher Sicht nicht dazu angehalten, einen dort ansässigen Anwalt zu beauftragen. Da der Kläger seinen Wohnsitz nicht in **, sondern in ** hat, war die Verzeichnung des doppelten Einheitssatzes nicht zu beanstanden. Auf das Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses kommt es hier somit nicht (mehr) an (RS0036203 [T1]).

6. Der Berufung kommt somit insgesamt keine Berechtigung zu.

7. Die Entscheidung über die Kosten der Berufungsbeantwortung beruht auf den §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

8. Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliegt und daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO zu lösen war.