33R16/24a – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht *** in der Markenschutzsache der Antragstellerin A *** wider die Antragsgegnerin B *** , vertreten durch C ***, Patentanwalt in München, Deutschland, wegen des Widerspruchs gegen die Marke Nr. 321778, über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 29.8.2023, WM 10060/2023, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Antrag auf Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung wird abgewiesen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

I. Zum Verfahren:

1. Die Antragstellerin erhob am 17.5.2023 Widerspruch gegen einen Teil der Waren/Dienstleistungen, und zwar im Umfang der Klassen 35 und 36. Es bestehe Verwechslungsgefahr mit einer älteren Marke(n Anmeldung) gemäß § 29a Abs 1 MSchG iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG.

2. Mit Schreiben vom 12.6.2023 forderte die Rechtsabteilung die Antragsgegnerin unter Belehrung über die Säumnisfolgen nach § 29b Abs 1 dritter Satz MSchG auf, sich binnen zwei Monaten zum Widerspruch zu äußern.

2.1 Auf dem über den Zustellvorgang angefertigten Rückschein wurde die Zustellung am 19.6.2023 an einen „Mitbewohner“ beurkundet, mit dem Beisatz „Identität geprüft“. Der Schriftzug der Unterschrift lautet erkennbar „Heissenb...“ (dazu im Detail unten II.2.2).

Die Äußerungsfrist verstrich ungenützt.

3. Mit dem angefochtenen Beschluss vom 28.9.2023 gab die Rechtsabteilung dem Widerspruch unter Verweis auf § 29b Abs 1 dritter Satz MSchG statt und hob die Registrierung der angegriffenen Marke teilweise hinsichtlich der Dienstleistungen der Klasse 35 und 36 mit Wirksamkeit vom Zeitpunkt der Registrierung auf.

3.1 Auf dem über diesen Zustellvorgang angefertigten Rückschein wurde die Zustellung am 6.9.2023 an den „Empfänger“ beurkundet, mit dem Beisatz „Identität geprüft“. Die Unterschrift könnte möglicherweise „Heissenberger“ heißen, ist jedoch nicht gut leserlich. Die Entscheidung ging der Antragsgegnerin jedenfalls spätestens am 7.9.2023 tatsächlich zu (dazu unten II.2.1).

4. Mit Schreiben vom 7.9.2023 an das Patentamt erklärte DI Sascha Tamada, der die Antragsgegnerin im Markenanmeldeverfahren vertreten hatte, dass er der „Vertreter der angegriffenen Marke“ sei. Die Antragsgegnerin hätte zwar die Entscheidung des Patentamts erhalten und ihm mit heutigem Tage übermittelt; jedoch habe sie den darin erwähnten Widerspruch nie erhalten. Er ersuchte um Klarstellung zur behaupteten Zustellung vom 19.6.2023 und um Akteneinsicht.

4.1 Das Patentamt erwiderte mit Antwortschreiben vom 19.9.2023, dass es die neuerliche Vollmachtsbekanntgabe zur Kenntnis nehme. Das Markenanmeldeverfahren werde durch die Registrierung beendet; ein späterer Widerspruch müsse dem Markeninhaber direkt zugestellt werden. Das Patentamt wies auf die offene Rekursfrist bis 6.11.2023 hin und gab an, im Anhang auch das elektronische Dokument über die Zustellung vom 19.6.2023 zu übermitteln.

Tatsächlich war der Rückschein über die Zustellung vom 19.6.2023 jedoch nicht im Anhang enthalten (siehe dazu unten I.6.1).

4.2 Der Antragsgegnervertreter monierte mit Schreiben vom 2.10.2023 die Verletzung des rechtlichen Gehörs nach § 93 Abs 1 ZPO. Es fehle immer noch eine klare Dokumentation zur Zustellung des Widerspruchs. Er begehrte neuerlich Akteneinsicht.

4.3 Das Patentamt wies in seiner Antwort vom 19.10.2023 neuerlich darauf hin, dass das Markeneintragungs- und das Widerspruchsverfahren zwei getrennte Verfahren seien. Der bereits mit Schreiben vom 19.9.2023 übermittelte Zustellnachweis zum 19.6.2023 würde neuerlich angehängt. Weitere Dokumente mögen über das Kundencenter des Patentamts bestellt werden. Abschließend wurde neuerlich auf die offene Rekursfrist hingewiesen.

Tatsächlich war der Rückschein über die Zustellung vom 19.6.2023 auch hier nicht im Anhang enthalten (siehe dazu unten I.6.1).

4.4 Der Antragsgegnervertreter hielt mit Schreiben vom 27.10.2023 fest, dass die Antragsgegnerin jedenfalls einen Rekurs erheben wolle. Es lägen schwere Verfahrensverletzungen und die Verletzung des rechtlichen Gehörs vor. Aus der derzeitigen Akteneinsicht sei weiterhin nicht erkennbar, an wen der Widerspruch zugestellt worden sein solle.

5. Am 6.11.2023 erhob die Antragsgegnerin persönlich Rekurs gegen die angefochtene Entscheidung des Patentamts vom 19.8.2023.

Darin bestritt sie, dass ihr der Widerspruch am 19.6.2023 zugestellt worden wäre. Das Patentamt habe nicht aufgeklärt, an wen die Zustellung erfolgt sein solle. Sie habe die Fristsetzung zur Äußerung zum Widerspruch tatsächlich erst nach der Erlassung der Entscheidung des Patentamts erhalten, was ihr rechtliches Gehör verletze. Überdies hätte der Widerspruch an ihren ausgewiesenen Vertreter zugestellt werden müssen, sodass auch ein schwerer Verfahrensfehler vorliege.

Die Antragsgegnerin beantragte die Aufhebung der Entscheidung des Patentamts und die Rückverweisung des Verfahrens an die Vorinstanz, damit sie die in der zweiten Instanz nicht mehr zulässige Nichtbenutzungseinrede erheben könne; weiters die Rückzahlung der „Rekursgebühr“, zumal der Rekurs nur aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs notwendig gewesen sei; hilfsweise beantragte sie die Anberaumung einer mündlichen Verhandlung.

Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

6. Aufgrund der behaupteten Zustellmängel trug das Rekursgericht dem Patentamt mit 15.2.2024 und 26.8.2024 ergänzende Erhebungen auf (§ 37 Abs 3 MSchG iVm §§ 139 Abs 1 PatG, 51 Abs 2 AußStrG).

Der Markeninhaberin möge der Zustellnachweis vom 19.6.2023 vorgehalten und sie dazu befragt werden. Aus dem Akt sei nicht eindeutig erkennbar, ob der Markeninhaberin diese Unterlage bereits übermittelt worden sei. Es sei zu klären, welche Mitbewohner mit der Antragsgegnerin zum 19.6.2023 gewohnt haben. Unterschriftsproben der Beteiligten (etwa Ausweise und Urkunden mit Ausstellungsdatum vor dem 19.6.2023) mögen abgefordert werden. Erforderlichenfalls solle auch das Zustellorgan befragt werden. Überdies möge die Markeninhaberin auch um Klarstellung ersucht werden, ob sie künftig im eigenen Namen auftreten oder sich vertreten lassen wolle.

6.1 Das Patentamt übermittelte dem Antragsgegnervertreter mit Schreiben vom 14.3.2024 unter anderem erstmals die Zustellnachweise zum 19.6.2023 und 6.9.2023 zur Äußerung mit dem Bemerken, dass diese – entgegen der Annahme des Patentamts – tatsächlich nicht bei den vormals übermittelten Hauptdokumenten angeschlossen gewesen seien. Der Antragsgegnervertreter wurde auch um Bekanntgabe ersucht, ob er nun im Widerspruchs- und Rekursverfahren vertrete.

6.2 Letzteres wurde vom Antragsgegnervertreter mit Schreiben vom 22.4.2024 bejaht. Zu dem hier noch rechtlich maßgeblichen Zustellvorgang vom 19.6.2023 wurde erklärt, dass das Schreiben nicht persönlich an die Markeninhaberin übergeben worden sei; wer dieses Schreiben erhalten habe, sei ihr unbekannt. Dies müsse die Post wissen, die nach den Angaben am Rückschein eine Identitätsprüfung vorgenommen habe. Die Unterschrift vom 6.9.2023 stamme nicht von der Antragsgegnerin; sie habe die Entscheidung nur im Postkasten gefunden. Ergänzend teilte der Antragsgegnervertreter mit 16.9.2024 mit, dass die einzige Mitbewohnerin der Markeninhaberin deren Mutter sei. Diese könne die Sendung am 19.6.2023 aber auch nicht entgegen genommen haben, weil sie sich „montags zum Spielen mit Freunden treffe“. Er übermittelte Unterschriften beider auf deren Ausweisen.

6.3 Die vom Patentamt einvernommen Postzusteller der Zustellvorgänge vom 19.6.2023 und 6.9.2023 hatten zwar an die konkreten Zustellungen keine Erinnerung mehr, gaben aber im Kern übereinstimmend an, dass die Person, die die Sendung übernehme, mit dem Finger auf einem elektronischen Gerät unterschreiben müsse. Dadurch sei die Unterschrift oft verzerrt. Entweder sei der Empfänger bekannt oder es werde Lichtbildausweis kontrolliert. Im System sei aber weder die Eingabe einer Ausweisnummer noch das Hochladen eines Fotos vorgesehen.

6.4 Die Antragsgegnerin entschuldigte sich für ihre geplanten Einvernahmen mit fortdauernder Erkrankung. Eine Ende sei nicht absehbar. Der Antragsgegnervertreter erklärte dazu, dass schon jüngere Personen völlig zusammengebrochen und für mehrere Jahre arbeitsunfähig gewesen wären. Die Antragsgegnerin legte ärztliche Bestätigungen ihrer Arbeitsunfähigkeit seit 9.8.2024 für den Zeitraum bis 17.10.2024 vor. Trotz Zusage vom 24.10.2024, sich zu melden, wenn sie wieder beim Arzt sei, kam keine weitere Mitteilung oder Urkundenvorlage.

II. Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Der Rekurs beschränkt sich – wie dargestellt (oben I.5.) - auf die behauptete Verletzung des rechtlichen Gehörs durch die Zustellung an die Partei selbst anstelle des ausgewiesenen Vertreters sowie auf die Geltendmachung eines Zustellmangels. Dazu ist auszuführen:

1. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt nicht vor. Wie das Patentamt bereits zutreffend festgehalten hat, sind das Markeneintragungs- und das Widerspruchsverfahren zwei eigenständige Verfahren. Die Vertretung im Eintragungsverfahren würde nur dann dazu führen, dass das Vertretungsverhältnis publik würde und auch in weiteren, die Marke betreffenden Angelegenheiten (also auch im Widerspruchsverfahren) zu beachten wäre, wenn nach § 17 Abs 1 Z 4 MSchG der Verteter ins Markenregister auch als solcher einzutragen wäre. Im vorliegenden Fall stand und steht allerdings die Spezialnorn des § 16a Abs 6 PatAnwG dieser Eintragung des nun einschreitenden Vertreters ins Register entgegen. Zur Wahrung der Rechtssicherheit ist auch das Patentamt selbst daran gebunden, ob der Umstand, dass der Markeninhaber durch einen Dritten vertreten ist, durch die Eintragung ins Register publik geworden ist, oder ob dies – wie hier – nicht der Fall ist.

2. Das Zustellgesetz regelt die Zustellung der von Gerichten und Verwaltungsbehörden in Vollziehung der Gesetze zu übermittelnden Dokumente (§ 1 ZustG). Auch auf die Zustellung von Schriftstücken des Patentamts ist nach dem Zustellgesetz vorzunehmen (§§ 35 Abs 5 iVm 85 PatG).

Die Zustellvorschriften sind zwingendes Recht; ihre Einhaltung ist auch von Amts wegen zu überprüfen. Das Gericht hat im Rahmen der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens die gesetzmäßige Zustellung selbständig zu überprüfen (RS0111270; § 87 Abs 1 ZPO; § 24 Abs 1 AußStrG). Weichen bei der gebotenen Prüfung des Zustellvorgangs Beweisergebnisse voneinander ab und kann der Sachverhalt auch nicht im Wege der Beweiswürdigung geklärt werden, ist im Zweifel anzunehmen, dass keine wirksame Zustellung vorliegt ( Stumvoll in Fasching/Konecny ³ § 22 ZustG Rz 8; Gitschthaler in Rechberger/Klicka 5 § 87 ZPO [§ 22 ZustG] Rz 5/1). Verbleibende Zweifel an der Rechtswirksamkeit einer Zustellung gehen „zu Lasten der Behörde“ (RS0006965; RS0040471 [T4]; 4 Ob 90/21w mwN). Auch im Fall einer Negativfeststellung ist im Zweifel von einer unwirksamen Zustellung auszugehen (4 Ob 90/21w).

Bei der Beurteilung der Gesetzmäßigkeit der postalischen Zustellung einer RSb Sendung ist zunächst auf den – auch hier aktenkundigen – Rückschein Bedacht zu nehmen, der eine öffentliche Urkunde ist, die gemäß § 292 Abs 1 ZPO grundsätzlich vollen Beweis darüber macht, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge eingehalten worden sind. Trotz des Vorliegens eines solchen Rückscheins steht es jener Partei, die sich auf die Unwirksamkeit des Zustellvorgangs beruft, dennoch frei, den gemäß § 292 Abs 2 ZPO zulässigen Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit und damit Gesetzwidrigkeit der Zustellung zu führen (RS0040471; RS0036420 [T1]; 2 Ob 232/08v uvm).

2.1 Vorweg ist festzuhalten, dass der Rekurs - selbst ausgehend vom Zustelldatum am Rückschein mit 6.9.2023 - rechtzeitig am 6.11.2023 eingebracht wurde, sodass sich eine Aufklärung dieses Zustellvorgangs rechtlich erübrigt. Zudem ergibt sich aus den Mitteilungen der Antragsgegnerin, dass ihr die Entscheidung jedenfalls spätestens am 7.9.2023 tatsächlich zugekommen ist, womit allfällige Zustellmängel auch nach § 7 ZustG geheilt wären (Schreiben vom 7.9.2023 und vom 22.4.2024, oben Pkt I.4 und I.6.2).

2.2 Relevant ist demgegenüber der mit 19.6.2023 dokumentierte Zustellvorgang:

2.2.1 Die Antragsgegnerin wendet ein, dass sie die Sendung am 19.6.2023 nicht persönlich übernommen habe. Ihre einzige Mitbewohnerin sei ihre Mutter, die sich jedoch „montags zum Spielen mit Freunden treffe“ und die Sendung damit auch nicht in Empfang genommen habe könne. Die Unterschriften auf dem Rückschein würden weder mit ihrer Unterschrift, noch mit der ihrer Mutter übereinstimmen.

2.2.2 Der Rückschein dokumentiert eine Zustellung an einen „Mitbewohner“, sodass damit keine Zustellung an die Antragsgegnerin persönlich behauptet wird. Zu dem auf dem Rückschein eindeutig erkennbaren Schriftzug der Unterschrift mit „Heissenb...“ nahm die Antragsgegnerin nicht Stellung. Auch zur behaupteten regelmäßigen Abwesenheit ihrer Mutter an jedem Montag bot sie keine näheren Informationen, insbesondere nicht zum Zeitausmaß dieser Treffen. Da Postzustellungen nach allgemeiner Lebenserfahrung ab den frühen Morgenstunden bis in den späten Nachmittag hinein erfolgen können, sind die Angaben der Antragsgegnerin nicht ausreichend, um die Übernahme durch ihre Mutter als Mitbewohnerin damit auszuschließen.

Durch den weiteren Verfahrenslauf finden sich im Patentakt zwischenzeitig auch weitere Vergleichsunterschriften der Mutter. Vom Antragsgegnervertreter wurde eine Kopie von ihrem Reisepass übermittelt. Zudem hat die Mutter der Antragsgegnerin – wie an den dort auch mit Vornamen geleisteten Unterschriften erkennbar - als Ersatzempfängerin auch die Zustellungen vom 12.9.2024 und 26.9.2024 übernommen.

Augenscheinlich hat die Unterschrift am Zustellschein vom 19.6.2023 – vor allem in Hinblick darauf, dass mit einem Finger auf einem elektronischen Pad unterschrieben werden muss, was gewisse Unschärfen in der Linienführung bedingt – große Ähnlichkeit mit den oben genannten Vergleichsunterschriften der Mutter der Antragsgegnerin. Auffällig ist dabei vor allem die etwas eckigere Schreibweise der beiden „ss“ im Familiennamen, die im Schriftzug der Antragsgegnerin in weicherer Linie ausfallen.

2.2.3 Nach den durchgeführten Erhebungen erweisen sich die von der Antragsgegnerin aufgeworfenen Bedenken gegen die Zustellung am 19.6.2023 als nicht überzeugend. Es bestehen keine Bedenken gegen die durch den Rückschein beurkundete Zustellung. Damit ist von einer gesetzmäßigen Zustellung auszugehen und die Entscheidung des Patentamts zu bestätigen.

3. Das Rekursgericht hat im Rekursverfahren das AußStrG anzuwenden. Eine mündliche Verhandlung im Rekursverfahren findet nach § 52 Abs 1 erster Satz AußStrG nur statt, wenn das Rekursgericht eine solche für erforderlich erachtet. Selbst beim Vorliegen eines Antrags ist sie nicht zwingend (RS0120357; Klicka in Rechberger , AußStrG 2 § 52 Rz 1; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG § 52 Rz 8). Besondere Sachverhaltsfragen stellen sich hier nicht, auch die Rechtslage ist nicht von besonderer Komplexität.

4. Aufgrund der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).

5. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.