Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Schmoliner und Mag. Marchel in der Rechtssache der
Antragstellerinnen
1. U***** AG,
2. C***** GmbH,
beide vertreten durch die Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien,
wider die
Antragsgegnerinnen
1. O***** AG ,
vertreten durch die Haslinger/Nagele Rechtsanwälte GmbH in Linz,
2. T***** AG,
vertreten durch die Wess Kux Kispert Eckert Rechtsanwalts GmbH in Wien,
3. B***** AG ,
vertreten durch die Briem Baumgartner Rechtsanwälte GmbH in Wien,
4. W***** GenmbH ,
vertreten durch die Kunz Wallentin Rechtsanwälte GmbH in Wien,
5. 3***** AG ,
vertreten durch die Löffler Jelincic Rechtsanwälte OEG in Wien,
6. E***** GmbH, FN 81137w, Untere Donaulände 28, 4020 Linz, 7. K***** GmbH ,
8. V***** GmbH ,
9. 2***** GmbH ,
10. OB***** GmbH ,
11. M***** GenmbH ,
12. BB***** GenmbH ,
11. und 12. vertreten durch Mag. Martin Platte, LL.M., Rechtsanwalt in Wien,
über den Rekurs der Antragstellerinnen gegen den Bescheid der Übernahmekommission vom 3.11.2023, 2020/1/1c-480, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
I. Der Antrag der Antragstellerinnen auf Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung wird zurückgewiesen.
II. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Antragstellerinnen sind zur ungeteilten Hand schuldig, der 1., der 2. und der 3. Antragsgegnerin die mit EUR 2.429,27 (darin EUR 404,88 USt), der 4. Antragsgegnerin die mit EUR 2.432,39 (darin EUR 405,40 USt), der 5. Antragsgegnerin die mit EUR 2.429,27 (darin EUR 404,88 USt) und der 11. und der 12. Antragsgegnerin die mit EUR 2.542,80 (darin EUR 423,80 USt) bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Die 1. bis 3. Antragsgegnerinnen bilden gemeinsam die sogenannte „3-Banken-Gruppe“ (in Folge „3-Banken“). Diese wurde auf Grund eines Syndikatsvertrags vom C*****, dem Rechtsvorgänger der 1. Antragstellerin, beherrscht. Um den Einfluss der C***** auszuschalten und Unabhängigkeit von ihr zu erlangen, kündigten die 3-Banken den Syndikatsvertrag zum Stichtag 31.12.1984. Sie beabsichtigten, einen Börsengang durchzuführen sowie eine Vertriebspartnerschaft mit einer Versicherung und einer Bausparkasse einzugehen. Zu diesem Zweck schlossen die 1., die 2. und die 3. Antragsgegnerin, die 3V***** AG und die BV***** GmbH einerseits sowie die G***** AG andererseits, am 8.4.1997 eine Kooperations- und Betriebsvereinbarung („Grundsatzvereinbarung“; ./1, ./10c), die den nachstehenden auszugsweise wiedergegebenen Inhalt hat:
« 2. Aktienkauf
Die Versicherungsgruppe [= G***** AG und mit ihr verbundene Unternehmen] strebt [...] die Wahrung einer Aktionärsstruktur der Bankengruppe an, die die Beherrschung der Mitglieder der Bankengruppe durch Einzelaktionäre oder Aktionärsgruppen ausschließt.
Die Versicherungsgruppe wird zur Bekräftigung der Kooperations- und Vertriebspartnerschaft T***** AG-Stammaktien im Ausmaß von Nominale S 63,84 Mio und B***** AG-Stammaktien im Ausmaß von Nominale S 33,4 Mio im direkten oder im Anlageportefeuille einer von ihr beherrschten Anlagegesellschaften dauernd halten, ohne einen wie immer gearteten, über das Aktienrecht und die Aufsichtsratspflichten hinausgehenden, Einfluss auf die Geschäftspolitik der Gesellschaften der Bankengruppe auszuüben. Die Mitglieder der Bankengruppe stimmen mit der Versicherungsgruppe überein, dass im Aufsichtsrat der T***** AG und B***** AG jeweils ein Vertreter der G***** AG-Gruppe vertreten sein soll.
Die Versicherungsgruppe ist grundsätzlich bereit, ihre Beteiligung an der Bankengruppe auszubauen, wird dies jedoch nur im Einvernehmen mit dieser vornehmen.
Die Versicherungsgruppe wird ihre so erworbenen Stammaktien gemeinsam mit O***** AG, B***** AG, T***** AG und/oder W***** GenmbH in Syndikate einbringen. [...]
Zur Bekräftigung der Kooperations- und Vertriebspartnerschaft wird die Bankengruppe die Gesellschaftsanteile einer Immobilienbesitzgesellschaft der G***** AG erwerben, die ausschließlich das Eigentum an Immobilien hält, welche von der Bankengruppe ausgewählt wurden. [...]
Die Kooperationspartner kommen für den Fall überein, dass nach Vorliegen sämtlicher Bewertungsgutachten keine Verschiebungen in den Verhältnissen der Liquiditätsflüsse zueinander entstehen sollen. [...]
3. Auflösungsgründe:
Die Vertragspartner legen bei Abschluss dieser Vereinbarung zugrunde, dass diese im Interesse der Einrichtung und Effektuierung der wechselseitigen Kooperation und Vertriebspartnerschaft für die ersten 3 Jahre unkündbar sein soll.
Sollte in der Folge die Kooperations- und Vertriebspartnerschaft zwischen der Bankengruppe und der Versicherungsgruppe aus der Sicht eines der beiden Kooperationspartner keine zufriedenstellende Entwicklung genommen haben, räumen die Vertragspartner (Bankengruppe bzw Versicherungsgruppe) einander auf die Dauer von weiteren 3 Jahren folgende uno actu, d.h. Zug um Zug auszuübende wechselseitige Putoptionen ein, deren Inanspruchnahme automatisch die Auflösung der Kooperations- und Vertriebsvereinbarung zur Folge hat:
Die G***** AG hat das Rückverkaufsrecht für die von ihr erworbenen Aktien aus dem Bereich der Bankengruppe an diese oder von dieser namhaft gemachten Erwerber.
Die Bankengruppe hat das Rückverkaufsrecht für die erworbenen Geschäftsanteile der Immobiliengesellschaft.
Die Ausübung der Putoption beider Vertragspartner erfolgt zum Wert des am Beginn der Kooperation vereinbarten Erwerbspreises. Nach Ausübung der Putoption durch einen Vertragspartner sind die Rückkäufe innerhalb einer Frist von 3 Monaten durchzuführen.
Nach Ablauf der Optionsfrist ist jeder der beiden Vertragspartner in der Verfügung über die erworbenen Aktien bzw in der Verfügung über die erworbenen Immobilien frei und hält diese Vermögensgegenstände auf eigenes Risiko.
Die Vertragspartner räumen einander unabhängig vorstehender Optionsregelung ein dauerndes Vorkaufsrecht auf die erwähnten Vermögensgegenstände ein.
4. Dauer der Kooperationsvereinbarung bzw der Syndizierung der Aktien:
Unbeschadet der außerordentlichen Putoptionsrechte gemäß Punkt 3. wird als Dauer der Kooperationsvereinbarung bzw. des Syndikats ein Zeitraum bis 2010 vorerst vereinbart.
5. Kooperationsausschuss:
Zur dauerhaften Verwirklichung der Kooperations- und Vertriebsziele der Partner richten sie einen Kooperationsausschuss ein, der allfällige Konflikte vermeiden und einen reibungslosen Ablauf des Zusammenwirkens der Versicherungsgruppe und der unter Punkt 1. – 5. genannten Mitglieder der Bankengruppe gewährleisten soll.»
Mit dem vom 26.3.1999 stammenden 1. Nachtrag zur Grundsatzvereinbarung (./27c) wurde Punkt 2. der Grundsatzvereinbarung wie folgt ergänzt:
«Vorstehendes gilt auch für den Erwerb von Nominale ATS 14 Mio O***** AG-Stammaktien im Wege von Spezialfonds der Versicherungsgruppe [...], zum Preis von insgesamt ATS 107,8 Mio; sie unterliegen den gleichen Rechtsfolgeregelungen des Punktes 3. bei Auflösung gegenständlicher Grundsatzvereinbarung.»
Am 24.3.2003 schlossen die Vertragspartner einen 2. Nachtrag zur Grundsatzvereinbarung (./12c) mit dem nachstehenden auszugsweise wiedergegebenen Inhalt:
« I. Vorbemerkungen
Die Bankengruppe [...] und die Versicherungsgruppe – G***** AG Holding Vienna AG vormals G***** AG sowie die von ihr wirtschaftlich und/oder rechtlich direkt oder indirekt beherrschten Unternehmen haben am 8.4.1997 eine Grundsatzvereinbarung, eine Kooperations- und Vertriebspartnerschaft sowie Maßnahmen zur Bekräftigung der Kooperations- und Vertriebspartnerschaft abgeschlossen. Zur Festigung dieser Kooperation hat die Versicherungsgruppe gemäß der Grundsatzvereinbarung und dem Nachtrag Nr. 1 vom 26.3.1999 hierzu Stammaktien der T***** AG, B***** AG und O***** AG unter anderem auch mit dem Ziel der Wahrung einer Aktionärsstruktur der Bankengruppe, die die Beherrschung der Mitglieder der Bankengruppe durch Einzelaktionäre oder Aktionärsgruppen ausschließt, erworben. Im Gegenzug hat die Bankengruppe sämtliche Aktien an einer Immobilienbesitzgesellschaft, der I***** AG, von der Versicherungsgruppe erworben.
Für diese Aktienpakete haben die Vertragspartner einander wechselseitige Put-Optionen eingeräumt [...] und zwar für den Fall, dass die Kooperations- und Vertriebspartnerschaft aus der Sicht eines der beiden Kooperationspartner keine zufriedenstellende Entwicklung genommen hat. [...]
Nach mehreren Gesprächen über diese Entwicklung zwischen den Partnern hat die Bankengruppe in einer Erklärung vom 7.1.2003 festgestellt, dass die ursprünglichen Ziele der Vereinbarung nicht in der angestrebten Form verwirklicht werden konnten.
Zugleich haben die Vertragsparteien jedoch ihrer Überzeugung Ausdruck gegeben, dass sich auf neuer Grundlage und Struktur in Zukunft die wesentlichen Ziele der ursprünglichen Kooperations- und Vertriebspartnerschaft zwischen der Bankengruppe und der Versicherungsgruppe realisieren lassen und haben die hierfür notwendigen Schritte gemeinsam definiert, die vor allem auch zur Stabilisierung der bestehenden Syndikate dienen.
In den seither zwischen der Bankengruppe und der Versicherungsgruppe stattgefundenen Verhandlungen haben beide Parteien klargelegt, an den wesentlichen Grundsätzen der Vereinbarung vom 8.4.1997 zwar festzuhalten, diese jedoch – soweit als erforderlich – den neuen Gegebenheiten anzupassen und die Grundsatzvereinbarung von zwischenzeitig gegenstandslos gewordenen Bestimmungen zu bereinigen.
II. Vereinbarungen
1. Die Bankengruppe übt das ihr zustehende Rückverkaufsrecht betreffend 10.000 Aktien der I***** AG aus [...]. Uno actu, d. h. Zug um Zug, übt die Versicherungsgruppe ihr Rückverkaufsrecht für die von ihr erworbenen [...] 165.640 Stammaktien der O***** AG zum ursprünglichen Erwerbspreis aus. [...]
2. Die Versicherungsgruppe wird zur Bekräftigung der Kooperations- und Vertriebspartnerschaft, diese Aktien der 3 Banken indirekt im Wege einer Beteiligungsbesitzgesellschaft halten.
Zur Bekräftigung der Kooperations- und Vertriebspartnerschaft haben die 3Banken jeweils ihre Bereitschaft erklärt, sich an dieser Beteiligungsbesitzgesellschaft in Form eines Minderheitsanteiles ebenfalls zu beteiligen.
Die Vertragsparteien kommen sohin überein, eine Aktiengesellschaft mit der Firma „3***** AG“ [...] zu gründen, an der die Versicherungsgruppe mit 49,3 %, und die O***** AG, T***** AG und B***** AG je mit 16,4 % direkt oder indirekt beteiligt sein werden. Die Parteien geben dem Ansuchen der M***** GenmbH statt, sich ebenfalls mit 1,5 % an der 3***** AG zu beteiligen. [...]»
Zweck der Vereinbarung war es, die Ringbeteiligungen an den jeweiligen Schwesterbanken langfristig zu reduzieren, gleichzeitig aber die Eigenständigkeit der einzelnen regionalen Banken sicherzustellen und vor feindlichen Übernahmen zu schützen. Es sollte gewährleistet sein, dass es in keiner der 3-Banken einen dominanten Aktionär gibt, und zwar weder innerhalb noch außerhalb des Syndikats. Für die G***** AG wiederum war die Unabhängigkeit der 3-Banken wichtig, um für die Zukunft eine stabile Geschäftsbeziehung (Vertriebspartnerschaft) aufbauen zu können, die nicht durch einen möglichen Kontrollwechsel bei den Vertriebspartnern, im Konkreten also den 3-Banken, gefährdet sein sollte. Dem lag zugrunde, dass die G***** AG mit der C***** einen wesentlichen Vertriebspartner für ihre Versicherungsprodukte verloren hatte. Nach der Übernahme der C***** durch die nunmehrige 1. Antragstellerin 1997 war nämlich die Zusammenarbeit hinsichtlich des Vertriebs von Versicherungsdienstleistungen beendet worden, weil die [...] Versicherungsgruppe alleiniger Versicherungskooperationspartner der 1. Antragstellerin war.
Damit lag die Unabhängigkeit der 3-Banken im evidenten Interesse aller Partner der Grundsatzvereinbarung. Die Umsetzung der Grundsatzvereinbarung erfolgte mit den jeweiligen Syndikatsverträgen, durch die die Reduktion der Beteiligungen an den Schwesterbanken ermöglicht und die Einflussnahme durch die C***** ausgeschaltet werden sollte. Der im April 1997 von den 2. bis 4. Antragsgegnerinnen abgeschlossene und 2006 durch Nachtrag ergänzte Syndikatsvertrag betreffend die 1. Antragsgegnerin (in der Folge *Syndikat*) lautet auszugsweise wie folgt:
«1. Zweck des Syndikates ist es, die Eigenständigkeit der O***** AG [...] zu erhalten, wobei es im Interesse der Syndikatspartner liegt, dass [...] die von den Syndikatspartnern in gesonderten Vereinbarungen dargelegten Kooperationsinteressen dauerhaft gefestigt werden.
Zur Verwirklichung dieser Zielsetzung werden die Syndikatspartner ihre mit dem Aktienbesitz verbundenen Gesellschaftsrechte an der O***** AG nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Vertrages einheitlich ausüben und über ihre syndizierten Aktien nur nach den Bestimmungen dieses Vertrages verfügen. [...]
6. Die Syndikatsversammlung ist beschlussfähig, wenn alle Partner anwesend oder vertreten sind.
7. Die Willensbildung des Syndikates soll möglichst einstimmig sein. Ist Einstimmigkeit nicht zu erzielen, genügt für Beschlüsse des Syndikates die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen, die sich nach dem Nominale an O***** AG-Aktien jedes Partners richten. Beschlüsse, die in der Hauptversammlung eine qualifizierte Mehrheit erfordern, sind mit der gleichen Mehrheit im Syndikat zu fassen.
8. Alle Partner sind an die Beschlüsse des Syndikates gebunden, ohne Rücksicht darauf, ob sie mit ihrer Stimme am Zustandekommen des Beschlusses mitgewirkt haben und haben ihre Vertreter in den Organen der O***** AG – soweit gesetzlich zulässig – anzuweisen, die Beschlüsse des Syndikates durchzuführen.»
Weder die G***** AG noch die 5. Antragsgegnerin waren Partner des *Syndikat*s. Eine formelle Aufnahme der G***** AG war deshalb nicht erforderlich, weil das *Syndikat* über eine ausreichende Stimmkraft in der Hauptversammlung der 1. Antragsgegnerin verfügte. Allerdings wurden die von der G***** AG gehaltenen Aktien an der 1. Antragsgegnerin in die Grundsatzvereinbarung eingebunden. Auch trug die G***** AG die Idee einer regionalen und unabhängigen Regionalbank stets mit.
Gemäß § 22 Abs 1 der Satzung der 1. Antragsgegnerin (./2, ./3c) beschließt die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit der abgegebenen Stimmen, in Fällen, in denen eine Kapitalmehrheit erforderlich ist, mit einfacher Mehrheit des bei der Beschlussfassung vertretenen Grundkapitals, sofern das Gesetz nicht zwingend eine andere Mehrheit vorschreibt.
Im Jahr 2003 betrug das Grundkapital der 1. Antragsgegnerin EUR 70,000.000, das in 7,320.000 Stamm-Stückaktien und 1,000.000 Vorzugs-Stückaktien unterteilt war, wobei beide Aktiengattungen im amtlichen Handel der Wiener Börse notierten. Am stimmberechtigten Grundkapital waren die 2. Antragsgegnerin mit 19,01 %, die 3. Antragsgegnerin mit 19,02 %, die 4. Antragsgegnerin mit 5,28 % sowie die – außerhalb des Syndikats stehende – G***** AG mit 2,26 % beteiligt. Größter Einzelaktionär mit 34,07 % waren die Rechtsvorgänger der nunmehrigen Antragstellerinnen. Die restlichen Anteile befanden sich im Streubesitz.
Innerhalb des *Syndikat*s stellten sich die Beteiligungsverhältnisse daher im Jahr 2003 so dar:
Am 7.1.2003 erklärten die 3-Banken gegenüber G***** AG, dass sie beabsichtigen, die von der Versicherungsgruppe erworbenen Aktien aus dem Bereich der Bankengruppe Zug-um-Zug gegen ihre erworbenen Gesellschafteranteile an der I***** AG (einer Tochtergesellschaft der G***** AG) zurückzukaufen. Das führte zum bereits zitierten 2. Nachtrag zur Grundsatzvereinbarung vom 24.3.2003.
In weiterer Folge übten die 3-Banken das ihnen zustehende Rückverkaufsrecht an den Anteilen der I***** AG aus, und die G***** AG übte ihrerseits Zug-um-Zug ihr Rückverkaufsrecht für die von ihr erworbenen 165.640 Stammaktien der 1. Antragsgegnerin aus. Vereinbart wurde, dass diese O***** AG-Aktien in die Beteiligungsbesitzgesellschaft „3***** AG“, die nunmehrige 5. Antragsgegnerin, eingebracht werden sollten.
Die 5. Antragsgegnerin wurde gegründet und am 24.4.2003 im Firmenbuch eingetragen. Ihr Grundkapital betrug EUR 70.000, das in 7.000 Stückaktien aufgeteilt war. Daran beteiligt waren die G***** AG mit 3.451 Stückaktien (49,3 %), die 1., die 2. und die 3. Antragsgegnerin mit jeweils 1.148 Stückaktien (entspricht jeweils 16,4 %, zusammen daher 49,2 %) sowie die 11. Antragsgegnerin mit 105 Stückaktien (1,5 %).
Ihr Unternehmensgegenstand ist nach § 2 ihrer Satzung (./17c) ua:
«a) Erwerb, Besitz, Verwaltung und Veräußerung von Beteiligungen an in- und ausländischen Gesellschaften,
b) Abschluss von Kooperationsvereinbarungen,
c) Beteiligung und Übernahme der Geschäftsführung und der Vertretung der anderen Unternehmen»
Mit Kaufvertrag vom 15.5.2003 (./18c) veräußerte die G***** AG in Ausführung des 2. Nachtrags zur Grundsatzvereinbarung unter anderem die 165.640 Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin an die 5. Antragsgegnerin. Die Übertragung der Aktien erfolgte am 27.5.2003.
Die gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen rund um die 5. Antragsgegnerin standen unter anderem unter der aufschiebenden Bedingung, dass die Übernahmekommission („ÜbK“) keine Bedenken gegen die Transaktion anmerkt, insbesondere keinen Fall für die Pflicht zur Erstellung eines Übernahmeanbots sieht. Die 5. Antragsgegnerin zeigte den Sachverhalt bei der ÜbK an, beantragte aber in Bezug auf die 1. Antragsgegnerin – anders als bei der 2. und der 3. Antragsgegnerin – 2003 keinen Feststellungsbescheid; ein solcher wurde auch nicht erlassen.
Im Jahr 2020 wurde bei der 5. Antragsgegnerin bezüglich des Kaufs dieser 165.640 Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin eine Nachgründungsprüfung durchgeführt. Im Zuge dieser erstattete die X***** Wirtschaftsprüfungs GmbH am 31.1.2020 einen Bericht über die Nachgründungsprüfung gemäß § 45 Abs 3 AktG, mit dem sie die Einhaltung der entsprechenden Bestimmungen des Aktiengesetzes bestätigte. Am selben Tag fasste die außerordentliche Hauptversammlung der 5. Antragsgegnerin den Beschluss, die Zustimmung zum Kaufvertrag zwischen der G***** AG als Verkäuferin und der Gesellschaft (also der nunmehrigen 5. Antragsgegnerin) als Käuferin vom 15.5.2003 zu erteilen. Als Folge wurden dann der Aktien-Kaufvertrag vom 15.5.2003 sowie der Hauptversammlungsbeschluss vom 31.1.2020 am 1.2.2020 in das Firmenbuch eingetragen.
Diese Nachgründungsprüfung sollte nur aus Gründen der Vorsicht durchgeführt werden, um jeden Zweifel an der Rechtmäßigkeit und der Rechtswirksamkeit des Kaufvertrags vom 15.5.2003 auszuräumen. Die 5. Antragsgegnerin war seit dem Abschluss des Kaufvertrags am 15.5.2003 stets auf den Hauptversammlungen der 1. Antragsgegnerin vertreten und nahm dort ihre Stimmrechte wahr.
Zum Zeitpunkt der Nachgründungsprüfung war das stimmberechtigte Grundkapital der 1. Antragsgegnerin in 32,299.556 Stamm-Stückaktien unterteilt. Davon hielt die 5. Antragsgegnerin 572.743, und zwar 165.640 Stück aufgrund des Kaufvertrags mit der G***** AG von 2003, die sich aufgrund eines 2008 durchgeführten Aktiensplits auf 496.920 verdreifachten, sowie 75.823 Stück, die sie „insbesondere durch Kapitalerhöhungen als junge Aktien“ erworben hatte.
Die 12. Antragsgegnerin erwarb im Oktober 2019 insgesamt 45.000 Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin, die O***** AG Mitarbeiterbeteiligungsprivatstiftung zwischen der Hauptversammlung 2019 und jener aus 2020 48.400 Stamm-Stückaktien.
Die Antragstellerinnen stellten bei der ÜbK am 25.2.2020 einen Nachprüfungsantrag auf Feststellung des Bestehens einer Angebotspflicht gemäß § 33 Abs 1 Z 2 und 3 iVm § 22a Z 3 und § 22 Abs 4 ÜbG. Sie brachten dazu auf das Wesentlichste zusammengefasst vor, im Jahr 2003 sei es zu einem „Creeping-in“ bei der 1. Antragsgegnerin gekommen. Das *Syndikat* habe innerhalb von 12 Monaten Aktien hinzuerworben, die ihm gemeinsam mit den durch das Mitarbeitersyndikat erworbenen Aktien zusätzlich zumindest 2,067 % der Stimmrechte an der 1. Antragsgegnerin verschafft hätten. Das von der 11. Antragsgegnerin vertretene Mitarbeitersyndikat sei ein mit dem *Syndikat* gemeinsam vorgehender Rechtsträger. Anders als die G***** AG seien sowohl die 11. Antragsgegnerin als auch die 5. Antragsgegnerin dem *Syndikat* zuzurechnen. Zusätzlich kontrolliere die 1. Antragsgegnerin die Privatstiftung der O***** AG, die Genossenschafterin der 11. Antragsgegnerin sei, und damit auch letztere.
Im Gegensatz dazu sei die G***** AG kein mit den 3-Banken gemeinsam vorgehender Rechtsträger gewesen; sie sei auch nie dem *Syndikat* beigetreten. Die Übertragung von Aktien, die Stimmrechte von zumindest 2 % repräsentierten, von der G***** AG auf die 5. Antragsgegnerin 2003 sei daher keine gruppeninterne Transaktion gewesen und verwirkliche den Tatbestand des „Creeping-in“. Etwaige Ausnahmetatbestände seien nicht erfüllt. Zudem sei ein strategischer Investor durch einen Finanzinvestor ausgetauscht worden, was zu einer Gefährdung der Interessen der Beteiligungspapierinhaber geführt habe. Dadurch seien die Antragstellerinnen in ihren Stimmrechten beschnitten worden, sodass es ihnen nicht mehr möglich sei, Mehrheitsbeschlüsse zu fassen.
Die Übertragung der Aktien in das Eigentum der 5. Antragsgegnerin nach deren Gründung 2003 sei nicht formgültig und rechtmäßig erfolgt, weil zunächst keine (Nach-)Gründungsprüfung für den Aktienkaufvertrag stattgefunden habe. Gemäß § 45 Abs 1 AktG sei für die Wirksamkeit dieses Vertrags die Zustimmung der Hauptversammlung erforderlich. Die 5. Antragsgegnerin sei erst mit Eintragung der Nachgründungsprüfung ins Firmenbuch am 1.2.2020 nachträglich Eigentümerin der Aktien der 1. Antragsgegnerin geworden und somit erst ab diesem Zeitpunkt befugt, Rechte aus diesen Aktien auszuüben. Mit der Eintragung der Nachgründungsprüfung habe sich das *Syndikat* gemeinsam mit den mit ihm gemeinsamen vorgehenden Rechtsträgern (5. und 12. Antragsgegnerin sowie O***** AG Mitarbeiterbeteiligungsprivatstiftung) zusätzlich rund 2,31 % der Stimmrechte der 1. Antragsgegnerin verschafft, was den Tatbestand des § 22 Abs 4 ÜbG („Creeping-in“) erfülle.
Die 1. bis 3. sowie die 5. Antragsgegnerinnen wandten ein, eine Einbeziehung der G***** AG in das *Syndikat* sei in Anbetracht des geringen Stimmrechtsanteils, den das von ihr erworbene Aktienpaket vermittelt habe, unterblieben. Das Syndikat habe auch so um 10 % mehr Stimmkraft verfügt als die Antragstellerinnen und sei in einer komfortablen Position abgesicherter Kontrolle gewesen, sodass eine (weitere) Syndizierung nicht notwendig gewesen sei.
Im Jahr 2003 habe die G***** AG ihre Beteiligung an den 3-Banken unter Aufrechterhaltung der Vertriebs- und Kooperationspartnerschaft halbiert, seitdem sei sie mittelbar, nämlich durch eine Beteiligung im Ausmaß von 49,3 % an der 5. Antragsgegnerin, an der 1. Antragsgegnerin beteiligt. Den 3-Banken komme aufgrund ihrer Beteiligung von 49,2 % an der 5. Antragsgegnerin keine Stimmenmehrheit in deren Hauptversammlung zu.
Die 11. Antragsgegnerin sei ebenfalls nicht von den 3-Banken kontrolliert. Das habe die ÜbK bereits im Jahr 2003 mit Bindungswirkung auch für das vorliegende Verfahren festgestellt, sodass hinsichtlich dieses Themenkomplexes auch eine bereits entschiedene Rechtssache vorliege.
Aufgrund der starken faktischen und rechtlichen Stellung der G***** AG habe es sich beim Aktienerwerb 2003 um keinen Erwerb von einem fremden Dritten gehandelt. Vielmehr sei die G***** AG als ein mit den 3-Banken gemeinsam vorgehender Rechtsträger zu qualifizieren, sodass ein gruppeninterner Erwerb vorliege, der die Anwendung des „Creeping-in“-Tatbestands ausschließe. Das gemeinsame Vorgehen werde nach § 2 Abs 1 der 1. Übernahmeverordnung (ÜbV) vermutet; die Antragstellerinnen hätten nichts vorgebracht, um diese Vermutung zu entkräften. Vielmehr bestätige auch der 1. Nachtrag zur Grundsatzvereinbarung das gemeinsame Vorgehen.
Eine Absprache zwischen dem Mitarbeiter- und dem *Syndikat* über die Ausübung der Stimmrechte in den Hauptversammlungen der 1. Antragsgegnerin habe es nicht gegeben.
Jedenfalls habe die wirtschaftliche Reduktion des Beteiligungsbesitzes der G***** AG durch Übertragung an die 5. Antragsgegnerin nur zu einer geringfügigen Änderung der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger geführt, weshalb auch der Ausnahmetatbestand des § 25 Abs 1 Z 2 ÜbG 2001 erfüllt sei.
Die bloß vorsichtsweise durchgeführte Nachgründungsprüfung 2020 habe zu keinem Kontrollwechsel geführt. Die Nachgründungsprüfung sei nicht erforderlich gewesen, weil der Kaufpreis für die erworbenen Aktien der 1. Antragsgegnerin ausschließlich aus Gesellschafterzuschüssen gezahlt worden sei. Die 5. Antragsgegnerin habe die Aktien der 1. Antragsgegnerin von der G***** AG am 27.5.2003 durch Einbuchung auf ihrem Depot erworben und übe seitdem die Rechte aus diesen Aktien, insbesondere das Stimmrecht, aus. Die Nachgründungsprüfung habe daher nicht zu einer neuerlichen oder erstmaligen Eigentumsübertragung an diesen Aktien geführt. Selbst wenn aber das Titelgeschäft unwirksam gewesen sei, hätte die 5. Antragsgegnerin zwar kein Eigentum, wohl aber Besitz an den Aktien erworben. Übernahmerechtlich seien die Aktien daher stets der 5. Antragsgegnerin zurechenbar gewesen. Die nachträgliche Sanierung oder Schaffung eines Titels bei faktisch bereits übergebenen Aktien sei kein Hinzuerwerb iSd § 22 Abs 4 ÜbG. Außerdem werde die dort vorgesehene 2 %-Schwelle nicht erreicht. Von der 5. Antragsgegnerin im Zuge von Kapitalerhöhungen erworbene Aktien seien nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens.
Die 4. Antragsgegnerin brachte zudem vor, eine allfällige, jedoch ausdrücklich bestrittene Angebotspflicht erstrecke sich nicht auf sie, weil sie nur eine untergeordnete Rolle im *Syndikat* gespielt habe und auch nicht aktiv an einer (ebenfalls bestrittenen) Kontrollerlangung mitgewirkt habe.
Die 11. und die 12. Antragsgegnerinnen wandten ein, sie seien unabhängige Rechtsträger, die nicht mit den 3-Banken gemeinsam vorgehen. Sie hätten auch keine Angebotspflicht nach dem ÜbG verletzt. Die von Mitarbeitern der 1. Antragsgegnerin erworbenen Aktien seien ihnen nicht zuzurechnen.
Die übrigen Antragsgegnerinnen erstatteten kein gesondertes Vorbringen.
Mit dem angefochtenen Bescheid sprach die ÜbK aus, dass 1. der Erwerb von 165.640 Stamm-Stückaktien der O***** AG durch die 3***** AG anstelle der G***** AG Holding Vienna AG am 15.5.3003 keine Angebotspflicht gemäß den § 22 Abs 6 ÜbG 2001 ausgelöst habe; 2. die Nachgründungsprüfung im Jahr 2020 einschließlich ihrer Firmenbucheintragung keine Angebotspflicht gemäß den §§ 22 ff ÜbG ausgelöst habe und weder zu einem Kontrollwechsel in der O***** AG noch zu einem Kontrollwechsel im *Syndikat* geführt habe; auch habe die Nachgründungsprüfung im Jahr 2020 einschließlich ihrer Firmenbucheintragung zu keinem Hinzuerwerb iSd § 22 Abs 4 ÜbG 2006 geführt.
Neben dem eingangs wiedergegebenen, im Rekursverfahren nicht strittigen Sachverhalt traf die ÜbK die aus den Seiten 36 bis 40 des Bescheids ersichtlichen Feststellungen, auf welche – soweit sie unbekämpft geblieben sind – verwiesen wird. Auf die einzelnen bekämpften Feststellungen wird im Rahmen der Behandlung der Beweisrüge eingegangen.
In rechtlicher Hinsicht folgerte die ÜbK, ihre Bescheide 2003/1/2 [T***** AG] und 2003/1/3 [B***** AG] aus dem Jahr 2003 entfalteten keine Rechtskraftwirkung gegenüber Dritten, weshalb keine entschiedene Rechtssache vorliege und eine erneute Prüfung des Sachverhaltes zulässig sei.
Obwohl die G***** AG kein Mitglied des *Syndikat*s gewesen sei, sei sie 2003 als gemeinsam mit den 1. bis 3. Antragsgegnerinnen vorgehender Rechtsträger anzusehen gewesen. Der Verkauf der Stamm-Stückaktien an die 5. Antragsgegnerin habe daher zu keinem Hinzuerwerb zur Gesamtzahl der Stimmrechte der Gruppe geführt, weshalb auch kein „Creeping-in“ iSd § 22 Abs 6 ÜbG 2001 iVm § 1 der 2. ÜbV vorliege. Das gelte unabhängig davon, ob auch die 5. Antragsgegnerin ein gemeinsam vorgehender Rechtsträger in Bezug auf die 1. Antragsgegnerin sei.
Es sei auch nicht zu einer wesentlichen Änderung der Gruppe nach § 25 Abs 1 Z 2 ÜbG 2001 und damit zu einem Kontrollwechsel gekommen: Die 2. und die 3. Antragsgegnerinnen hätten zu zweit immer über eine absolute Mehrheit innerhalb der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger verfügt und daher die G***** AG und später die 5. Antragsgegnerin stets überstimmen können. Es komme daher auch nicht darauf an, ob die 11. Antragsgegnerin und in weiterer Folge die 5. Antragsgegnerin den 3-Banken zuzurechnen seien. Ebenso unerheblich sei die Frage, ob die 5. Antragsgegnerin ein reiner Finanzinvestor oder ein strategischer Investor sei.
Bezüglich der Nachgründungsprüfung im Jahr 2020 komme es nicht auf den tatsächlichen (sachenrechtlichen) Eigentumserwerb der 5. Antragsgegnerin an den Aktien der 1. Antragsgegnerin an, sondern auf die (faktische) Änderung der Verfügungsmöglichkeit und die Ausübung der Stimmrechte. Die 5. Antragsgegnerin habe die Stimmrechte seit 2003 wahrgenommen, sodass eine allfällige rein sachenrechtliche Änderung durch die Eintragung der Nachgründungsprüfung 2020 auf Grund der Stetigkeit der Kontrollverhältnisse zu keinem Kontrollwechsel und zu keiner Angebotspflicht geführt hätte.
Ein „Creeping-in“ nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006 liege schon deshalb nicht vor, weil die 2 %-Schwelle innerhalb des 12-monatigen Durchrechnungszeitraums nicht überschritten worden sei, und zwar auch dann nicht, wenn man die Erwerbe durch die 12. Antragsgegnerin und die O***** AG Mitarbeiterbeteiligungsprivatstiftung berücksichtigte. Ob die beiden Letztgenannten gemeinsam vorgehende Rechtsträger iSd § 1 Z 6 ÜbG seien, könne daher offen gelassen werden.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerinnen aus den Rekursgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der unrichtigen Tatsachenfeststellung auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung einschließlich der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, den angefochtenen Bescheid als nichtig aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an die ÜbK zurückzuverweisen; hilfsweise die Entscheidung so abzuändern, dass ausgesprochen werde, dass der Erwerb der Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin durch die 5. Antragsgegnerin von der G***** AG sowie die Nachgründungsprüfung bei der 5. Antragsgegnerin jeweils eine Angebotspflicht gemäß §§ 22 ff ÜbG ausgelöst habe; hilfsweise stellen sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.
Die 1., die 2., die 3., die 4., die 5., die 11. und die 12. Antragsgegnerinnen beantragten, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Die übrigen Antragsgegnerinnen beteiligten sich nicht am Rekursverfahren.
I. Zum Antrag auf Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung:
Gemäß § 30a Abs 2 ÜbG idF BGBl I 2022/124 sind auf den Rekurs und für das Rechtsmittelverfahren vor dem Oberlandesgericht Wien die Bestimmungen des Außerstreitgesetzes (AußStrG) über den Rekurs sinngemäß anwendbar. Nach § 52 Abs 1 AußStrG hat das Rekursgericht eine mündliche Rekursverhandlung durchzuführen, wenn es eine solche für erforderlich erachtet. Selbst bei Vorliegen eines (ausdrücklichen) Antrags einer Partei auf Durchführung einer mündlichen Rekursverhandlung muss das Rekursgericht diese nicht zwingend vornehmen; auch in diesem Fall fällt die Beurteilung der Notwendigkeit einer solchen mündlichen Rekursverhandlung allein in das pflichtgemäße Ermessen des Rekursgerichts. Für die Ausübung dieses Ermessens sind regelmäßig die besonderen Umstände des Einzelfalls maßgeblich (RS0120357 [insbes T1]; G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG² § 52 Rz 8 [Stand 1.6.2019, rdb.at]).
Im vorliegenden Fall erachtet das Rekursgericht schon deshalb, weil der Schwerpunkt des Rekurses auf rechtlichen Aspekten liegt, eine mündliche Rekursverhandlung als nicht erforderlich. Der darauf gerichtete Antrag der Antragstellerinnen war daher zurückzuweisen.
II. Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Zur behaupteten Unzuständigkeit des 1. Senats der ÜbK:
Die Antragstellerinnen sehen sich in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter dadurch verletzt, dass das gegenständliche Verfahren vor dem 1. Senat der ÜbK anstelle ihres eigentlich zuständigen 2. Senats geführt worden sei.
1.1 Gemäß § 28 Abs 3 ÜbG idF BGBl I 2017/107 wird die Zusammensetzung der Senate und die Verteilung der Geschäfte der ÜbK durch eine Geschäftsordnung geregelt, welche die ÜbK zu erlassen hat; dabei ist auf das Erfordernis rascher Entscheidungen Bedacht zu nehmen.
Nach § 2 Abs 1 der solchermaßen erlassenen Geschäftsverteilung der ÜbK ist ihr 1. Senat für Zielgesellschaften mit den Anfangsbuchstaben A bis G, ihr 2. Senat für solche mit den Anfangsbuchstaben H bis R und ihr 3. Senat für solche mit den Anfangsbuchstaben S bis Z zuständig.
Grundsätzlich wäre daher für die 1. Antragsgegnerin als Zielgesellschaft aufgrund ihres Anfangsbuchstaben „O“ der 2. Senat der ÜbK zuständig gewesen.
1.2 Nach § 2 Abs 3 der Geschäftsverteilung der ÜbK ist jedoch für die Zuständigkeit der Senate derselbe wirtschaftliche Sachverhalt als ein einziger Fall zu betrachten. Gestützt auf diese Bestimmung wies der Vorsitzende der ÜbK die Sache dem 1. Senat zu (ON 2). Dieser verband in weiterer Folge mit Beschluss vom 30.6.2020 (ON 119; ON 125) gemäß § 39 Abs 2 AVG das Verfahren mit den im 1. Senat bereits anhängigen Verfahren 2020/1/1a (betreffend die 3. Antragsgegnerin) und 2020/1/1b (betreffend die 2. Antragsgegnerin). Vor Erlassung der jeweiligen Bescheide trennte die ÜbK die Verfahren wieder (ON 456; ON 465).
1.3 Entgegen dem Rekursvorbringen war die Zuständigkeitsentscheidung keinesfalls unvorhersehbar oder gar willkürlich, sondern durch § 2 Abs 3 der Geschäftsverteilung der ÜbK determiniert.
Im Wesentlichen beruhen alle drei Verfahren auf demselben wirtschaftlichen Sachverhalt, insbesondere dem Verkauf von Aktien durch die G***** AG im Jahr 2003 und der Durchführung von Nachgründungsprüfungen bei der 5. Antragsgegnerin im Jahr 2020. Dabei mag es sein, dass einzelne Aspekte (wie etwa die Kapitalerhöhung bei der 2. und der 3. Antragsgegnerin im Jahr 2018) nicht in allen drei Verfahren gleichermaßen relevant waren. Im Kern besteht jedoch der geforderte wirtschaftliche Zusammenhang. Das zeigt sich auch darin, dass nicht nur die Begründung der Bescheide, sondern auch die Rekurse der Antragstellerinnen in allen drei Verfahren über weite Strecken gleichlautend sind.
1.4 Zu beachten ist auch, dass nach § 28 Abs 3 ÜbG bei der Geschäftsverteilung auf das Erfordernis rascher Entscheidungen Bedacht zu nehmen ist. Dies entspricht der Regelung des § 39 Abs 2 AVG, wonach sich die Behörde bei allen Verfahrensanordnungen wie auch der Verbindung von Verwaltungssachen von Rücksichten auf möglichste Zweckmäßigkeit, Raschheit, Einfachheit und Kostenersparnis leiten zu lassen hat. Genau diesen Erfordernissen diente die Konzentrierung aller Verfahren in einem Senat, andernfalls etwa die Zeugen und Beteiligten, die in allen Verfahren weitgehend ident waren, mehrfach einvernommen hätten werden müssen. Gerade diese mehrfache Aufnahme von Beweisen soll der Behörde jedoch erspart werden ( Hengstschläger/Leeb , AVG § 39 Rz 29 mwN [Stand 1.4.2021, rdb.at]).
1.5 Die Zuweisung des Verfahrens an den 1. Senat entsprach damit der Geschäftsverteilung der ÜbK und verletzte die Antragstellerinnen nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter, weshalb die behauptete Nichtigkeit des Verfahrens nicht vorliegt.
2. Zur behaupteten Befangenheit des Mitglieds der ÜbK Mag. NN:
2.1 Die Antragstellerinnen lehnten mit E-Mail vom 27.9.2020, einem Sonntag, (ON 320), das Mitglied der ÜbK Mag. NN als befangen ab und beantragten eine Entscheidung durch den zuständigen Senat der ÜbK, sofern Mag. NN nicht von sich aus seine Tätigkeit als Senatsmitglied zurücklege. Sie begründeten den Ablehnungsantrag im Wesentlichen damit, dass Mag. NN Geschäftsführer der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH sei und in der Vergangenheit auch Geschäftsführer und/oder Gesellschafter zahlreicher anderer österreichischer A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH-Gesellschaften gewesen sei. Die ÜbK werde ersucht festzustellen, ob bei der 1. bis 3. Antragsgegnerin ein Ausschreibungsprozess für die mehrjährige Jahresabschlussprüfung durch einen Bankprüfer laufe und ob sich die A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH oder eine andere A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH-Gesellschaft dafür als Bankprüfer beworben habe. Mag. NN habe ein evidentes (auch wirtschaftliches) Interesse am mehrjährigen Prüfungsauftrag und stehe daher in einem (vor)vertraglichen Verhältnis zur 1. bis 3. Antragsgegnerin, womit ein Interessenskonflikt vorliege. Diese Gründe seien geeignet, die volle Unbefangenheit des Senatsmitglieds in Zweifel zu ziehen, zumal die Antragstellerinnen die Rechnungslegung auch wegen der unterbliebenen Bildung von Rückstellungen für etwaige Pflichtangebote anzweifelten. Mag. NN sei nicht in der Lage, unbefangen über übernahmerechtliche Fragen, die gegebenenfalls auch seine spätere Tätigkeit bei der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH betreffen, mitzuentscheiden.
Mag. NN erklärte, sich als nicht befangen zu erachten. Er sei bereits am 30.6.2017 als Gesellschafter der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH ausgeschieden und seit damals auch nicht mehr Leiter ihres Prüfungsbetriebs. Seit dem 1.7.2019 habe er keine Testate mehr erteilt. Er sei auch in aktuelle Akquisitionen von A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH betreffend künftige Abschlussprüfungen nicht mehr involviert. Für den Zeitraum 1.7.2017 bis 30.9.2020 habe er eine Retirement-Regelung getroffen, aufgrund der er eine Vergütung unabhängig vom Ergebnis der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH beziehe. Mit 30.9.2020 scheide er sowohl als deren Angestellter als auch als Geschäftsführer aus (Aktenvermerk ON 321).
Zur Entscheidung über den Ablehnungsantrag berief der Vorsitzende des 1. Senats der ÜbK mit Schreiben vom 27.9.2020 (ON 322) das Ersatzmitglied Mag. RR ein. Mit am selben Tag gefassten, am 6.11.2020 ausgefertigten Bescheid (ON 367) wies der 1. Senat der ÜbK den Ablehnungsantrag ab. Es seien weder konkrete Umstände noch der äußere Anschein von Gründen gegeben, die bei vernünftiger Würdigung eine Wahrscheinlichkeit der Befangenheit rechtfertigen würden oder die geeignet seien könnten, die volle Unbefangenheit von Mag. NN in Zweifel zu ziehen. Dieser sei bereits am 30.6.2017 als Gesellschafter der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH ausgeschieden und sei seit damals auch nicht mehr Leiter von deren Prüfungsbetrieb Financial Services. Seit 1.7.2019 sei Mag. NN nicht mehr als Bankprüfer tätig geworden und habe auch keine Testate mehr erteilt. In aktuelle Akquisitionen der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH betreffend künftige Abschluss- und Bankenprüfungen sei er nicht eingebunden. Mit 30.9.2020 sei er auch als ihr Geschäftsführer ausgeschieden. Ein persönliches oder wirtschaftliches Interesse an möglichen künftigen Akquisitionen von A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH bestehe daher nicht.
2.2 Da es sich bei der Entscheidung über den Ablehnungsantrag nur über einen verfahrensleitenden Bescheid iSd § 30a Abs 1 Satz 2 ÜbG handelt, kann er nur mit dem Rekurs gegen die Entscheidung über die Sache angefochten werden (6 Ob 256/20w).
2.3 Der Rekurs zieht zunächst in Zweifel, dass die Einberufung des Ersatzmitgliedes Mag. RR gesetzmäßig erfolgt sei.
Nach § 28 Abs 9 ÜbG entscheidet über die allfällige Befangenheit von Mitgliedern in Abwesenheit des Betroffenen der für die Rechtssache zuständige Senat, sofern sich das Mitglied nicht selbst für befangen erklärt (was hier nicht der Fall war). Der Vorsitzende der ÜbK hat zur Senatssitzung, in der über die Befangenheit entschieden werden soll, das nach der Geschäftsordnung vorgesehene Ersatzmitglied des Betroffenen einzuberufen.
Das ist hier geschehen. Aus Sicht des Rekursgerichts ist nicht zwingend eine Verhandlung über die Befangenheit durchzuführen, zumal gemäß § 30 Abs 3 ÜbG eine solche auch in der Sache selbst nicht unbedingt erforderlich ist. Vielmehr will die Bestimmung des § 28 Abs 9 ÜbG nur klarstellen, dass das von der Ablehnung betroffene Mitglied in keiner Form an der Entscheidung über den Ablehnungsantrag teilnehmen kann. Dass nicht etwa auch eine Beschlussfassung im Umlaufweg zulässig wäre, ergibt sich daraus nicht (vgl VwGH Ra 2014/09/0007 = VwSlg 19.038 A/2015 zur Fassung eines Einleitungsbeschlusses im Disziplinarverfahren im Umlaufweg, obwohl § 123 Abs 1 BDG von einem „Einberufen“ des Disziplinarrats spricht).
Entgegen den – erstmals im Rekurs geäußerten – Bedenken lagen auch keine Umstände vor, die geeignet gewesen wären, die volle Unbefangenheit des Ersatzmitglieds in Zweifel zu ziehen: Weder der Umstand, dass ein Unternehmen, bei dem Mag. RR Vorstandsmitglied war, in einer ständigen Geschäftsbeziehung zur 1. Antragsgegnerin gestanden haben soll, noch dass eine weitere Gesellschaft, bei der Mag. RR Vorsitzender des Aufsichtsrats ist, Stammaktien der 1. Antragsgegnerin hält, begründen auch nur den äußeren Anschein einer Befangenheit. Die volle Unbefangenheit muss nämlich gegenüber den Parteien bestehen ( Jantschgi in Altenburger/Wessely , AVG § 7 Rz 13). Die Tätigkeit von Mag. RR als Vorstandsmitglied und als Vorsitzender des Aufsichtsrats zweier Gesellschaften, die nicht Partei des Verfahrens sind, sondern nur ihrerseits mit diesen in einer Geschäftsbeziehung stehen, vermag daher keine Zweifel an seiner Unbefangenheit hervorzurufen. Hinzu kommt, dass Mag. RR auch nicht an der Entscheidung in der Sache selbst, sondern nur an jener über die Befangenheit seines Kollegen Mag. NN mitgewirkt hat.
Es ist damit von einem gültigen Zustandekommen des Bescheids vom 27.9./6.11.2020 auszugehen.
2.4 Den Antragstellerinnen gelingt es aber auch nicht, eine inhaltliche Unrichtigkeit der Entscheidung über die Befangenheit des Mag. NN aufzuzeigen:
§ 7 AVG, der die Befangenheit regelt, soll die Objektivität und Gesetzmäßigkeit bei der Vollziehung der Gesetze sicherstellen und verhindern, dass nach außen hin der Anschein einer Parteilichkeit entsteht. Zur Verwirklichung dieser Zwecke schließt die genannte Bestimmung aus, dass Personen eine Amtshandlung vornehmen, die zu den Verfahrensparteien oder zum Verfahrensgegenstand in einer besonderen, persönlich gefärbten Beziehung stehen ( Hengstschläger/Leeb aaO § 7 AVG Rz 1 [Stand 1.1.2014, rdb.at]). Nach § 7 Abs 1 Z 3 AVG ist ein Organwalter befangen, wenn sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, seine volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen. Maßgeblich dafür ist, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln, sodass eine parteiliche Ausübung seines Amtes als wahrscheinlich angesehen werden muss ( Hengstschläger/Leeb aaO Rz 14 mwN).
2.4.1 Der Umstand, dass Mag. NN Geschäftsführer der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH war, wobei diese Funktion im Firmenbuch am 17.11.2020 aufgrund des am 12.11.2020 eingebrachten Antrags gelöscht wurde, begründet einen solchen Anschein der Befangenheit nicht. Die Antragstellerinnen behaupten gar keine bestehende Geschäftsbeziehung zwischen der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH und einer der Parteien des gegenständlichen Verfahrens, sondern beschränken sich darauf, Vermutungen hinsichtlich der Anbahnung einer möglichen zukünftigen Geschäftsbeziehung aufzustellen. Soweit die Antragstellerinnen im erstinstanzlichen Verfahren die Einholung von Informationen darüber beantragt haben, inwieweit sich die A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH an einer allenfalls laufenden Ausschreibung der 1. bis 3. Antragsgegnerinnen für die mehrjährige Jahresabschlussprüfung durch einen Bankprüfer beworben habe, handelt es sich dabei um einen reinen Erkundungsbeweis, der nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs auch im Verwaltungsverfahren unzulässig ist (VwGH 92/02/0194; 93/04/0064; 99/03/0418). Die Behörde ist daher nicht zur Durchführung eines solchen Beweises verpflichtet, sodass dessen Unterbleiben auch keinen Verfahrensmangel bedeutet ( Hengstschläger/Leeb aaO § 46 AVG Rz 16 mwN). Unter diesen Voraussetzungen war die ÜbK nicht gehalten, Feststellungen zu allfälligen Ausschreibungen der 1. bis 3. Antragsgegnerinnen für Bankenprüfer und allfälligen Bewerbungen der A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH dafür zu treffen. Der in diesem Zusammenhang relevierte Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.
Eine parteiliche Ausübung des Amts durch Mag. NN kann bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände ( Jantschgi aaO Rz 12) nicht deshalb als wahrscheinlich angesehen werden, weil eine für die Antragsgegnerinnen allenfalls nachteilige Entscheidung dazu führen könnte, dass jene Gesellschaft, die Mag. NN im Begriff war zu verlassen, in Zukunft möglicherweise keine Aufträge mehr von den Antragsgegnerinnen bekommen würde.
2.4.2 Den Ausführungen zur Befangenheit eines Wirtschaftsprüfers im Rekurs fehlt schon insoweit die Relevanz, als Mag. NN im vorliegenden Fall nicht als Wirtschaftsprüfer, sondern als Mitglied der unabhängigen und weisungsfreien ÜbK (§ 28 Abs 3 ÜbG) tätig geworden ist.
2.4.3 Erstmals im Rekurs bringen die Antragstellerinnen vor, die Befangenheit des Mag. NN resultiere auch daraus, dass er den Jahresabschluss der G***** AG zum 31.12.2018 geprüft habe. Nach § 49 Abs 2 AußStrG sind im Rekursverfahren Tatsachen und Beweismittel, die zur Zeit des Beschlusses erster Instanz schon vorhanden waren, nicht zu berücksichtigen, wenn sie von der Partei schon vor Erlassung des Beschlusses hätten vorgebracht werden können, es sei denn, die Partei kann dartun, dass es sich bei der Verspätung (Unterlassung) des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung handelt. Das umfasst sowohl jene Fälle, in denen der Partei die betreffende Tatsache über das Beweismittel im erstinstanzlichen Verfahren nicht bekannt war, als auch jene, in der sie die Tatsache oder das Beweismittel zwar erkannte, aber nicht vorbrachte oder beantragte ( G. Kodek aaO § 49 Rz 18). Rechtsanwaltlich vertretene Parteien müssen im Rekurs auch die Zulässigkeit von Neuerungen behaupten und schlüssig darlegen, insbesondere also ausführen, weshalb es sich hier bei der Verspätung oder Unterlassung des Vorbringens um eine entschuldbare Fehlleistung gehandelt hat ( Fucik , Das Neuerungsverbot im Verfahren außer Streitsachen, ÖJZ 2010/55). Das Vorbringen der Antragstellerinnen, sie hätten davon erst bei Ausarbeitung des Rekurses Kenntnis erlangt und daher diese neuen Tatsachen nicht früher geltend machen können, allenfalls liege eine entschuldbare Fehlleistung vor (Rz 452 des Rekurses), wird diesen Anforderungen nicht gerecht, weil es jegliche Aussage darüber vermissen lässt, warum es sich um eine entschuldbare Fehlleistung handeln soll. Im Übrigen versteht man unter einer entschuldbaren Fehlleistung nur ein ganz geringgradiges Verschulden unterhalb der zumutbaren Sorgfaltsschwelle, wobei der Sorgfaltsmaßstab bei unvertretenen Parteien großzügiger ist als bei vertretenen ( G. Kodek aaO Rz 20; Fucik aaO). Dieses Vorbringen verstößt daher gegen das Neuerungsverbot und ist für das Rekursverfahren unbeachtlich.
Im Übrigen wäre es aber auch nicht geeignet, eine Befangenheit von Mag. NN zu begründen: Die G***** AG ist nicht Partei dieses Verfahrens. Erneut zeigen die Antragstellerinnen damit keine Befangenheit gegenüber einer Partei auf, was jedoch wie dargelegt Voraussetzung für eine erfolgreiche Ablehnung wäre.
2.4.4 Auch das weitere erstmals im Rekurs erhobene Vorbringen, Mag. NN habe sich noch Mitte 2018 bemüht, Mandate für die A***** Wirtschaftsprüfungs GmbH zu lukrieren, verstößt gegen das Neuerungsverbot. Wiederum beschränken sich die Antragstellerinnen auf das Vorbringen, es handle sich um eine entschuldbare Fehlleistung (Rz 458 des Rekurses). Auf die obigen Ausführungen wird daher verwiesen.
Ein rund zwei Jahre vor dem Tätigwerden der ÜbK im vorliegenden Verfahren liegendes Verhalten wäre darüber hinaus nicht geeignet, auch nur den Anschein einer Befangenheit des Mag. NN zu erzeugen.
2.5 Zusammengefasst gelingt es den Antragstellern somit nicht, die Unbefangenheit des Mag. NN erfolgreich in Zweifel zu ziehen. Daran würden auch die im Wege der Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel begehrten ergänzenden Feststellungen nichts zu ändern vermögen, weshalb sie nicht zu treffen waren.
3. Zu den behaupteten sonstigen Verfahrensmängeln:
3.1 Die Antragstellerinnen erblicken einen Verfahrensmangel darin, dass die ÜbK ihr nach dem 1.10.2020 erstattetes Vorbringen ignoriert habe.
3.1.1 Soweit sie diese Behauptung darauf stützen, dass dieses Vorbringen im Bescheid nicht erwähnt werde, ist ihr zu erwidern:
§ 60 AVG sieht nur vor, dass in der Begründung eines Bescheids die Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, die bei der Beweiswürdigung maßgebenden Erwägungen und die darauf gestützte Beurteilung der Rechtsfrage klar und übersichtlich zusammenzufassen sind. Eine Wiedergabe des Vorbringens der Parteien ist – anders als etwa bei Urteilen von Zivilgerichten (§ 417 Abs 2 ZPO) – nicht vorgesehen. Dass die ÜbK daher nicht das (gesamte) Vorbringen der Antragstellerinnen in ihrem Bescheid wiedergegeben hat, begründet schon aus diesem Grund keinen Verfahrensmangel. Ebenso wenig bedeutet es einen Verfahrensmangel, wenn sich das Gericht nicht mit jedem einzelnen Beweisergebnis auseinandersetzt (RS0040180 [insbes T1]).
3.1.2 Auch sonst bestehen keine Anzeichen dafür, dass die Antragstellerinnen gehindert worden wären, Vorbringen in erster Instanz zu erstatten und dadurch in ihrem Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden wären. Im Übrigen lässt sich der Mangel rechtlichen Gehörs in erster Instanz sowohl nach verwaltungsgerichtlicher Judikatur (vgl VwGH 2000/07/0003 = VwSlg 15.701 A/2001) als auch nach der zum AußStrG ergangenen Rechtsprechung (RS0006057) dadurch beheben, dass die Parteien im Rechtsmittelverfahren die Gelegenheit haben, ihre Argumente vorzutragen. Die in diesem Zusammenhang im Rekurs zitierte Entscheidung des VwGH 94/05/0370 (= VwSlg 14.475 A/1996) ist insoweit nicht einschlägig, als sie die unberechtigte Zurückweisung einer Berufung wegen Unzuständigkeit zum Inhalt hatte. Ein vergleichbarer Sachverhalt liegt hier nicht vor.
3.1.3 Mit dem im Schriftsatz vom 7.11.2022 (ON 432) erstatteten Vorbringen zur Rolle der G***** AG hat sich die ÜbK in ihrem Bescheid (Rz 160 ff) ausführlich auseinandergesetzt, wenngleich sie zu einer anderen rechtlichen Ansicht gelangte als die Antragstellerinnen. Das diesbezügliche Vorbringen im Schriftsatz vom 16.11.2022 (ON 439) diente, wie die Antragstellerinnen im Rekurs selbst zugestehen, bloß der Vertiefung dieses Vorbringens zur G***** AG.
Das im Schriftsatz vom 22.12.2022 (ON 441) erstattete Vorbringen, nach dem die 1. Antragsgegnerin die „Alleinherrscherin“ der 5. Antragsgegnerin und dadurch auch der 3-Banken sei, war ebenfalls nicht neu und wurde insoweit im Bescheid behandelt, als die ÜbK diese Frage – wie im Rahmen der Behandlung der Rechtsrüge noch aufzuzeigen sein wird, zu Recht – als nicht relevant erachtete (Bescheidseite 54, Rz 176). Soweit sich die Antragstellerinnen hier auf Vorgänge im Rahmen einer Kapitalerhöhung bei der 5. Antragsgegnerin im Jahr 2022 berufen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass Gegenstand der Nachprüfung (ausschließlich) Vorgänge aus den Jahren 2003 bis 2020 waren.
Mit ihrem Vorbringen im Schriftsatz vom 19.9.2023 (ON 458) wiederholen die Antragstellerinnen erneut ihre bisher vorgebrachten Argumente, nach denen die 1. Antragsgegnerin „Alleinherrscherin“ der 5. Antragsgegnerin und damit der 3-Banken sei. Mit einem Verweis auf die obigen Ausführungen hat es daher sein Bewenden.
3.1.4 Insgesamt zeigen sie damit aber nicht auf, dass wesentlich neues Vorbringen ihrerseits von der ÜbK nicht behandelt worden sei. Auch in diesem Punkt liegt daher der behauptete Verfahrensmangel nicht vor.
3.2 Einen weiteren Verfahrensmangel sehen die Antragstellerinnen in der vermeintlichen Verweigerung der Akteneinsicht.
3.2.1 Soweit sie sich dabei darauf stützen, dass ihnen die Einsichtnahme in die Akten 2003/1/2 und 2003/1/3 der ÜbK verweigert worden sei, ist darauf hinzuweisen, dass diese beiden Akten – mit Ausnahme der Beratungsprotokolle und sonstigen Dokumente, die die interne Willensbildung des damaligen Senats dokumentieren – mit verfahrensleitender Verfügung des Vorsitzenden des 1. Senats der ÜbK vom 3.7.2020 (ON 129) in Kopie zum gegenständlichen Akt genommen wurden (vgl ON 185). Den Antragstellerinnen war es daher möglich, durch Einsichtnahme in die verfahrensgegenständlichen Akten auch Akteneinsicht in die Verfahren 2003/1/2 und 2003/1/3 der ÜbK zu nehmen. Der Rechtsvertreter der Antragstellerinnen hat von der Möglichkeit der Akteneinsicht auch Gebrauch gemacht, nachdem die beiden genannten Verfahrensakten in Kopie angeschlossen worden waren (vgl etwa Aktenvermerk vom 28.7.2020 über Akteneinsicht der Kanzlei Fellner Wratzfeld Partner Rechtsanwälte GmbH, ON 215). Da die ÜbK dem Ersuchen auf Akteneinsicht ohnedies entsprach, musste sie darüber entgegen dem Rekursvorbringen auch nicht bescheidmäßig absprechen. Im Übrigen erfolgt die Verweigerung der Akteneinsicht gegenüber der Partei eines anhängigen Verfahrens nach dem eindeutigen Wortlaut des § 17 Abs 4 AVG nicht mit Bescheid, sondern durch Verfahrensanordnung ( Hengstschläger/Leeb aaO § 17 AVG Rz 13 mwN).
Schließlich gelingt es den Antragstellerinnen auch nicht, die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen: Zum einen hat die ÜbK eine Bindungswirkung der in den genannten Verfahren ergangenen Bescheide verneint (Bescheidseite 47 f, Rz 150 ff) und ihre Feststellungen im vorliegenden Verfahren auch nicht auf Beweisergebnisse der Vorverfahren gestützt, womit den Antragstellerinnen aber auch die notwendige Beschwer fehlt (vgl VwGH 2008/22/0284; 2013/02/0094; OGH 6 Ob 22/17d [10.3.]). Zum anderen hatten die Bescheide ausschließlich die Umstrukturierungen bei der 2. Antragsgegnerin (2003/1/2 [T***** AG]) und bei der 3. Antragsgegnerin (2003/1/3 [B***** AG]) zum Inhalt; in Bezug auf die 1. Antragsgegnerin erging damals kein Feststellungsbescheid der ÜbK (Bescheidseite 15, Rz 38).
3.2.2 Weiters sehen sich die Antragstellerinnen in ihrem Recht auf Akteneinsicht dadurch verletzt, dass Teile des zweiten Nachtrags zur Grundsatzvereinbarung vom 8.4.1997 geschwärzt worden seien (./12c; ungeschwärzte, als vertraulich eingestufte Fassung ./5 zu ON 212). Entgegen dem Rekursvorbringen hat die ÜbK in ihrem Bescheid (Rz 144 ff) sehr wohl ausführlich und nicht bloß mit Stehsätzen begründet, warum die Urkunde teilweise von der Akteneinsicht ausgenommen war; konkret nämlich damit, dass die geschwärzten Teile die Einzelheiten der zwischen den Vertragsparteien bestehenden Vertriebskooperation betreffen. Gemäß § 17 Abs 3 AVG sind von der Akteneinsicht Aktenbestandteile ausgenommen, soweit deren Einsichtnahme eine Schädigung berechtigter Interessen einer Partei oder dritter Personen oder eine Gefährdung der Aufgaben der Behörde herbeiführen oder den Zweck des Verfahrens beeinträchtigen würde. Als berechtigte Interessen anerkennt die Rechtsprechung der Gerichtshöfe öffentlichen Rechts auch den Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen ( Hengstschläger/Leeb aaO § 17 AVG Rz 10 mwN; Fuchs/Zwach in Altenburger/Wessely aaO § 17 AVG Rz 24). Wie von der ÜbK zutreffend dargelegt, betreffen die geschwärzten Teile Einzelheiten der Vertriebsvereinbarung zwischen den 3-Banken und der G***** AG. Schon vor dem Hintergrund, dass die 3-Banken unstrittigerweise im gleichen Geschäftszweig tätig sind wie die 1. Antragstellerin und zwischen ihnen ein Wettbewerbsverhältnis besteht, ist es naheliegend, dass die Vertriebsvereinbarung Informationen beinhaltet, die nicht allgemein bekannt sind und einen kommerziellen Wert haben (VwGH 2021/03/0002; vgl auch 4 Ob 188/20f = ecolex 2021, 450 [ Hofmarcher ] zum Geschäftsgeheimnis nach § 26b Abs 1 UWG).
Die ÜbK hat daher Teile der Urkunden berechtigterweise von der Akteneinsicht ausgenommen, sodass auch diesbezüglich kein Verfahrensmangel vorliegt.
3.3 Eine weitere Mangelhaftigkeit des Verfahrens erblicken die Antragstellerinnen darin, dass die ÜbK nach Erweiterung des Beweisgegenstands – im Rekurs nicht näher genannte – Zeugen nicht neuerlich befragt habe.
Konkret habe die ÜbK in der Verhandlung vom 28.9.2020 Fragen dazu, ob es sich bei der 5. Antragsgegnerin um einen strategischen Investor oder um einen Finanzinvestor handle, nicht zugelassen und in weiterer Folge diese Zeugen nicht neuerlich auch zu diesem Thema einvernommen. Dazu ist festzuhalten, dass sich aus dem Protokoll der Verhandlung vom 28.9.2020 (ON 396) nicht ergibt, dass die ÜbK derartige Fragen nicht zugelassen hätte. Richtig ist nur, dass die ÜbK zunächst die Frage des Antragstellerinnenvertreters, ob es betreffend die G***** AG eine Exklusivbindung gegeben habe, nicht zuließ (ON 396, PS 23). Nachdem der Antragstellerinnenvertreter ergänzendes Vorbringen zur Relevanz dieses Beweisthemas erstattet hatte (PS 24 oben), beantwortete der Zeuge Dr. EE auch diese Frage (PS 24). Bei der Vernehmung des Zeugen Dr. HH wiederum ließ die ÜbK nur Fragen zum inneren Wert des Unternehmens (PS 36), zu Immobilientransaktionen (PS 40) und dazu, ob die 5. Antragsgegnerin im Zeitraum 1997 bis 2003 Stimmrechte ausgeübt habe (PS 42), nicht zu. Dass darüber hinaus Fragen an diesen Zeugen zum Thema, ob die 5. Antragsgegnerin ein strategischer Investor oder ein Finanzinvestor war, nicht zugelassen worden wären, lässt sich dem Protokoll nicht entnehmen. Tatsächlich fragte der Antragstellerinnenvertreter den Zeugen auch, ob die Vertriebspartnerschaft mit der G***** AG exklusiv war (PS 39). Auch der Zeuge MM wurde zu diesem Thema (Exklusivvereinbarung mit der G***** AG) befragt (PS 45 und 46). Die einzigen Fragen an ihn, die von der ÜbK nicht zugelassen wurden, betrafen die 11. Antragsgegnerin (PS 48 unten).
Insgesamt steht damit der von den Antragstellerinnen erhobene Vorwurf, sie wären daran gehindert worden, Fragen zum Thema „strategischer Investor oder Finanzinvestor“ an die Zeugen zu stellen, nicht im Einklang mit dem Akteninhalt. Im Übrigen kommt dieser Frage, wie sich im Rahmen der rechtlichen Beurteilung noch zeigen wird, auch keine Relevanz zu. Auch hier liegt der geltend gemachte Verfahrensmangel daher nicht vor.
3.4 Als weiterer Verfahrensmangel geltend gemacht wird, dass die Zeugen nicht in Abwesenheit der übrigen Zeugen einvernommen worden seien.
Wie die Antragstellerinnen selbst konzedieren, sieht das AVG in seinen Bestimmungen über den Zeugenbeweis (§§ 48 bis 50) nicht vor, dass Zeugen in Abwesenheit anderer Zeugen zu vernehmen wären. Eine mit § 339 Abs 2 ZPO vergleichbare Anordnung fehlt damit, weshalb eine Verletzung von Verfahrensgesetzen nicht in Betracht kommt. Warum sich aus dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung und der Verpflichtung der Behörde, dem Zeugen widersprüchliche Beweisergebnisse vorzuhalten, wie dies die im Rekurs zitierte Entscheidung des VwGH 90/13/0005 ausführt, oder aus der Verpflichtung der Behörde, durch die Aufnahme von Beweisen den wahren Sachverhalt festzustellen, etwas anderes ergeben soll, bleibt unklar. Allenfalls ist der Umstand, dass die Zeugen nicht getrennt, sondern in Anwesenheit anderer Zeugen vernommen wurden und teilweise auf die Aussagen anderer Zeugen verwiesen haben, im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Daraus könnte dann jedoch nur eine unrichtige Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung, nicht jedoch ein Verfahrensmangel resultieren.
3.5 Schließlich rügt der Rekurs die Nichteinvernahme des Zeugen TT als weiteren Verfahrensmangel.
Dieser hätte aussagen können, dass die G***** AG die Aktien der 1. Antragsgegnerin zwischen 1997 und 1999 nicht in Absprache mit der 1. Antragsgegnerin oder dem *Syndikat* erworben habe, dass zwischen den Parteien der Grundsatzvereinbarung und ihrem 1. Nachtrag keine auf eine einheitliche oder abgestimmte Ausübung der Stimmrechte bei der Wahl der Aufsichtsratsmitglieder der 1. Antragsgegnerin abzielende Vereinbarung getroffen worden sei und dass die G***** AG zwischen 1997 und 2003 keine Absprachen mit den Mitgliedern des *Syndikat*s oder der 1. Antragsgegnerin über das Stimmverhalten in den Hauptversammlungen getroffen habe.
Zu diesen Beweisthemen haben die Antragstellerinnen den Zeugen in erster Instanz jedoch gar nicht geführt, sondern nur allgemein zum Hintergrund der Neuordnung/Umstrukturierung der Syndikate 2003 (ON 216, Rz 40 ff; ON 314, Rz 30 ff) [wobei die G***** AG gerade kein Mitglied des *Syndikat*s war]; zum – im vorliegenden Verfahren nicht interessierenden – Kontrollwechsel bei der 2. und der 3. Antragsgegnerin (ON 314, Rz 35 ff); zu den syndikatsvertraglichen Treuepflichten (ON 314, Rz 43 ff); zur gesellschaftsrechtlichen Betrachtung der 5. Antragsgegnerin (ON 314, Rz 50 ff) und schließlich zum Thema „befreundete Aktionäre“ (ON 314, Rz 53 ff), das aber vorwiegend die Kapitalerhöhungen der 2. und der 3. Antragsgegnerinnen im Jahr 2018 betrifft, die nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind.
Auch im Verwaltungsverfahren hat jedoch ein ordnungsgemäßer Beweisantrag das Thema, zu dem ein Zeuge vernommen werden soll, konkret zu benennen ( Hengstschläger/Leeb aaO § 39 AVG Rz 21), was hier nicht geschehen ist.
Soweit die Antragstellerinnen mit dem Beweisanbot „wie bisher“ die Einvernahme des Zeugen auch zu weiteren Themen beantragen wollten, so ist ein solches Beweisanbot nach der Rechtsprechung nicht ausreichend (RG00000083; RI0100194). Ebenso wenig entsprechen pauschale Verweise „zum Beweis für das gesamte Vorbringen“ dem Erfordernis der konkreten Bezeichnung jenes Beweisthemas, das durch das Beweismittel erwiesen werden soll (VwGH Ra 2019/02/0004; Müller in Altenburger/Wessely aaO § 39 AVG Rz 14).
Wird aber ein Zeuge nur zu einem bestimmten Thema beantragt, ist die Behörde nicht verpflichtet, ihn auch zu sämtlichen anderen Beweisthemen zu hören (VwGH 87/03/0045).
Schon aus diesem Grund bewirkt die unterbliebene Einvernahme des Zeugen keinen Verfahrensmangel.
4. Zur Beweisrüge:
4.1 Die Antragstellerinnen bekämpfen zunächst die in Rz 119 des angefochtenen Bescheids enthaltene Feststellung „Auf Grundlage der Grundsatzvereinbarung erfolgte der Erwerb der O***** AG-Aktien durch G***** AG. [...] Im Gegenzug für die Aktienerwerbe an den 3-Banken bekamen G***** AG und W***** GenmbH jeweils ein Mitglied in den Aufsichtsräten der 3-Banken“.
Stattdessen begehren sie die Ersatzfeststellung „Der Erwerb der O***** AG-Aktien durch G***** AG erfolgte nicht auf Grundlage der Grundsatzvereinbarung. [...] Die G***** AG war bereits vor Abschluss der Grundsatzvereinbarung Aktionär über Spezialfonds. Die Bestellung eines Mitglieds der G***** AG im Aufsichtsrat der O***** AG erfolgte nicht im Gegenzug für die Aktienerwerbe an der O***** AG“; in eventu “Es kann nicht festgestellt werden, dass der Erwerb der O***** AG-Aktien durch G***** AG auf Grundlage der Grundsatzvereinbarung erfolgt wäre. [...] Die Bestellung eines Mitglieds der G***** AG im Aufsichtsrat der O***** AG erfolgte nicht im Gegenzug für die Aktienerwerbe an der O***** AG“.
4.1.1 Zuzugestehen ist den Antragstellerinnen, dass der erste Satz der bekämpften Feststellung, wenn man ihn isoliert betrachtet, insoweit missverständlich ist, als die G***** AG – wie die 1. bis 3. Antragsgegnerinnen auch konzedieren (Rekursbeantwortung ON 485, Rz 320) – zum Zeitpunkt des Abschlusses des 1. Nachtrags zur Grundsatzvereinbarung die Aktien bereits durch Spezialfonds hielt. Allerdings wird dieser Satz durch darauffolgenden, nicht angefochtenen („Die von Spezialfonds der G***** AG gehaltenen O***** AG-Aktien wurden mit dem 1. Nachtrag zur Grundsatzvereinbarung vom 26.3.1999 explizit in die Grundsatzvereinbarung aufgenommen“) relativiert, sodass hinreichend klargestellt ist, dass zwar nicht der Aktienkauf als solcher auf Grundlage der Grundsatzvereinbarung erfolgte, wohl aber die solchermaßen erworbenen Aktien ausdrücklich in den Anwendungsbereich der Grundsatzvereinbarung einbezogen wurden. Für die rechtliche Beurteilung macht das aber keinen Unterschied, weshalb die Beweisrüge in diesem Punkt unerledigt bleiben kann (vgl RS0042386).
4.1.2 Der zweite Teil der bekämpften Feststellung, nach dem die G***** AG und die 4. Antragsgegnerin jeweils ein Aufsichtsratsmitglied bei den 3-Banken im Gegenzug für den Aktienerwerb erhalten haben, wird entgegen den Rekursausführungen nicht nur von der Aussage der Zeugen Dr. HH (ON 396, Protokollseite 32, vorletzter Absatz) und Dr. EE (ON 396, PS 17, viertletzter Absatz) gestützt, sondern auch vom Text der Grundsatzvereinbarung (./10c: „Die Mitglieder der Bankengruppe stimmen mit der Versicherungsgruppe überein, dass im Aufsichtsrat der T***** AG und B***** AG jeweils ein Vertreter der G***** AG-Gruppe vertreten sein soll.“) in Verbindung mit dem 1. Nachtrag dazu (./27c: „Vorstehendes gilt auch für den Erwerb von Nominale ATS 14 Mio O***** AG-Stammaktien im Wege von Spezialfonds der Versicherungsgruppe [...]“ ).
Die im Rekurs angeführte Aussage des Zeugen Dr. Alexander Schall, nach der sich der von der G***** AG entsandte Aufsichtsrat unauffällig verhalten habe (ON 398, PS 13), widerspricht diesen Beweisergebnissen nicht und ist damit nicht geeignet, die begehrte Ersatzfeststellung zu tragen.
4.1.3 Soweit die Antragstellerinnen die bekämpfte Feststellung auch unter dem Rekursgrund der Aktenwidrigkeit rügen, ist ihnen entgegenzuhalten, dass eine Aktenwidrigkeit in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und dem zu ihrer Begründung angeführten Beweismittel besteht, nicht aber in einem Widerspruch zwischen der Tatsachenfeststellung und irgendeinem vorhandenen Beweismittel (RS0043284).
Ein solcher Widerspruch liegt aber nicht vor, zumal die Aussagen der Zeugen Dr. HH und Dr. EE der getroffenen Feststellung nicht widersprechen.
4.2 Weiters bekämpfen die Antragstellerinnen die Feststellung „Eine Abstimmung und ein Einvernehmen mit G***** AG erfolgten – aufgrund der gegenseitigen Beteiligungen der 3-Banken – auch hinsichtlich der O***** AG. Die Wahrung der Unabhängigkeit erforderte ein einvernehmliches Vorgehen hinsichtlich jeder der 3-Banken“ (Bescheidseiten 38 f, Rz 120).
Stattdessen begehren sie die Ersatzfeststellung, dass eine Abstimmung und ein Einvernehmen mit G***** AG hinsichtlich der O***** AG nicht erfolgt seien; in eventu, dass nicht festgestellt werden könne, dass eine Abstimmung und ein Einvernehmen mit G***** AG hinsichtlich der O***** AG erfolgt seien.
4.2.1 Die ÜbK hat im Rahmen der Beweiswürdigung ausführlich begründet, wie sie zu der bekämpften Feststellung gelangt ist (Bescheidseiten 40 ff, Rz 127 ff). Die Aufgabe des Rechtsmittelgerichts bei der Behandlung der Beweisrüge ist es nur, zu prüfen, ob das Erstgericht die Beweisergebnisse schlüssig gewürdigt hat und nicht, ob seine Feststellungen mit der objektiven Wirklichkeit übereinstimmen. Maßgeblich ist, ob für die richterliche Einschätzung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ausreichende Gründe bestanden ( Klauser/Kodek, JN-ZPO 18 § 467 ZPO E39/1; E40/4).
Das ist hier der Fall: Unbekämpft steht fest, dass es Ziel der Grundsatzvereinbarung war, die Eigenständigkeit der einzelnen regionalen Banken sicherzustellen und vor feindlichen Übernahmen zu schützen sowie zu gewährleisten, dass es weder innerhalb noch außerhalb des Syndikats einen dominanten Partner gibt (Bescheidseite 37, Rz 116). Damit hatten alle Partner der Grundsatzvereinbarung gleichgelagerte Interessen (Bescheidseite 38, Rz 118). Dass die Wahrung dieser Interessen ein einvernehmliches Vorgehen (auch) der 1. Antragsgegnerin mit der G***** AG erforderte, liegt damit auf der Hand. Die Angaben des Zeugen Dr. HH (ON 396, PS 33: „Es war aber klar, dass auch bei der O***** AG das Vorgehen mit G***** AG abgestimmt werden musste [...] Es war daher immer klar, dass auch bei der O***** AG stets im Einvernehmen mit der G***** AG vorzugehen war.“ ) stützen diese Annahme. Dass die G***** AG nicht Mitglied des *Syndikat*s war, steht der Annahme dieses abgestimmten Vorgehens nicht entgegen, zumal die Zeugin Dr. CC deponierte (ON 397, PS 54), dass es für die Zusammenarbeit zwischen G***** AG und den 3-Banken überhaupt keinen Unterschied gemacht habe, ob der das Syndikat betreffende Punkt bei einer Bank anders gelöst gewesen sei als bei den anderen. Warum die Aussage des Zeugen Dr. DD, „wir [= die G***** AG, deren Prokurist der Zeuge war] wollten eine feindliche Übernahme verhindern“ (ON 397, PS 8) gegen das festgestellte einvernehmliche Vorgehen der G***** AG mit den 3-Banken und nicht vielmehr dafür sprechen sollte, erschließt sich dem Rekursgericht nicht. Es übernimmt daher die bekämpfte Feststellung als Ergebnis einer nachvollziehbaren und überprüfbaren Beweiswürdigung.
4.2.2 Soweit die Antragstellerinnen auch hier eine Aktenwidrigkeit geltend machen, ist auf die Ausführungen zu Punkt 4.1.3 zu verweisen. Wie bereits ausgeführt besteht kein Widerspruch zwischen der bekämpften Feststellung und den zu ihrer Begründung angeführten Aussagen.
5. Zur Rechtsrüge:
5.1 Zum Verkauf von Aktien der 1. Antragsgegnerin durch die G***** AG an die 5. Antragsgegnerin 2003:
Die erste maßgebliche Rechtsfrage lässt sich dahin zusammenfassen, ob der Erwerb von Aktien der 1. Antragsgegnerin durch die 5. Antragsgegnerin von der G***** AG im Jahr 2003 zu einem „Creeping-in“ nach § 22 Abs 6 ÜbG 2001 iVm § 1 der 2. ÜbV geführt und dadurch eine Angebotspflicht nach den §§ 22 ff ÜbG 2001 ausgelöst hat.
5.1.1 Entgegen dem Vorbringen der 1. bis 3. Antragsgegnerinnen in ihrer Rekursbeantwortung (dortige Rz 158 ff) liegt diesbezüglich keine res iudicata aufgrund der Bescheide der ÜbK 2003/1/2 [T***** AG] und 2003/1/3 [B***** AG] vor: Unstrittig ist, dass in Bezug auf die 1. Antragsgegnerin damals kein Bescheid erlassen wurde. Auch wenn daher die in den damaligen Bescheiden enthaltenen Schlussfolgerungen, wie die Antragsgegnerinnen vermeinen, gleichermaßen auf die nunmehrige 1. Antragsgegnerin zutreffen sollten, liegt schon mangels Parteienidentität keine entschiedene Rechtssache vor; die Rechtskraftwirkung eines Bescheids erstreckt sich grundsätzlich nur auf jene Partei, gegenüber der er erlassen wurde ( Hengstschläger/Leeb aaO § 68 AVG Rz 7 [Stand 1.3.2018, rdb.at]). Eine erweiterte Rechtskraftwirkung hat die ÜbK mit überzeugenden, vor allem auf die Gesetzesmaterialien (ErläutRV 1276 BlgNR XX. GP 46) gestützten, Argumenten, die das Rekursgericht für zutreffend erachtet (§ 60 Abs 2 AußStrG), verneint. Im Übrigen wird auch nur der Spruch – der im vorliegenden Fall die Transaktionen betreffend die 1. Antragsgegnerin gerade nicht umfasst –, nicht aber die Begründung, die Lösung von Vorfragen oder die rechtliche Beurteilung eines Bescheids rechtskräftig (vgl Trenker in Kodek/Oberhammer, ZPO-ON § 190 Rz 18 mwN).
5.1.2 Nach § 22 Abs 6 ÜbG 2001 iVm § 1 der 2. ÜbV hatte ein Pflichtangebot nach § 22 Abs 1 ÜbG auch dann zu stellen, wer zu einer kontrollierenden Beteiligung, ohne dass ihm die Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft zusteht (§ 244 Abs 2 Z 1 HGB), innerhalb eines Zeitraums von zwölf Monaten Aktien hinzuerwirbt, die ihm zusätzlich zwei von Hundert oder einen höheren in der Verordnung festgelegten Hundertsatz der Stimmrechte der Gesellschaft verschaffen („Creeping-in“).
Eine Angebotspflicht lag daher bei folgenden drei (kumulativen) Anwendungsvoraussetzungen vor:
1. Es muss bereits eine kontrollierende Beteiligung bestehen, die allerdings nicht 50 % der Stimmrechte übersteigt;
2. zu dieser kontrollierenden Beteiligung werden mindestens weitere 2 % der Stimmrechte erworben und
3. der Erwerb der Aktien erfolgt innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten ( Schopper, Die „Creeping-in“-Verordnung – Neuigkeiten aus dem Übernahmerecht, RdW 2000, 130).
5.1.3 Das *Syndikat* (= 2. bis 4. Antragsgegnerinnen) hielt 2003 43,31 % und damit eine kontrollierende, aber keine Mehrheitsbeteiligung an der 1. Antragsgegnerin, womit die erste Voraussetzung des „Creeping-in“-Tatbestands erfüllt ist. Die zeitliche Komponente und damit die dritte Voraussetzung sind hier nicht strittig.
5.1.4 Fraglich bleibt damit nur, ob ein Hinzuerwerb vorliegt: Dabei bleiben Übertragungen innerhalb einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger außer Betracht ( Hügel/Leitgeb, „Creeping-in“-Verordnung: Eine Falle für sonst pflichtangebotsbefreite Alt-Aktionäre, ÖBA 11/2000, 970). Übertragungen innerhalb einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger führen damit grundsätzlich nicht zu einer Angebotspflicht nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006, weil sich der Stimmrechtsanteil der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger insgesamt nicht ändert ( Huber in Übernahmegesetz [2007] Rz 74; Kalss/Oppitz/Zollner, Kapitalmarktrecht 2 § 24 Rz 249 [Stand 1.1.2015, rdb.at]). Nur dann, wenn durch die Verschiebung der Aktien innerhalb der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger diese mehr als 2 % an Stimmrechten hinzu erwerben, ist der „Creeping-in“-Tatbestand erfüllt ( Zollner, Creeping-in und Angebotspflicht – Zweifelsfragen zu Saldierung und gruppeninternen Transaktionen, GES 2021, 285).
Ein gemeinsames Vorgehen nach § 23 Abs 1 ÜbG 2001 lag dann vor, wenn Rechtsträger im Hinblick auf den Erwerb ständig stimmberechtigter Aktien oder auf die Ausübung der Stimmrechte gemeinsam vorgehen, sei es auf Grund der Zugehörigkeit zu demselben Konzern, auf Grund eines Vertrags oder sonst auf Grund abgestimmten Verhaltens. Dass die G***** AG nicht Vertragspartner des *Syndikat*s war, steht per se daher der Annahme eines gemeinsamen Vorgehens mit diesem nicht entgegen.
Insbesondere der koordinierte Beteiligungsaufbau und die (teilweise) Personalunion sind relevante Kriterien zur Beurteilung eines gemeinsamen Vorgehens ( Leser in Birkner, Handbuch Übernahmerecht [2012] 96).
Schon aufgrund der Grundsatzvereinbarung und der beiden Nachträge dazu sowie auch aus der Gründung der 5. Antragsgegnerin, an der die G***** AG einerseits und die 3-Banken andererseits im nahezu identischen Ausmaß (49,3 zu 49,2 %) beteiligt sind, ergibt sich ein koordinierter Beteiligungsaufbau und damit das gemeinsame Vorgehen. So sollte ein allfälliger Ausbau der Beteiligung der G***** AG nur im Einvernehmen mit den 3-Banken erfolgen, und es wurden wechselseitige Put-Optionen eingeräumt.
In Bezug auf die 2. und 3. Antragsgegnerinnen resultiert das gemeinsame Vorgehen aus der Mitgliedschaft der G***** AG im jeweiligen Syndikat, sodass, worauf die ÜbK zutreffend hinweist, kein Grund ersichtlich ist, warum die Zielsetzung gerade in Bezug auf die 1. Antragsgegnerin und damit nur eine der 3-Banken anders sein sollte, zumal die jeweiligen Grundsatzvereinbarungen ident sind. Dass die Vereinbarungen auch umgesetzt werden, ist hingegen nicht Voraussetzung für die Annahme eines gemeinsamen Vorgehens ( Diregger/Kalls/Winner, Das österreichische Übernahmerecht ² [2007] Rz 46; Winner, Die 1. Übernahmeverordnung, RdW 1999, 509).
Da die G***** AG somit ein mit den 3-Banken gemeinsam vorgehender Rechtsträger war, ist die Veräußerung ihrer Aktien der 1. Antragsgegnerin an die 5. Antragsgegnerin nicht als „Creeping-in“ zu beurteilen. Ob dabei auch die 5. Antragsgegnerin ein mit den 3-Banken gemeinsam vorgehender Rechtsträger ist, kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben: Ist sie ein solcher, liegt wie dargelegt eine bloß gruppeninterne Transaktion vor. Ist sie hingegen den 3-Banken nicht zuzurechnen, führt ein Erwerb von Aktien der 1. Antragsgegnerin durch sie zu keinem Ausbau einer kontrollierenden Beteiligung, sondern im Gegenteil zu einer Verringerung der Stimmrechte der Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger, weil anstelle der ihr zuzurechnenden G***** AG die ihr nicht zuzurechnende 5. Antragsgegnerin tritt.
5.1.5 Der in diesem Zusammenhang begehrten ergänzenden Feststellung, nach der die 5. Antragsgegnerin ein in Bezug auf die 1. Antragsgegnerin gemeinsam vorgehender Rechtsträger sei (was im Übrigen eher eine Rechts- als eine Tatfrage wäre), fehlt damit ebenso die Relevanz wie jener, wonach die 1. Antragsgegnerin die 11. Antragsgegnerin kontrolliere und damit das *Syndikat* insgesamt die 5. Antragsgegnerin beherrsche. Sekundäre Feststellungsmängel liegen nämlich nur dann vor, wenn entscheidungserhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden (RS0053317 [T5]).
Auch die Frage, ob die 2. ÜbV ordnungsgemäß kundgemacht wurde, kann dahingestellt bleiben, weil aus den dargelegten Gründen die in ihr geforderten Kriterien ohnedies nicht erfüllt werden.
5.1.6 Die Übertragung von Aktien innerhalb einer Gruppe gemeinsam vorgehender Rechtsträger – die nur dann vorliege, wenn man sowohl die G***** AG als auch die 5. Antragsgegnerin als solche gemeinsam vorgehende Rechtsträger ansieht (siehe dazu oben 5.1.4) – führte nach § 25 Abs 1 Z 2 ÜbG 2001 zu keiner Angebotspflicht, wenn sich dadurch die Zusammensetzung der Gruppe nur geringfügig ändert.
Eine Änderung war nicht geringfügig, wenn damit ein materieller Kontrollwechsel innerhalb der Gruppe verbunden ist, wie etwa der Verlust eines Vetorechts ( Birkner/Zivny , Pflichtangebot bei Änderungen im Syndikat, ecolex 2000, 582).
Das ist hier aufgrund der geringen Beteiligung der G***** AG an der Zielgesellschaft (2,26 %) nicht der Fall: Die Syndikatsmitglieder (2. bis 4. Antragsgegnerinnen) verfügten über Stimmrechtsanteile von 43,31 %; sie konnten damit in der Hauptversammlung der 1. Antragsgegnerin – wie im Übrigen auch die Antragstellerinnen (34,07 %) – Beschlüsse, die mit qualifizierter Mehrheit zu fassen sind, verhindern, mit einfacher Mehrheit zu fassende Beschlüsse hingegen weder verhindern noch selbst fassen. Daran vermochten auch die 2,26 %, die zunächst von der G***** AG und später von der 5. Antragsgegnerin gehalten wurden, etwas zu ändern. Die im Rekurs erwähnte „Korrektiv-Funktion“ kam der G***** AG damit nicht zu.
Selbst wenn die 5. Antragsgegnerin daher in die Gruppe der gemeinsam vorgehenden Rechtsträger neu eingetreten wäre, wie die Antragstellerinnen vorbringen, hätte sich die Gruppe dadurch nur geringfügig geändert, sodass auch damit keine Angebotspflicht ausgelöst worden wäre.
Der Frage, ob es sich bei der 5. Antragsgegnerin um einen Finanzinvestor und nicht wie bei der G***** AG um einen strategischen Investor gehandelt habe, kommt angesichts der mangelnden Einflussmöglichkeiten der 5. Antragsgegnerin keine Relevanz zu, weshalb die geforderten ergänzenden Feststellungen dazu nicht zu treffen waren.
5.1.7 Das Ergebnis der ÜbK, der Verkauf der Aktien der 1. Antragsgegnerin durch die G***** AG im Jahr 2003 habe zu keiner Angebotspflicht geführt, ist daher nicht zu beanstanden.
5.2 Zur Nachgründungsprüfung 2020:
Die Antragstellerinnen vertreten hier die Auffassung, die 5. Antragsgegnerin habe erst mit der Eintragung der Nachgründungsprüfung am 1.2.2020 Eigentum an den Aktien erlangt, weshalb der Erwerbsvorgang auf ein „Creeping-in“ nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006 zu prüfen sei.
5.2.1 Nach dieser Bestimmung war ein Pflichtangebot abzugeben, wenn eine kontrollierende Beteiligung, die noch nicht die Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft vermittelt, innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten um Aktien mit 2 % der Stimmrechte erhöht wird ( Diregger/Kalss/Winner aaO Rz 218). Ein „Creeping-in“ in diesem Sinne setzte damit voraus, dass der Erwerber bereits über eine kontrollierende Beteiligung verfügt, nicht aber über eine (absolute) Mehrheit der auf die ständig stimmberechtigten Aktien entfallenden Stimmrechte, also zumindest 50 % und eine Stimme ( Huber aaO § 22 Rz 71 f). Das *Syndikat* (2., 3. und 4. Antragsgegnerin) hielt zum Zeitpunkt der Nachgründungsprüfung 2020 eine solche kontrollierende Beteiligung an der 1. Antragsgegnerin, die keine Mehrheitsbeteiligung war.
Eine weitere Voraussetzung war der „Erwerb“ der Aktien durch Kauf, Tausch, Schenkung, Einbringung, etc; eine sonstige Form des Einflusszuwachses und damit ein Erlangen iSd § 22 Abs 1 ÜbG reicht hier nicht aus ( Edtbauer in Birkner aaO 68; Diregger/Kalss/Winner aaO Rz 221; Zollner aaO 280). Es kommt nur darauf an, dass Eigentum an den Aktien übertragen wurde, nicht aber wie oder aufgrund welchen Titels ( B. Terlitza/Zollner, Zum Anwendungsbereich der 2. Übernahmeverordnung, ÖBA 2000, 673; Zollner aaO 281).
5.2.2 Angesichts dessen vermag sich das Rekursgericht der Rechtsansicht der ÜbK, es komme bloß auf die faktische Änderung der Einflussmöglichkeiten auf die Aktien – etwa durch die Ausübung der Stimmrechte – an, nicht anzuschließen. Maßgeblich ist vielmehr der Erwerb, bei dem auf den Zeitpunkt des Verfügungs- und nicht des Verpflichtungsgeschäfts abzustellen ist ( Huber aaO § 22 Rz 78).
Allerdings führt dies zu keiner abweichenden rechtlichen Beurteilung:
Auch wenn eine Nachgründungsprüfung erforderlich gewesen wäre – was dahingestellt bleiben kann –, hätte ihr Unterbleiben nur dazu geführt, dass die Aktienkaufverträge schwebend unwirksam gewesen wären; § 865 ABGB ist sinngemäß anzuwenden ( Eckert/Schopper/Stritzke in Eckert/Schopper, AktG-ON § 45 Rz 18 [Stand 1.7.2021, rdb.at]; Ettel in Doralt/Nowotny/Kalss, AktG³ § 45 Rz 16 [Stand 1.6.2021, rdb.at]; Kraus/Spendel in Napokoj/Foglar-Deinhardstein/Pelinka, AktG-Praxiskommentar § 45 Rz 20). Die nachträgliche Durchführung und Eintragung der Nachgründungsprüfung hätte die Unwirksamkeit geheilt ( Zehetner in Artmann/Karollus , AktG I 6 § 45 Rz 21 [Stand 1.5.2018, rdb.at]), womit das Geschäft rückwirkend voll wirksam wird (vgl Riedler in Schwimann/Kodek, ABGB-Praxiskommentar 5 § 865 Rz 29; Bollenberger/P. Bydlinski in KBB 7 § 865 ABGB Rz 6). Die im Rekurs zitierte deutsche Lehre zu § 52 dAktG, nach der die Eintragung der Nachgründungsprüfung sachenrechtlich ex nunc wirke, lässt sich schon aufgrund des in Deutschland herrschenden Abstraktionsprinzips (unabhängige Beurteilung der Wirksamkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften) nicht auf die österreichische Rechtslage, die vom Kausalprinzip geprägt ist, übertragen.
Damit hätte aber die Nachgründungsprüfung gerade nicht zu einem Erwerb im Jahr 2020 geführt, sondern zu einem solchen im Jahr 2003. Dass zu diesem Zeitpunkt kein „Creeping-in“ vorlag, wurde bereits zu Punkt 5.1.4 erläutert.
5.2.3 Selbst wenn man aber dem Argument der Antragstellerinnen folgte, die 5. Antragsgegnerin wäre erst mit der Eintragung der Nachgründungsprüfung im Februar 2020 sachenrechtliche Eigentümerin der Aktien der 1. Antragsgegnerin geworden, lägen hier, wie bereits oben zu 5.1.4 näher dargelegt, nur gruppeninterne Transaktionen vor, mit denen kein Ausbau der schon bisher bestehenden konrollierenden Beteiligung verbunden gewesen wäre. Auch dadurch wäre der „Creeping-in“-Tatbestand daher nicht verwirklicht worden.
5.2.4 Darüber hinaus würde seine Anwendbarkeit aber auch daran scheitern, dass die 2 %-Schwelle nicht erreicht wird: Wie die ÜbK ausführt (Bescheidseite 66, Rz 220 ff), war das Grundkapital der 1. Antragsgegnerin zum 31.12.2019 in 32,299.556 Stamm-Stückaktien unterteilt. Durch den Aktienkauf 2003 (der nach dem Vorbringen der Antragstellerinnen erst mit der Eintragung der Nachgründungsprüfung 2020 wirksam geworden sei) hat die 5. Antragsgegnerin 165.640 Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin von der G***** AG erworben, was nach einem 2008 durchgeführten Aktiensplit 496.920 Aktien oder rund 1,54 % des stimmberechtigten Grundkapitals entsprach. Selbst wenn man die von der 12. Antragsgegnerin im Oktober 2019 erworbenen 45.000 Stamm-Stückaktien (0,14 %) und die von der O***** AG Mitarbeiterbeteiligungsprivatstiftung zwischen 2019 und 2020 erworbenen 48.400 Stamm-Stückaktien (0,15 %) hinzurechnet, gelangte man nur zu einem Zuwachs von insgesamt 1,83 Prozentpunkte. Diesen Berechnungen der ÜbK hält der Rekurs nichts Stichhältiges entgegen. Ob die 12. Antragsgegnerin und die Mitarbeiterbeteiligungsprivatstiftung als gemeinsam mit der 5. Antragsgegnerin vorgehende Rechtsträger zu qualifizieren sind, ist damit für die Beurteilung ebenfalls unerheblich; es liegt auch diesbezüglich kein sekundärer Verfahrensmangel vor.
Richtig ist, dass die 5. Antragsgegnerin „insbesondere durch Kapitalerhöhungen“ weitere 75.823 Stamm-Stückaktien der 1. Antragsgegnerin erwarb (rund 0,23 %), womit – vorausgesetzt, man rechnete die 2. Antragsgegnerin und die Mitarbeiterbeteiligungsprivatstiftung der 5. Antragsgegnerin zu – die 2 %-Schwelle knapp überschritten würde. Dass diese Erwerbe innerhalb des 12-monatigen Betrachtungszeitraums nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006 erfolgt wären, wurde jedoch nicht festgestellt. Selbst wenn, wie die Antragstellerinnen vorbringen, auch diese Erwerbe von der Durchführung und Eintragung einer Nachgründungsprüfung abhängig gewesen wären, hätte dies nicht zu einem (sachenrechtlichen) Erwerb im Jahr 2020 geführt, sondern im Sinne der Ausführungen zu Punkt 5.2.2 zu einem solchen zum jeweiligen Erwerbszeitpunkt, der wie dargelegt aber außerhalb des 12-monatigen Betrachtungszeitraums lag.
5.2.5 Die Schlussfolgerung der ÜbK, die Eintragung der Nachgründungsprüfung im Jahr 2020 begründe keinen übernahmerechtlich relevanten Kontrollwechsel, ist daher insgesamt nicht zu beanstanden.
6. Zusammengefasst war daher dem Rekurs nicht Folge zu geben.
7. Zur Kostenentscheidung:
Die Kostenersatzregel nach § 78 Abs 2 AußStrG ist subsidiär konzipiert; ihre Anwendung setzt daher voraus, dass der Kostenersatzanspruch der Partei in einer spezielleren Norm weder anders geregelt noch ausgeschlossen ist ( Obermaier in Gitschthaler/Höllwerth aaO § 78 Rz 36).
Als speziellere Norm sieht § 33 Abs 5 letzter Satz ÜbG vor, dass die Kosten rechtsfreundlicher Vertretung der Zielgesellschaft und der Beteiligungspapierinhaber nach Billigkeit ganz oder zum Teil dem Bieter aufzuerlegen sind, insbesondere wenn ihren Anträgen stattgegeben wird.
Vorliegend sind die 1. Antragsgegnerin als Zielgesellschaft sowie die 2., die 3., die 4., die 5., die 11. und die 12. Antragsgegnerinnen als Beteiligungspapierinhaber mit ihren Anträgen, dem Rekurs der Antragstellerinnen als (potenziellen) Bietern nicht stattzugeben, zur Gänze durchgedrungen. Es ist daher billig, wenn sie die Kosten ihrer erfolgreichen Rekursbeantwortungen von den Antragstellerinnen ersetzt erhalten. Die Anwendung des § 78 Abs 2 AußStrG würde zu keinem anderen Ergebnis führen.
Die am 5.12.2023 um 20:33 Uhr und damit außerhalb der Amtsstunden der ÜbK im webERV eingebrachte Rekursbeantwortung der 11. und 12. Antragsgegnerinnen ist rechtzeitig: Da auf das Rekursverfahren, das mit der Erhebung des Rekurses beginnt, die Bestimmungen des AußStrG sinngemäß anzuwenden sind (§ 30a Abs 2 ÜbG), findet § 13 Abs 5 AVG, nach dem die Behörde nur während der Amtsstunden zur Entgegennahme von Anbringen (auch im elektronischen Weg) verpflichtet ist, keine Anwendung. Maßgeblich ist vielmehr § 89d GOG, nach dem elektronische Eingaben dann als eingebracht gelten, wenn ihre Daten bei der Bundesrechenzentrum GmbH zur Gänze eingelangt sind, hier also unstrittigerweise am 5.12.2023 und damit am letzten Tag der 14-tägigen Frist. Zu berücksichtigen war allerdings, dass den 11. und 12. Antragsgegnerinnen nur ein Streitgenossenzuschlag von 15 % zusteht; die beiden von einem Rechtsanwalt vertretenen Antragsgegnerinnen standen im Rekursverfahren nur zwei Personen, nämlich den beiden Antragstellerinnen, gegenüber (§ 15 RATG).
Aus demselben Grund war der Streitgenossenzuschlag der 4. Antragsgegnerin auf 10 % zu kürzen; auch sie stand nur den beiden Antragstellerinnen gegenüber.
Bei den Kosten der 5. Antragsgegnerin war ein geringfügiger Rundungsfehler (EUR 0,02) zu korrigieren.
8. Gemäß § 30a Abs 4 ÜbG idF BGBl 2022/124 kann gegen den im Rekursverfahren ergangenen Beschluss nach den Bestimmungen des AußStrG Revisionsrekurs an den Obersten Gerichtshof erhoben werden.
Nach § 59 Abs 1 Z 2 AußStrG hat das Rekursgericht daher auszusprechen, ob der Revisionsrekurs zulässig ist. Das ist nach § 62 Abs 1 leg cit nur der Fall, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage des materiellen Rechts oder des Verfahrensrechts abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, etwa weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs abweicht oder eine solche Rechtsprechung fehlt oder uneinheitlich ist.
Das ist hier nicht der Fall: Ob Rechtsträger im konkreten Fall gemeinsam vorgingen ist ebenso eine rein auf Grund der Umstände des Einzelfalls zu lösende Rechtsfrage wie jene, ob im vorliegenden Fall die für die Bejahung eines „Creeping-in“ nach § 22 Abs 4 ÜbG 2006 maßgebliche 2 %-Schwelle überschritten wurde.
In diesem Fall hat das Rekursgericht gemäß § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, sofern er nicht ausschließlich in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Die Antragstellerinnen haben die von ihnen mit EUR 42.000 vorgenommene Bewertung auf § 5 Z 34 lit c AHK und damit auf eine Rechtssache von weittragender Bedeutung gestützt. Eine solche liegt auch nach Ansicht des Rekursgerichts vor, betrifft der Entscheidungsgegenstand doch die Angebotspflicht für eine nennenswerte Anzahl an Aktien einer Bank. Es war daher auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.
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