Das Oberlandesgericht Wien hat durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Schober und die Kommerzialrätin Oswald in der Rechtssache der klagenden Partei D***** , vertreten durch Mag. Alexander Henker, Rechtsanwalt in Ried im Innkreis, gegen die beklagte Partei N***** , Malta, vertreten durch Dr. Marcus Marakovics, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 106.000 über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 8.11.2021, 67 Cg 24/21k 23, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagende Partei schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die Kosten des Berufungsverfahrens von EUR 3.559,15 zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E ntscheidungsgründe
1. Der Kläger begehrte EUR 106.000 zuzüglich Zinsen und brachte vor, er habe beim Online-Casino „[...]“, das die Beklagte von Malta aus betreibe und über ihre Website auch in Österreich anbiete, im Jahr 2020 diesen Betrag gewonnen und ein Guthaben in dieser Höhe angesammelt. Die Beklagte verweigere die Auszahlung des Wettgewinns.
Die Beklagte bestritt dieses Begehren und wandte ein, der Kläger habe gegen die allgemeinen Geschäftsbedingungen verstoßen, indem er einer dritten Person den Zugriff auf sein Nutzerkonto gewährt habe. Die Beklagte habe dem Kläger den Spieleinsatz von EUR 900 zurückgezahlt.
Dem erwiderte der Kläger, er habe keiner dritten Person den Zugriff auf sein Nutzerkonto erlaubt; vielmehr habe ihm seine Mutter die E-Mail-Adresse zur Verfügung gestellt, damit sie das Spielverhalten des Klägers kontrollieren könne. Sie habe selbst nicht gespielt. Die allgemeinen Geschäftsbedingungen seien unwirksam.
2. Die Streitteile haben keine Rechtswahl getroffen. Das Erstgericht, das die Klage abgewiesen hat, wendete österreichisches Recht an. Der Kläger steht erkennbar auf dem Standpunkt, es sei das Recht von Malta anzuwenden. Die Beklagte hat in der Beantwortung der Berufung nichts gegen die Anwendung des österreichischen Rechts vorgetragen.
3. Das Erstgericht stellte den auf den Seiten 3 bis 6 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Sachverhalt fest, auf den verwiesen wird, und wies das Klagebegehren ab.
Es erwog rechtlich, dass österreichisches Recht anzuwenden sei, weil der Tatbestand des Art 6 Abs 1 lit a Rom I VO erfüllt sei. Der Kläger habe den Status des Verbrauchers. Mangels einer Rechtswahl folge daraus die Anwendung des österreichischen Rechts.
Wesentliches Argument für die Abweisung des Klagebegehrens war § 1271 ABGB:
«Redliche und sonst erlaubte Wetten sind in so weit verbindlich, als der bedungene Preis nicht bloß versprochen; sondern wirklich entrichtet, oder hinterlegt worden ist. Gerichtlich kann der Preis nicht gefordert werden.»
Diese Bestimmung verweigere dem Kläger das Klagerecht auf den Wettgewinn (auf den Preis aus einem Glücksspiel). Das von der Beklagten angebotene Glücksspiel sei überdies unerlaubt gewesen, weil sie nicht die in Österreich erforderliche staatliche Genehmigung für das Glücksspiel habe.
Das Erstgericht argumentierte auch damit, § 1271 ABGB sei eine Eingriffsnorm nach Art 9 Rom I VO.
4. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, der unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht. Er beantragt, die Entscheidung zu ändern und dem Klagebegehren stattzugeben, in eventu die Entscheidung aufzuheben und die Streitsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückzuverweisen.
Die Beklagte beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
5. Das Berufungsgericht teilte die Einschätzung des Erstgerichts, dass der Kläger Verbraucher nach Art 6 Abs 1 Rom I VO ist und dass die Voraussetzungen von Art 6 Abs 1 lit b Rom I VO erfüllt sind.
Das Berufungsgericht hat die maltesische Rechtslage so beurteilt, dass das Hindernis des § 1271 ABGB nach maltesischem Recht nicht greifen würde; dass das maltesische Recht eine vergleichbare Norm enthielte, sei weder erkennbar noch behauptet worden.
Die Anwendung des österreichischen Rechts gereiche dem Kläger somit im Ergebnis zu einem Nachteil, denn wenn der Kläger kein Verbraucher wäre, wäre nach Art 4 Rom I VO maltesisches Recht unabhängig davon anzuwenden, ob die Streitteile das maltesische Recht in Form der Rechtswahl als anwendbar vereinbart haben. Hätten die Streitteile eine Rechtswahl getroffen, wäre das gewählte Recht nur dann anzuwenden, wenn dem Kläger dadurch nicht ein Schutz entzogen würde (Art 6 Abs 2 Rom I VO). Das Fehlen einer Rechtswahl schließe nach dem Text der Rom I VO diese Günstigkeitsprüfung aus.
Deshalb hat das Berufungsgericht dem Gerichtshof der Europäischen Union mit Beschluss vom 22.6.2022 die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob Art 6 Abs 1 Rom I VO dahin auszulegen sei, dass das Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, dann nicht anzuwenden sei, wenn das nach Art 4 Rom I VO anzuwendende Recht, dessen Anwendung der Kläger begehrt und das anzuwenden wäre, wenn dem Kläger die Verbrauchereigenschaft fehlen würde, für ihn günstiger wäre.
Mit Beschluss vom 14.3.2024, C 429/22 , hat der EuGH diese Frage derart beantwortet, dass es auf die Günstigkeit des Heimatrechts des Verbrauchers nicht ankommt und er – mangels Rechtswahl – das Recht seines Mitgliedstaats für und gegen sich gelten lassen muss.
6. Die Berufung ist nicht berechtigt.
Dass österreichisches Recht anzuwenden ist, ist nun durch die Entscheidung des EuGH klargestellt. § 1271 ABGB schließt die Klagbarkeit von Wettgewinnen auch für den Fall aus, dass der Gewinn aus einer „redlichen und sonst erlaubten“ Wette stammt. Für diese Art von Wetten und Glücksspielen besteht die Klagbarkeit nur dann, wenn der Gewinn bereits „wirklich entrichtet“ oder „hinterlegt“ worden ist.
Wie das Erstgericht allerdings zutreffend beurteilt hat, macht der Kläger Gewinne aus einem unerlaubten Glücksspiel geltend, weil die Beklagte, die das Glücksspielangebot – unstrittig – auch auf Österreich ausrichtet, hier keine dafür erforderliche Konzession hat. Es entspricht der ständigen Rechtsprechung, dass Verträge, die auf die Abhaltung solcher Glücksspiele gerichtet sind, nichtig sind und nicht als Grundlage für Vermögensverschiebungen dienen können (vgl 6 Ob 229/21a). Konsequenterweise wird den Kunden der Glücksspiel-Anbieter für den Fall, dass sie die Zahlung eines Einsatzes beweisen können, ein Rückforderungsanspruch zuerkannt.
Während somit die Klagbarkeit eines behaupteten Wettgewinns unter bestimmten Voraussetzungen bei erlaubten Glücksspielen möglich ist, scheidet sie bei Verträgen, die nichtig sind, aus. Auf die Frage, ob die Beklagte ein allfälliges Guthaben für den Kläger gehalten hat, kommt es somit nicht an.
Die Entscheidung des Erstgerichts bedarf somit keiner Korrektur.
7.1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41 und 50 ZPO. Zu honorieren ist auch die Stellungnahme zur Frage des EuGH, ob das Vorabentscheidungsersuchen angesichts der als präjudiziell angesehenen Entscheidung C 821/21 aufrechterhalten wird. Damit wurde den Parteien zu dieser Frage rechtliches Gehör im Zuge des Berufungsverfahrens eingeräumt. Die Stellungnahme der Beklagten diente aber nicht der Vorbereitung einer Verhandlung, sodass sie nicht nach TP 3, sondern nach TP 2 zu honorieren ist. Aus den bereits in der Entscheidung des Erstgerichts dargelegten Gründen steht der Ersatz von Umsatzsteuer nicht zu.
7.2. Die ordentliche Revision ist nicht zulässig, weil die Rechtslage einerseits durch den EuGH klargestellt worden ist und sich die Entscheidung andererseits aus § 1271 ABGB sowie aus der ständigen Rechtsprechung des OGH zu den zivilrechtlichen Folgen von unerlaubtem Glücksspiel ergibt.
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