32Bs269/23b – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* und einen weiteren Angeklagten wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach § 142 Abs 1, § 143 Abs 1 zweiter Fall StGB über die Berufungen der Angeklagten A* und B* sowie der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 30. Juni 2023, GZ 73 Hv 56/23y-50.4, sowie die (impliziten) Beschwerden der beiden Angeklagten gegen Beschlüsse auf Widerruf bedingter Strafnachsichten nach der am 23. Jänner 2024 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Seidl, im Beisein der Richterin Dr. Vetter und des Richters Dr. Farkas als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Wallenschewski sowie der Angeklagten A* und B*, der Verteidigerin Mag. Augendoppler (für A*) und des Verteidigers Mag. Winkler (für B*) durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung

I./ zu Recht erkannt:

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird in Ansehung des Angeklagten A* Folge gegeben und die verhängte Freiheitsstrafe auf sechseinhalb Jahre erhöht.

Im Übrigen wird den Berufungen nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

II./ den Beschluss gefasst:

Aus Anlass der Abänderung des Strafausspruchs wird der betreffend A* gemäß § 494a StPO gefasste Beschluss aufgehoben und wie folgt entschieden:

Gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der A* mit Urteil des Bezirksgerichts Meidling vom 5. August 2020 zu AZ 26 U 35/20t gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen und die Probezeit gemäß § 53 Abs 3 StGB iVm § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre verlängert.

Mit seiner Beschwerde wird der Angeklagte A* auf diese Entscheidung verwiesen.

Der (impliziten) Beschwerde des Angeklagten B* wird nicht Folge gegeben.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden A* und B* jeweils eines Verbrechens des schweren Raubes nach § 142 Abs 1, § 143 Abs 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt und hiefür jeweils nach § 143 Abs 1 StGB – bei aktenkonformer Vorhaftanrechnung - A* zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten sowie B* unter Anwendung des § 39 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt.

Gemäß § 53 Abs 1 StGB iVm § 494a Abs 1 Z 4 StPO wurden die A* mit Urteil des Bezirksgerichts Meidling vom 5. August 2020 zu AZ 26 U 35/20t und B* mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25. Oktober 2017 zu AZ 162 Hv 105/17z gewährten (teil-)bedingten Strafnachsichten widerrufen.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben sie am 12. April 2023 in ** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter C* durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe, nämlich eines Schreckschussrevolvers, fremde bewegliche Sachen, nämlich 250 Euro Bargeld und eine Flasche Whisky, mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen, indem A* einen Schuss mit dem Revolver abgab, diesen anschließend drohend gegen C* richtete sowie Geld aus ihrer Kellnerbrieftasche und eine Whiskyflasche nahm, B* wiederum während dieser Handlungen des Mitangeklagten C* drohend aufforderte, diesem „das ganze Geld“ zu geben.

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht bei beiden Angeklagten die einschlägigen Vorstrafen als erschwerend, als mildernd hingegen keinen Umstand. Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen führte es jeweils auch die Tatbegehung innerhalb offener Probezeit als aggravierend ins Treffen (US 9 f).

Nach Zurückweisung der vom Angeklagten A* erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde durch Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 24. Oktober 2023, GZ 14 Os 104/23k-4, und jener des Angeklagten B* mit rechtskräftigem Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25. September 2023 gemäß § 285a Z 2 StPO (ON 58) ist nunmehr über die (unmittelbar nach Entscheidungsverkündung bzw fristgemäß angemeldeten [ON 49 und ON 50.3 S 22] und in der Folge nur von A* [zu ON 55] und der Staatsanwaltschaft [zu ON 56] schriftlich ausgeführten) Berufungen der beiden Angeklagten sowie der Staatsanwaltschaft Wien zu entscheiden. Gegen die unter einem gefassten Beschlüsse gemäß § 494a StPO wenden sich die (impliziten) Beschwerden der Angeklagten (§ 498 Abs 3 dritter Satz StPO).

Nur die – beim Angeklagten A* eine Erhöhung der Sanktion anstrebende - Berufung der Anklagebehörde ist im Recht.

Fallaktuell sind (auch) beim Angeklagten A* (gemäß § 39 Abs 1a StGB) die Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall gegeben. Denn der Angeklagte wurde mit Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 9. April 2019 zu AZ 503 Hv 36/19b (unter anderem) wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG (vorschriftswidrige Erzeugung von Suchtgift in einer die Grenzmenge [§ 28b SMG] übersteigenden Menge, nämlich von rund 600 Gramm Marihuana mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 10 % THCA im Zeitraum von Ende März 2018 bis Sommer 2018) und des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 zweiter Satz SMG zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von zwölf Monaten verurteilt (vgl ON 61 im bezughabenden Akt). Ferner wurde er mit Urteil des Bezirksgerichts Meidling vom 5. August 2020 zu AZ 26 U 35/20t unter anderem wegen der Vergehen der Körperverletzung nach § 83 Abs 1 StGB (Taten vom 8. und 19. Dezember 2019) ebenso zu einer (bedingt nachgesehenen) Freiheitsstrafe von fünf Monaten verurteilt (ON 38). Solcherart wurde der Angeklagte A* schon zweimal wegen vorsätzlicher strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben (dazu zählt auch ein Schuldspruch wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels [hier:] nach § 28a Abs 1 erster Fall SMG - vgl RIS-Justiz RS0091972 [T4, T5, T7 und T9] und insb 15 Os 124/16y, wonach etwa auch das Verbrechen nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG gegen die körperliche Integrität gerichtet ist; Leukauf/Steininger/Tipold , StGB 4 § 71 Rz 3; Jerabek/Ropper in WK 2 StGB § 71 Rz 8) zu Freiheitsstrafen verurteilt. Mit dem vom nunmehrigen Schuldspruch erfassten Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 Abs 1 zweiter Fall StGB (Tat vom 12. April 2023) (nach Vollendung des 19. Lebensjahres) beging er (wiederum) eine (auch) gegen die Rechtsgüter der körperlichen Integrität (RIS-Justiz RS0091972 [T7]) und der (Willens-)Freiheit (zum Schutz mehrerer Rechtsgüter durch eine rechtliche Kategorie vgl Jerabek/Ropper in WK² StGB § 71 Rz 3; Rainer in SbgK § 71 Rz 6; zur Verletzung des Rechtsguts Willensfreiheit bei Raub siehe RIS-Justiz RS0130302; Eder-Rieder in WK 2 StGB Vor §§ 142-145 Rz 1; Hintersteininger in SbgK § 142 Rz 8) gerichtete vorsätzliche strafbare Handlung (vgl RIS-Justiz RS0134087 zur rechtsgutbezogenen Betrachtungsweise). Rückfallsverjährung (§ 39 Abs 2 StGB) ist nicht eingetreten.

Gemäß § 295 StPO enthält das Urteil des Berufungsgerichts der Sache nach stets einen eigenständigen Sanktionsausspruch, der jenen des Erstgerichts ersetzt (vgl RIS-Justiz RS0127710, RS0109969, RS0120535; vgl Ratz , WK-StPO § 295 Rz 2, 4). Solcherart hatte das Berufungsgericht bei der Strafbemessung betreffend den Angeklagten A* nicht von einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe, sondern richtigerweise nach § 143 Abs 1 StGB iVm § 39 Abs 1a StGB von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe auszugehen ( Riffel in WK² StGB § 32 Rz 55/12 und 55/13; RIS-Justiz RS0133600).

Zunächst sind die vom Erstgericht angenommenen Erschwerungsgründe dahingehend zu präzisieren, dass bei beiden Angeklagten jeweils zwei einschlägige Vorstrafen vorliegen (zur Zulässigkeit der erschwerenden Wertung trotz Anwendung des § 39 StGB vgl RIS-Justiz RS0091527).

Insofern der Berufungswerber A* das längere Zurückliegen der letzten Vorstrafe als Milderungsgrund moniert, ist er darauf zu verweisen, dass das längere Zurückliegen der auf der gleichen schädlichen Neigung beruhenden Vorstrafen lediglich das Gewicht des Erschwerungsgrundes der Z 2 des § 33 Abs 1 StGB vermindert, wenn sich der Angeklagte bis zur Begehung der nunmehr abgeurteilten Tat durch einen längeren Zeitraum wohlverhalten hat (vgl Mayerhofer , StGB 6 § 32 E 13b; RIS-Justiz RS0091522 [T1]). Dieser Zeitraum entspricht in etwa jenem der Rückfallsverjährungsfrist des § 39 Abs 2 StGB, wovon gegenständlich im Hinblick auf die einschlägige Verurteilung (02 der Strafregisterauskunft ON 38; Urteil vom 5. August 2020) angesichts der neuerlichen Tatbegehung am 12. April 2023 nicht die Rede sein kann.

Die Behauptung des Angeklagten A*, er habe die Tat „unter Drogen- und Alkoholeinfluss“ begangen, wirkt sich seiner Ansicht zuwider nicht mildernd aus. Denn ein selbstverschuldeter, durch den Genuss berauschender Mittel hervorgerufener, die Zurechnungsfähigkeit nicht ausschließender Rauschzustand kann nur ausnahmsweise mildernd sein, nämlich dann, wenn der Vorwurf, dass sich der Täter in einen solchen Zustand versetzt hat, die durch den Rauschzustand bewirkte Herabsetzung der Zurechnungsfähigkeit nicht aufwiegt (RIS-Justiz RS0091056). Der Vorwurf des Versetzens in einen Rauschzustand überwiegt dann den Milderungsgrund der dadurch herabgesetzten Zurechnungsfähigkeit, wenn der Täter beim Genuss des berauschenden Mittels auf Grund konkreter Anhaltspunkte damit rechnen musste, eine Straftat zu begehen (RIS-Justiz RS0091054). Dies ist aufgrund des Vorlebens des Angeklagten - wie dem Akteninhalt zu AZ 26 U 35/20t zu entnehmen ist - unzweifelhaft der Fall (vgl die Angaben des Angeklagten zu seinem Alkoholkonsum in Bezug auf die dort gegenständlichen Tathandlungen in der Hauptverhandlung vom 5. August 2020). Im Hinblick auf den behaupteten Suchtmitteleinfluss bei der nunmehrigen Tat schließt die Vorwerfbarkeit von Suchtgiftkonsum an sich (vgl RIS-Justiz RS0091038 [T2]) den Milderungsgrund einer rauschbedingt eingeschränkten Zurechnungsfähigkeit nach § 35 StGB bereits von vornherein aus ( Riffel in WK 2 StGB § 35 Rz 4 mwN).

Sofern die Staatsanwaltschaft mit dem Hinweis auf die „völlig uneinsichtigen Verurteilten“ höhere Freiheitsstrafen fordert, ist darauf zu verweisen, dass die Wertung der uneinsichtigen Verantwortung als eine für die Strafzumessung (mit-)entscheidende Tatsache eine unrichtige Gesetzesanwendung darstellen würde (§ 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO; RIS-Justiz RS0090897 [T8 bis 10]).

Bei objektiver Abwägung der vorliegenden Strafzumessungsparameter wird die betreffend den Angeklagten A* - ausgehend vom nunmehr nach § 39 Abs 1a StGB zwingend anzuwendenden erweiterten Strafrahmen von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe – mit 27,5 Prozent der Strafobergrenze ausgemessene Sanktion dem Unrechts- und Schuldgehalt der begangenen Tat sowie (angesichts seiner einschlägigen Vorstrafen - zur Zulässigkeit der erschwerenden Wertung trotz Anwendung des § 39 StGB vgl RIS-Justiz RS0091527) der Täterpersönlichkeit keineswegs gerecht. Daher war der Berufung der Staatsanwaltschaft Folge zu geben und die Freiheitsstrafe auf ein allen Strafzwecken gerecht werdendes Ausmaß im spruchgemäßen Umfang zu erhöhen.

Bei rechtbesehener Abwägung der beim Angeklagten B* dargestellten Strafzumessungslage entspricht die verhängte Freiheitsstrafe von sieben Jahren (zufolge Vorliegens der Voraussetzungen der Strafschärfung bei Rückfall – vgl US 4 iVm US 10) bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu zwanzig Jahren Freiheitsstrafe durchaus dem Schuld- und Unrechtsgehalt sowie dem sozialen Störwert der Tat. Weder das Berufungsvorbringen des Angeklagten noch der Akteninhalt bietet begründeten Anlass für eine Herabsetzung der verhängten Sanktion. Demgegenüber besteht aber – dem Berufungsvorbringen der Anklagebehörde zuwider – auch keine Veranlassung für eine Erhöhung der Unrechtsfolge, weil die vom Erstgericht ausgemessene Sanktion sowohl der persönlichen Täterschuld als auch (innerhalb der schuldadäquaten Strafe zu berücksichtigenden - vgl Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari , StGB 14 § 32 Rz 7; Mayerhofer , StGB 6 § 32 E 4a f; Leukauf/Steininger/Tipold , StGB 4 § 32 Rz 9 f; RIS-Justiz RS0090592 [insb auch T1], RS0090600) generalpräventiven Erwägungen hinreichend Rechnung trägt.

Trotz des Vorliegens von jeweils zwei einschlägigen Vorstrafen bei beiden Angeklagten erfordert der Umstand, dass der Angeklagte B* über eine massivere Vorstrafe verfügt (vgl 01 und 02 in der Strafregisterauskunft ON 2.3; Leukauf/Steininger/Tipold , StGB 4 § 31 Rz 23), eine maßvolle Abstufung der Sanktionen. Diesem Aspekt wurde durch die vorliegend über A* verhängte Freiheitsstrafe von sechseinhalb Jahren Rechnung getragen.

Bei Beschlüssen gemäß § 494a StPO handelt es sich um „bedingte“ Beschlüsse, deren rechtlicher Bestand von der Rechtskraft des Urteils abhängig ist, das den Anlass für die Beschlussfassung bildet. Jede Abänderung oder Aufhebung des Strafausspruchs der Anlassverurteilung durch das Rechtsmittelgericht macht diese Beschlüsse - unabhängig davon, ob auch sie angefochten wurden oder nicht – hinfällig und bedingt deren Aufhebung (12 Os 85/19w). Zufolge der Abänderung des Strafausspruchs war daher zugleich auch der betreffend den Angeklagten A* gemäß § 494a StPO gefasste erstgerichtliche Beschluss aufzuheben und mit der neuen Straffestsetzung auch eine neue Entscheidung im Sinne des § 494a StPO zu treffen.

Im Rahmen der neuen Beschlussfassung war wie folgt zu erwägen: Zwar ließ sich A* durch die bereits gewährten Rechtswohltaten in Form zweier bedingter Strafnachsichten nicht davon abhalten, neuerlich und mit massiv gesteigerter krimineller Energie zu delinquieren. Allerdings erweist sich ein Widerruf der ihm mit Urteil des Bezirksgerichts Meilding vom 5. August 2020 zu AZ 26 U 35/20t gewährten bedingten Strafnachsicht nicht zusätzlich zur nunmehr verhängten Freiheitsstrafe geboten, weil der Angeklagte nunmehr erstmalig eine (zudem mehrjährige) Freiheitsstrafe verbüßen muss, die ausreichende individuell-prohibitive Wirkung erzielen sollte. Vom Widerruf der gewährten bedingten Strafnachsicht war daher abzusehen und die Probezeit auf fünf Jahre zu verlängern.

Der (impliziten) Beschwerde des Angeklagten B* gegen den gemäß § 494a StPO gefassten Beschluss auf Widerruf einer (teil-)bedingten Strafnachsicht kommt keine Berechtigung zu. Aufgrund seiner neuerlichen Delinquenz innerhalb der bereits auf fünf Jahre verlängerten Probezeit und der bisherigen Wirkungslosigkeit mehrfacher (vgl ON 2.3) Strafvollzüge war es zusätzlich zur nunmehr verhängten Freiheitsstrafe aus spezialpräventiven Gründen geboten, die zu AZ 162 Hv 105/17z des Landesgerichts für Strafsachen Wien gewährte (teil-)bedingte Strafnachsicht zu widerrufen, um den Angeklagten von weiterer Delinquenz abzuhalten.

Anzumerken bleibt, dass die zwischenzeitig mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 29. November 2023 erfolgte endgültige Nachsicht der im Verfahren zu AZ 162 Hv 105/17z gewährten (teil-)bedingten Freiheitsstrafe dem vorliegend gefassten Widerrufsbeschluss nicht entgegen steht. Denn ein solcher ist (schon) ab seiner Verkündung insoweit mit einer Bindungswirkung ausgestattet, als weder das erkennende Gericht noch ein anderes Gericht ohne vorangegangene prozessordnungsgemäße Kassation dieses Beschlusses über den Entscheidungsgegenstand neuerlich absprechen darf; auf die Rechtskraft des Beschlusses kommt es dabei nicht an. Hat demnach ein Gericht den Beschluss auf Widerruf gefasst, entfaltet ein späterer Beschluss auf endgültige Nachsicht keine Rechtswirksamkeit

(RIS-Justiz RS0101911 [T4]; Jerabek/Ropper in WK 2 § 53 Rz 29).