32Bs250/23h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen Mag. A* und eine weitere Angeklagte wegen des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 erster Fall, Abs 2, 148 erster und zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung des Genannten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien als Schöffengericht vom 1. Juni 2022, GZ 123 Hv 112/19w-451, nach der am 23. Jänner 2024 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Seidl, im Beisein der Richterin Dr. Vetter und des Richters Dr. Farkas als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart des Oberstaatsanwalts Mag. Handler LL.M. sowie der Verteidigerin Mag. Nobis, jedoch in Abwesenheit des Angeklagten Mag. A* durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Der Berufung des Angeklagten Mag. A* wird Folge gegeben und die über ihn verhängte Freiheitsstrafe (unter Beibehaltung bedingter Strafnachsicht nach § 43 Abs 1 StGB) auf zwanzig Monate herabgesetzt.

Aus Anlass der Berufung (§ 295 Abs 1 zweiter Satz StPO) wird von Amts wegen die über B* verhängte Freiheitsstrafe (unter Beibehaltung bedingter Strafnachsicht nach § 43 Abs 1 StGB) auf zwanzig Monate herabgesetzt.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten Mag. A* auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen – unbekämpft gebliebene (Teil-)Freisprüche, einen Verfallsausspruch und einen Ausspruch nach § 44 Abs 2 StGB enthaltenden - Urteil wurden Mag. A* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 [erster Fall], Abs 2, 148 erster und zweiter Fall StGB (I./) und des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB (II./) sowie B* des Verbrechens der Untreue nach §§ 12 dritter Fall, 153 Abs 1 und Abs 3 zweiter Fall StGB (III./) und des Vergehens des schweren Betrugs nach §§ 12 dritter Fall, 146, 147 Abs 1 Z 1 [erster Fall], Abs 2 StGB (IV./) schuldig erkannt und hiefür unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem zweiten Strafsatz des § 153 Abs 3 StGB jeweils zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt.

Gemäß § 43 Abs 1 StGB wurden die verhängten Freiheitsstrafen jeweils unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs haben Mag. A* und B*

I./ Mag. A* in ** gewerbsmäßig (§ 70 StGB) mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmäßig zu bereichern, die Verfügungsberechtigten im Rechnungswesen der C* AG (idF C*) durch Täuschung über Tatsachen zu Handlungen, nämlich der Auszahlung von Rechnungsbeträgen verleitet, wodurch die D* AG (idF D*) mit insgesamt 26.750 Euro am Vermögen geschädigt wurde,

A./ indem er zwischen 16. November 2010 und 18. Jänner 2012 zur Täuschung vier im Urteil näher bezeichnete falsche Honorarnoten, also falsche Urkunden, verwendete, auf denen wahrheitswidrig E* als Ausstellerin und Coaching-Tage als angeblich erbrachte Leistungen aufschienen, obwohl diesen Rechnungen keine Leistungen zugrunde lagen, und, indem er in weiterer Folge durch seinen Prüfungsvermerk die Wirtschaftlichkeit der verrechneten Leistung bestätigte und diese an das genannte Rechnungswesen weiterleitete;

B./ indem er im Februar 2011 die Rechnung des F* für den Lehrgang zum systemischen Coach über 3.950 Euro, der tatsächlich von G* besucht wurde, bei der D* einlaufen ließ und indem er in weiterer Folge durch seinen Prüfungsvermerk die Wirtschaftlichkeit der verrechneten Leistung bestätigte und diese an das genannte Rechnungswesen weiterleitete, obwohl die vom F* erbrachte Leistung tatsächlich der Genannten und nicht dem die Rechnung bezahlenden Unternehmen zukam;

II./ Mag. A* zwischen 28. Dezember 2009 und März 2013 in ** seine ihm als vertretungsbefugter Prokurist (von 30. April 2004 bis 31. Dezember 2010) und als vertretungsbefugter Geschäftsführer (von 1. Jänner 2011 bis 22. April 2013) der D*, die am 14. Jänner 2013 in H* GmbH (idF H*) umbenannt wurde, eingeräumte Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen oder andere, nämlich das genannte Unternehmen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch die Gesellschaft in einem 300.000 Euro jedenfalls übersteigenden Betrag am Vermögen geschädigt, indem er mit den nachgenannten Unternehmen Verträge abschloss und in weiterer Folge die Wirtschaftlichkeit der in Eingangsrechnungen jeweils angeführten Leistungen bestätigte, sodass es zur Auszahlung der Rechnungsbeträge kam, obwohl diesen keine oder nur teilweise an die D*/H* erbrachte Leistungen zugrunde lagen, nämlich

A./ mit der I* Gesellschaft m.b.H. betreffend 22 im Urteil näher bezeichnete Eingangsrechnungen;

B./ mit der J* KG betreffend sieben im Urteil näher bezeichnete Eingangsrechnungen;

C./ mit der „K*“ e.U. betreffend 12 im Urteil näher bezeichnete Eingangsrechnungen;

D./ mit der L* GmbH betreffend fünf im Urteil näher bezeichnete Eingangsrechnungen;

E./ mit der M* GmbH Co KG betreffend 18 im Urteil näher bezeichnete Eingangsrechnungen;

F./ mit der N* Co KG betreffend fünf im Urteil näher bezeichnete Eingangsrechnungen;

G./ mit dem O*, Inhaber P* und Q* betreffend zwei im Urteil näher bezeichnete Eingangsrechnungen;

H./ indem er mit der R* Ltd einen Mietvertrag für ein Leih-Fahrzeug auf Kosten der D* abschloss;

III./ B* in ** zu den Tathandlungen der jeweiligen vertretungsbefugten Personen nachgenannter Unternehmen beigetragen, die jeweils die ihnen eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der nachgenannten Unternehmen zu verfügen, wissentlich missbrauchten und nachgenannte Unternehmen dadurch mit nachgenannten Beträgen am Vermögen schädigten, wobei durch die Tat ein 300.000 Euro übersteigender Schaden herbeigeführt wurde, indem sie

A./ in Kenntnis des Tatplans in die Kommunikation mit den jeweiligen Vertragspartnern aktiv eingebunden war und dadurch den jeweils vertretungsbefugten Personen nachgenannter Unternehmen ermöglichte, Verträge abzuschließen, denen keine oder nur teilweise Leistungserbringungen an die von ihnen vertretenen, nachgenannten Unternehmen zugrunde lagen, sodass es zur Auszahlung von Rechnungsbeträgen kam, obwohl diesen keine oder nur teilweise erbrachte Leistungen zugrunde lagen, und zwar

1./ zu den von Mag. A* unter Punkt II./A./ bis G./ des Spruchs genannten Tathandlungen;

2./ vertretungsbefugten Personen der S* T* GmbH Verträge abzuschließen mit der I* Gesellschaft m.b.H., wodurch es zur Bezahlung folgender Eingangsrechnungen kam,

a./ Rechnung Nr. 20100545 vom 28. Mai 2010 über 1.800 Euro, wodurch ein Schaden von 240 Euro entstand;

b./ Rechnung Nr. 20100549 vom 31. Mai 2010 über 5.280 Euro, wodurch ein Schaden von 360 Euro entstand;

c./ Rechnung Nr. 20100817, Rechnung Nr. 20100818, Rechnung Nr. 20100819, Rechnung Nr. 20100820 und Rechnung Nr. 20100821 jeweils vom 17.08.2010 über jeweils 1.620 Euro, wodurch ein Schaden von 600 Euro entstand;

d./ Rechnung Nr. 20100828 vom 18. August 2010 über 7.056 Euro, wodurch ein Schaden von 1.200 Euro entstand;

e./ Rechnung Nr. 20101160 vom 30. November 2010 über 2.160 Euro, wodurch ein Schaden von 270 Euro entstand;

f./ Rechnung Nr. 20101161 vom 30. November 2010 über 540 Euro, wodurch ein Schaden von 60 Euro entstand;

g./ Rechnung Nr. 20101226 vom 13. Dezember 2010 über 1.620 Euro, wodurch ein Schaden von 120 Euro entstand;

h./ Rechnung Nr. 20101225 vom 13. Dezember 2010 über 1.140 Euro und Rechnung Nr. 20101239 vom 15. Dezember 2010 über 480 Euro, wodurch ein Schaden von 120 Euro entstand;

i./ Rechnung Nr. 20101237 vom 14. Dezember 2010 über 9.360 Euro, wodurch ein Schaden von 2.400 Euro entstand;

j./ Rechnung Nr. 20101253/1 vom 28. Dezember 2010 über 17.820 Euro, wodurch ein Schaden von 10.100 Euro entstand;

k./ Rechnung Nr. 20101255 vom 28. Dezember 2010 über 19.200 Euro, Rechnung Nr. 20101256 vom 29. Dezember 2010 über 9.780 Euro, Rechnung Nr. 20101258 vom 29. Dezember 2010 über 17.100 Euro und Rechnung Nr. 20101259 vom 30. Dezember 2010 über 13.020 Euro, wodurch ein Schaden von 1.300 Euro entstand;

l./ Rechnung Nr. 20110752 vom 25.Juli 2011 über 3.900 Euro, wodurch ein Schaden von 1.350 Euro entstand;

3./ vertretungsbefugten Personen der C* AG Verträge abzuschließen

a./ mit der I* Gesellschaft m.b.H., wodurch es zur Bezahlung folgender Eingangsrechnungen kam,

aa./ Rechnung Nr. 20100511 vom 5. Mai 2010 über 936 Euro, wodurch ein Schaden von 936 Euro entstand;

bb./ Rechnung Nr. 20100515 vom 6. Mai 2010 über 960 Euro, wodurch ein Schaden von 120 Euro entstand;

cc./ Rechnung Nr. 20100532 vom 19. Mai 2010 über 918 Euro, wodurch ein Schaden von 918 Euro entstand;

dd./ Rechnung Nr. 20100658 vom 28. Juni 2010 über 918 Euro, wodurch ein Schaden von 840 Euro entstand;

ee./ Rechnung Nr. 20100659 vom 29. Juni 2010 über 858 Euro und Rechnung Nr. 20100660 vom 29. Juni 2010 über 942 Euro, wodurch ein Gesamtschaden von 1.400 Euro entstand;

ff./ Rechnung Nr. 20101132 vom 16. November 2010 über 720 Euro, wodurch ein Schaden von 720 Euro entstand;

gg./ Rechnung Nr. 20101131 vom 15. November 2010 über 960 Euro, wodurch ein Schaden von 720 Euro entstand;

hh./ Rechnung Nr. 20101135 vom 17. November 2010 über 960 Euro, wodurch ein Schaden von 720 Euro entstand;

ii./ Rechnung Nr. 20101153 vom 29. November 2010 über 942 Euro, wodurch ein Schaden von 684 Euro entstand;

jj./ Rechnung Nr. 20101215 vom 06. Dezember 2010 über 840 Euro, wodurch ein Schaden von 636 Euro entstand;

kk./ Rechnung Nr. 20101222 vom 9. Dezember 2010 über 942 Euro, wodurch ein Schaden von 684 Euro entstand;

b./ mit der „K*“ e.U., wodurch es zur Bezahlung der Rechnung Nr. 14-2010 vom 16. Dezember 2010 über 960 Euro kam, wodurch ein Schaden von 720 Euro entstand;

c./ mit der M* GmbH Co KG, wodurch es zur Bezahlung folgender Eingangsrechnungen kam,

aa./ Rechnung Nr. RG2008/09733 vom 30. Dezember 2008 über 1.455 Euro, wodurch ein Schaden von 1.455 Euro entstand;

bb./ Rechnung Nr. RG2010/05756 vom 24. September 2010 über 479 Euro, wodurch ein Schaden von 479 Euro entstand;

4./ vertretungsbefugten Personen der U*, V* GmbH mit der I* Gesellschaft m.b.H. einen Vertrag abzuschließen, wodurch es zur Bezahlung der Rechnung Nr. 20110313 vom 10. März 2011 über 5.400 Euro kam, wodurch ein Schaden von 5.400 Euro entstand;

[…]

IV./ B* zu den unter Punkt I./A./ genannten Tathandlungen von Mag. A* mit dem Vorsatz beigetragen, Mag. A* dadurch unrechtmäßig zu bereichern, indem sie die dort genannten Honorarnoten jeweils übernahm und deren sachliche Richtigkeit bestätigte, wobei sie es jeweils ernstlich für möglich hielt und sich damit abfand, dass dadurch ein 5.000 Euro übersteigender Schaden verursacht wurde und dass Mag. A* zur Täuschung die unter Punkt I./A./ genannten falschen Honorarnoten, sohin falsche Urkunden, verwendete.

Bei der Strafzumessung wertete das Erstgericht beim Angeklagten Mag. A* das Zusammentreffen von zwei Verbrechen, den langen Tatzeitraum von mehreren Jahren, die Tatbegehung in mehreren Angriffen zu Punkt II./ des Schuldspruchs und die Verwirklichung beider Fälle des § 148 StGB als erschwerend, hingegen als mildernd den bisher ordentlichen Lebenswandel, die teilweise erfolgte Schadensgutmachung und das Wohlverhalten längere Zeit hindurch seit Begehung der letzten Tat.

Im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen berücksichtigte es beim ihm überdies, dass er sich durch die Untreuehandlungen in einem geringeren Ausmaß bereichert habe, als die (Mit-)Angeklagte B*. Auch der Umstand, dass die Schadensgutmachung durch ihn selbst, nämlich durch die teilweise Einbehaltung seiner Bezüge, erfolgte, habe sich entsprechend mildernd ausgewirkt.

Darüber hinaus nahm das Schöffengericht bei beiden Angeklagten den Milderungsgrund der unverhältnismäßig langen Verfahrensdauer, die nicht auf einen von den Angeklagten oder ihren Verteidigern zu vertretenden Grund zurückzuführen gewesen sei, nach § 34 Abs 2 StGB an, weil trotz des Umfangs und der Komplexität massive, nicht rechtfertigbare Verzögerungen eingetreten seien. Im Ermittlungsverfahren sei auffällig gewesen, dass schon sehr bald umfangreiche Ermittlungsergebnisse, vor allem die Rechnungen zu den relevanten „Geschäftsfällen“, vorgelegen seien und die Ermittlungen spätestens ab Vorliegen des sehr umfangreichen 4. Zwischen-Berichts vom 12. Mai 2014 „bei entsprechend personeller Ausstattung bei den Ermittlungsbehörden zügiger geführt hätten werden können“. Im Ermittlungsverfahren sei es auch insofern zu einer Verzögerung gekommen, als der Abschlussbericht von der Polizei am 12. Oktober 2018 erstellt wurde, aber erst am 14. November 2018 bei der WKStA einlangt sei. Die Anklage sei dann erst ein Jahr später, nämlich am 19. Dezember 2019, erhoben worden. Die am Landesgericht für Strafsachen Wien durchgeführte Hauptverhandlung habe am 18. Dezember 2020, also wiederum ein Jahr später, begonnen. Zu einer weiteren „eklatanten“ Verzögerung von wiederum einem Jahr sei es im Hauptverfahren außerdem dadurch gekommen, dass der zunächst vorsitzende Richter nach sieben Verhandlungstagen (mit seiner Zustimmung) dem Bundesministerium für Justiz dienstzugeteilt worden sei, sodass der Vorsitz vom Ersatzrichter übernommen werden habe müssen und die Hauptverhandlung erst Ende Mai 2022 fortgesetzt werden habe können (US 136).

Dem genannten Milderungsgrund der überlangen Verfahrensdauer trug das Erstgericht bei beiden Angeklagten durch eine Strafreduktion von sechs Monaten Rechnung (US 137).

Nach Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Mag. A* mit Beschluss des Obersten Gerichtshofs vom 4. Oktober 2023, GZ 15 Os 95/23v-5, ist nunmehr über die eine (Herabsetzung der verhängten Freiheitsstrafe) anstrebende Berufung des Angeklagten Mag. A* (ON 477) zu entscheiden.

Dem Rechtsmittel kommt Berechtigung zu.

Inwiefern in der Einstellung der Einbehaltung von Beträgen aus den (Lohn-)Bezügen des Angeklagten Mag. A* durch die C* AG und deren Zurückziehung der Nichtigkeitsbeschwerde im vorliegenden Verfahren (bei nach wie vor aufrechter Berufung) ein Verzicht auf ihre (weiteren) Forderungen zu erblicken sei, legt die Berufung nicht dar. Solcherart kann auch das Vorbringen zum Vorliegen einer vollumfänglichen Schadensgutmachung im Sinne des § 34 Abs 1 Z 14 StGB auf sich beruhen.

Mit seiner Forderung nach einer weitergehenden Reduktion der über ihn verhängten Freiheitsstrafe unter dem Aspekt des § 34 Abs 2 StGB ist er hingegen im Recht.

Bei Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Verfahrensdauer ist auf den Zeitraum zwischen erster Kenntnisnahme des Beschuldigten von der Tatsache, dass gegen ihn wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung ermittelt wird und rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens abzustellen (RIS-Justiz RS0124901; Grabenwarter/Pabel , EMRK 7 § 24 Rz 81). Allerdings kann sich der Milderungsgrund – selbst bei insgesamt verhältnismäßig erscheinender Verfahrensdauer – auch aus längeren Phasen behördlicher oder gerichtlicher Inaktivität ergeben (14 Os 79/12t; Grabenwarter/Pabel , EMRK 7 § 24 Rz 82 f).

Bereits die vom Erstgericht aktenkonform zur Darstellung gebrachten, insgesamt mehrjährigen Verfahrensstillstände erfordern – ungeachtet des Aktenumfangs (37 Bände) und der Komplexität des gegen mehrere Angeklagte geführten Strafverfahrens – eine über sechs Monate (vgl hiezu US 137) hinausgehende Milderung der verhängten Freiheitsstrafe (vgl 14 Os 66/12 f). Hinzu kommt, dass die Ausfertigung des (wenn auch aufwendigen [141-seitigen]) Urteils knapp neun Monate in Anspruch nahm.

Bei objektiver Abwägung der vom Erstgericht zutreffend dargestellten Strafzumessungslage würde sich die vorliegend (originär) ausgemittelte Unrechtsfolge von dreißig Monaten (vgl US 136) bei einem zur Verfügung stehenden Strafrahmen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe insbesondere mit Blick auf die Deliktskumulierung und den langen Tatzeitraum keineswegs als überhöht erweisen. Diese entspräche – selbst unter Berücksichtigung des Umstands, dass sich der Angeklagte nach den erstgerichtlichen Erwägungen (US 137) durch die Untreuehandlungen in geringerem Ausmaß bereicherte als die (Mit-)Angeklagte B*, grundsätzlich auch dem Schuld- und Unrechtsgehalt sowie dem sozialen Störwert der strafbaren Handlungen und würde sowohl dem bisher ordentlichen Lebenswandel des Angeklagten als auch dem längeren Zurückliegen der Taten samt anschließendem Wohlverhalten hinreichend Rechnung tragen. Als Ausgleich für die in der langen Verfahrensdauer gelegene Grundrechtsverletzung (Art 6 Abs 1 MRK) war jedoch die Strafe unter besonderer Gewichtung des Milderungsgrundes des § 34 Abs 2 StGB (zusätzlich zu den vom Erstgericht in Abzug gebrachten sechs Monaten) um weitere vier Monate (RIS-Justiz RS0114926 [T3]) zu reduzieren.

Da die zum Berufungswerber dargestellte überlange Verfahrensdauer (§ 34 Abs 2 StGB) auch der Angeklagten B* zugute kommt, war von Amts wegen so vorzugehen, als hätte auch diese das Rechtsmittel der Berufung ergriffen (§ 295 Abs 1 zweiter Satz StPO), weshalb auch bei ihr die verhängte Freiheitsstrafe um weitere vier Monate herabzusetzen war.

Der Kostenausspruch ist eine Folge der Sachentscheidung und stützt sich auf § 390a Abs 1 StPO.