33R147/23i – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke VERTRAGSCHECK24 über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 31.7.2023, AM 12035/2022-5, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortbildmarke

für die Dienstleistungen der Klasse

35 Überprüfung von Energieversorgungsverträgen (Preisvergleichsdienste); Vermittlung von Verträgen für Dritte ; Vermittlung von Verträgen in Bezug auf Energieversorgung ; Verhandlung von Verträgen in Bezug auf den Kauf und Verkauf von Waren .

36 Beratungsdienste in Bezug auf Versicherungsverträge; Beratungsdienste in Bezug auf Kreditverträge, insbesondere in Bezug auf Verträge über Konsumkredite und Hypothekarkredite; Überprüfung von Versicherungsverträgen (Versicherungsberatung); Überprüfung von Kreditverträgen, insbesondere von Verträgen über Konsumkredite und Hypothekarkredite (Kreditberatung); Vermittlung von Verträgen über die Versicherung von Dienstleistungen ; Kreditberatungsdienste ; Kreditbewertung ; Kreditberatung ; Kreditvermittlung ; Kreditberatung und Kreditbeschaffung ; Vermittlung von Kreditverträgen ; Finanzberatung für Kreditgeschäfte ; Erteilen von Auskünften über Kredite ; Vermittlung von Krediten für Waren ; Vermittlung von Hypotheken und Krediten ; Beratung in Fragen der Kreditvergabe ; Versicherungsberatung ; Versicherungsvermittlung ; Versicherungsberatungsdienste ; Vermittlung von Versicherungen ; Beratung über Versicherungen ; Beratung bei der Vermittlung von Versicherungen ; Risikoeinschätzung , Taxierung und Bewertung für Versicherungen ; Beratung und Erteilen von Auskünften in Bezug auf Versicherungen und Finanzen ; Finanzielle Beratungsdienste in Bezug auf Energieversorgungsverträge.

45 Juristische Beratungsdienste in Bezug auf Verhandlung von Verträgen ; juristische Beratungsdienste in Bezug auf den Abschluss von Verträgen ; Rechtshilfe bei der Erstellung von Verträgen ; Juristische Beratungsdienste in Bezug auf Energieversorgungsverträge.

Mit dem angefochtenen Beschluss stellte die Rechtsabteilung fest, dass die Marke in Bezug auf alle Dienstleistungen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG zum Schutz in Österreich zugelassen werde. Die beteiligten Verkehrskreise würden im Zeichen unmittelbar und ohne gedanklichen Zwischenschritt einen eindeutigen Sinngehalt dahin erkennen, dass sich die damit bezeichneten Dienstleistungen rund um die Uhr mit der Überprüfung von Verträgen befassten oder diese unmittelbar damit in Zusammenhang stünden.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung des Beschlusses dahin, dass das angemeldete Zeichen das für die Registrierung als Marke erforderliche Maß an Unterscheidungskraft besitze. Hilfsweise wird der Antrag gestellt, die Unterscheidungskraft des Zeichens für die oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Dienstleistungen festzustellen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Der angefochtene Beschluss hatte den Antrag der Anmelderin auf Erlassung eines Feststellungsbeschlusses gemäß § 20 Abs 3 MSchG zum Gegenstand. Der Rekursantrag wird deshalb dahin verstanden, dass die Antragstellerin den Schutz der Marke – zumindest für die oben unterstrichenen Dienstleistungen – unabhängig davon begehrt, ob das Zeichen infolge der Benutzung im Inland Unterscheidungskraft erworben hat (§ 4 Abs 2 MSchG; vgl 33 R 40/22b, Tophotel ).

2. Die Antragstellerin verweist in ihrem Rekurs auf die besondere grafische Ausgestaltung ihres Zeichens. Die Kombination aus der ruhigen, Vertrauen erweckenden Farbe Blau und der Signalfarbe Orange mache es besonders einprägsam; der Bestandteil „24“ wirke dabei als werbepsychologisches Rufzeichen. Es sei außerdem weltfremd, dass die in Rede stehenden Dienstleistungen angesichts ihrer Komplexität und wirtschaftlichen Bedeutsamkeit rund um die Uhr erbracht würden; der Zahl „24“ komme daher in diesem Zusammenhang kein unmittelbarer Bedeutungsgehalt zu. Diese Argumente allein rechtfertigten bereits die Schützbarkeit des Zeichens. Außerdem bedürfe es für die oben durch Unterstreichung hervorgehobenen Dienstleistungen jedenfalls einer gewissen Gedankenoperation, um diese mit der Überprüfung von Verträgen in Verbindung zu bringen, woraus auf die Unterscheidungskraft des Zeichens – zumindest für einen Teil des Dienstleistungsverzeichnisses – zu schließen sei.

3.1 Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt nämlich die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft nicht erfüllen (RS0132933; RS0118396 [T7]). Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C 108/97, Chiemsee ; C 104/00 P, Companyline ; RS0118396). Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, ist anhand seines Gesamteindrucks zu beurteilen (RS0066749; Koppensteiner , Markenrecht 4 82), und zwar für die konkreten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet worden ist ( Asperger in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 4 Rz 53 ff). Maßgeblich ist die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Inland (RS0079038), also jene des Handels und der normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (RS0079038 [T1]; RS0114366 [T5]; Asperger aaO Rz 64-65).

3.2 Nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 MSchG sind zudem solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung üblich sind. Ein Zeichen ist nicht eintragbar, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung verstehen (RS0066456; RS0109431). Lässt sich dagegen die Beziehung zwischen Ware/Dienstleistung und Zeichen nur im Wege besonderer Schlussfolgerungen oder Gedankenoperationen herstellen, dann ist die Registrierung des Zeichens auch ohne Verkehrsgeltung ebenso erlaubt, wie wenn es sich um eine bloße Andeutung irgendwelcher Eigenschaften der Ware/Dienstleistung, der Art ihrer Herstellung oder ihrer Zweckbestimmung handelt (RS0066456; RS0109431 [T3]; RS0090799; 4 Ob 153/21k, my flat ). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen (34 R 36/14k, IHR HAUSMAKLER ; 34 R 22/15b, BOOK COOK ).

3.3 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RS0066644; 34 R 119/16v, SUPERWOCHENENDE ). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn im Wort, in der Wortfolge oder Wortkombination eine beschreibende Aussage über die Ware oder Dienstleistung enthalten ist und diese innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit als solche erfasst werden kann (vgl RS0066456; 33 R 136/22w, Saubermacher OUTSOURCING ).

3.4 Aus Wort- und Bildelementen kombinierte Marken sind in ihrer Gesamtheit zu beurteilen. Wenn ein Wort etwa aufgrund seines beschreibenden Charakters nicht eintragbar ist, kann Abhilfe geschaffen werden, indem eine Wortbildmarke zur Registrierung gebracht wird. Keine Unterscheidungskraft können aber Zeichen haben, die in werbeüblicher Form und grafischer Ausgestaltung nur beschreibende Hinweise wiedergeben. Derartige übliche Mittel sind beispielsweise Umrahmungen, diverse Schriftarten, unterschiedliche Schriftgrößen oder einfache farbige Buchstaben (vgl Asperger aaO Rz 123 ff mwN; vgl auch 34 R 64/14b, BURGERS ; 34 R 119/16v, SUPERWOCHENENDE ). Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist daran – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem die Wörter im Gedächtnis behalten wird (RS0066779).

4.1 Entgegen den Argumenten im Rekurs kommt den Bildbestandteilen im angemeldeten Zeichen keine Kennzeichnungskraft zu. Das Rekursgericht teilt die Auffassung der Rechtsabteilung, dass die optische Gestaltung nicht über das gängige Maß hinausgeht. Weder wird eine ungewöhnliche Schriftart verwendet, noch ist die Farbgebung besonders einprägsam. Vielmehr weist das Zeichen allgemein gebräuchliche Farben auf, die sich auch in anderen werbeüblichen Zeichen des Geschäftsverkehrs wiederfinden (vgl die zahlreichen Beispiele in Asperger aaO Rz 123 ff). Dass dabei nur die Zahl „24“ in Orange gehalten ist und sich insoweit vom blauen Wortelement „VERTRAGSCHECK“ unterscheidet, führt zu keiner anderen Beurteilung. Zeichenstil und –größe ähneln dem textlichen Element, sodass der rein farbliche Unterschied zwischen Buchstaben und Zahlen keine Kennzeichnungskraft begründet. Dass der Ziffernfolge „24“ der Charakter eines werbepsychologischen Rufzeichens zukommen soll, kann in diesem Zusammenhang nicht nachvollzogen werden. Selbst wenn dies der Fall wäre, käme der Ziffernfolge aufgrund ihres beschreibenden Hinweises (siehe dazu unten) keine über das übliche Maß hinausgehende werbliche Wirkung zu, was wiederum die Schutzwürdigkeit ausschlösse (vgl RS0122385). Wenn die Antragstellerin den Vergleich der Rechtsabteilung mit der Entscheidung 33 R 136/22w, Saubermacher OUTSOURCING , kritisiert, ist ihr entgegenzuhalten, dass selbst dort der grafischen Gestaltung keine Unterscheidungskraft zugestanden wurde, obwohl ein Wortelement der angemeldeten Wortbildmarke im Gegensatz zum hier vorliegenden Zeichen sogar schreibschrift-ähnlich ausgeführt war.

4.2 Somit hängt die Bejahung der Unterscheidungskraft der Wortbildmarke davon ab, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen oder deren Eigenschaften verstehen.

4.2.1 Zunächst kann der Antragstellerin nicht dahin gefolgt werden, dass der Zahl „24“ kein beschreibender Charakter zukomme. Zahlen können als Synonyme zur Beschreibung bestimmter Eigenschaften oder Vorgänge dienen. Das gilt insbesondere für die auch hier verwendete Zahl „24“ als Abkürzung von „rund um die Uhr“ oder „24 Stunden lang ( Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering 13 Markengesetz, Rz 216, 256, 577). Es ist zutreffend, dass die Unterscheidungskraft eines Zeichens stets im Zusammenhang mit den konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen ist. Jedoch ist es nicht abwegig, die hier angesprochenen Dienstleistungen rund um die Uhr anzubieten. In der heutigen digitalisierten Welt mit liberalisierten Arbeitszeiten ist es nicht ungewöhnlich, Anfragen zu Verträgen in Abend- oder sogar Nachtstunden (kundenseits) abzuschicken oder (seitens des Unternehmens) zu bearbeiten. Die Ziffernfolge soll die allseitige Bereitschaft des Unternehmens zum Ausdruck bringen, für Kundenwünsche zur Verfügung zu stehen, und hat damit eindeutig beschreibenden Charakter.

4.2.2 Die Wortkombination „VERTRAGSCHECK“ ist jedenfalls als Hinweis auf ein Unternehmen zu verstehen, das Verträge prüft. Dass die adressierten Verkehrskreise – hier neben Fachkreisen jedenfalls auch die normal informierten angemessen aufmerksamen verständigen Durchschnittsverbraucher (RS0133426) – dies ohne besondere Gedankenoperation so auffassen, wird im Rekurs nicht weiter bestritten.

Jedoch verbinden die angesprochenen Verkehrskreise mit dem Zeichen zwanglos auch Beratungen und Vertragsvermittlungen, weil diesen (oben durch Unterstreichung hervorgehobenen) Dienstleistungen vertragsprüfende Tätigkeiten innewohnen. Der unmittelbare Sachzusammenhang kann sich insbesondere aus dem Informationsgehalt über die Art oder den Inhalt der Dienstleistungen ergeben (vgl Asperger aaO Rz 57 mwN; 4 Ob 39/22x, HUGO PORTISCH JOURNALISTINNEN-PREIS [keine Unterscheidungskraft der Wortbildmarke in Bezug auf Druckereierzeugnisse, Werbung, Wettbewerbe, Preisverleihungen, Publikationen]; 34 R 36/14k, IHR HAUSMAKLER [Nichteintragung der Wortmarke für Unternehmens- und finanzielle Beratung, Kreditvermittlung, Dienstleistungen eines Versicherungs- und Immobilienmaklers]; 34 R 69/14p, ALPINE ACTIVE [Ablehnung der Registrierung der Wortmarke im Hinblick auf die Organisation von Reisen sowie die Verpflegung und Beherbergung von Gästen]). Aus den zitierten Beispielen lässt sich ableiten, dass ein Zeichen bereits dann nicht schützbar ist, wenn auch nur eine der möglichen Bedeutungen ein Merkmal der betreffenden Waren oder Dienstleistungen bezeichnet (vgl EuGH C 326/01, Universaltelefonbuch [Rz 28] ; RS0123978). In diesem Sinne ist beispielsweise „juristische[n] Beratungsdienste[n] in Bezug auf Verhandlung von Verträgen“ oder „[…] den Abschluss von Verträgen“ das Merkmal der Vertragsprüfung immanent. Gleiches gilt etwa für die „Beratung über Versicherungen“ oder die „[…] Erteilung von Auskünften in Bezug auf Versicherungen und Finanzen“ oder die „Kreditberatung“, zumal Versicherungs- und Finanzprodukten sowie Krediten Verträge zugrunde liegen, was sich den beteiligten Verkehrskreisen in Verbindung mit dem angemeldeten Zeichen ebenfalls zwanglos erschließt. Ebenso bedarf es keiner besonderen Gedankenoperation, um Tätigkeiten der Vermittlung von Versicherungs- oder Kreditverträgen unmittelbar mit der Prüfung der zum Abschluss zu bringenden Verträge in Zusammenhang zu bringen. Zudem kann der Wortteil „check“ umgangssprachlich auch als „Beschaffung“ (ableitbar von „checken“ = „beschaffen“, vgl https://de.wiktionary.org/wiki/checken) und „VERTRAGSCHECK“ in weiterer Folge als „Vertragsbeschaffung“ verstanden werden, was jedenfalls die Tätigkeit eines Vertragsvermittlers beschreibt.

Zusammengefasst bedarf es daher keiner komplizierten Schlussfolgerungen, um den Inhalt des angemeldeten Zeichens als beschreibenden Hinweis auch auf die durch Unterstreichung hervorgehobenen Dienstleistungen zu verstehen.

5. Damit bedarf die Entscheidung der Rechtsabteilung keiner Korrektur.

6. Die Beurteilung der markenrechtlichen Kennzeichnungskraft wirft im Einzelfall keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG auf (vgl RS0111880). Der Revisionsrekurs ist daher nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.