Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, den Richter Mag. Guggenbichler und die Richterin Mag. a Müller in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. A* , **, 2. B* , **, beide vertreten durch Mag. Franz Podovsovnik, Rechtsanwalt in Wien, der auf Seiten der klagenden Parteien beigetretenen Nebenintervenientin Verlassenschaft nach Dr. C* , **, vertreten durch Berger Ettel Rechtsanwälte in Wien, gegen die beklagten Parteien 1. D* Holding GmbH , FN **, **, vertreten durch Fritsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH in Wien 2. E* GmbH , FN **, **, vertreten durch Gabler Ortner Rechtsanwälte GmbH in Wien, 3. Dr. in F* , **, vertreten durch Mayer Herrmann Rechtsanwälte in Wien, 4. G* , **, vertreten durch Gabler Ortner Rechtsanwälte GmbH in Wien, 5. H* Holding GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. in Elisabeth Weichselberger-Chlap, Rechtsanwältin in Wien, und 6. I* Holding GmbH , **, vertreten durch Hasch Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Zuhaltung eines Kaufvertrags und Feststellung (Streitwert: EUR 20.000.000,-), über den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Handelsgerichtes Wien vom 06.07.2023, 42 Cg 54/19k-114, in nichtöffentlicher Sitzung den
B e s c h l u s s
gefasst:
I. Die Zurücknahme des Rekurses hinsichtlich der Erstbeklagten wird zur Kenntnis genommen.
II. Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.
Der angefochtene Beschluss wird wie folgt abgeändert:
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, binnen 14 Tagen jeweils zu Handen des jeweiligen Vertreters
1. der zweitbeklagten Partei ihre mit EUR 200.295,33 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 33.380,62 USt und EUR 11,60 Barauslagen)
2. der drittbeklagten Partei ihre mit EUR 151.466,66 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 25.243,03 USt und EUR 8,48 Barauslagen)
3. der viertbeklagten Partei ihre mit EUR 167.882,03 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 27.978,77 USt und EUR 9,40 Barauslagen)
4. der fünftbeklagten Partei ihre mit EUR 160.637,97 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 26.772,48 USt und EUR 4,40 Barauslagen) und
5. der sechstbeklagten Partei ihre mit EUR 142.546,13 bestimmten Prozesskosten (darin enthalten EUR 23.756,18 USt und EUR 4,40 Barauslagen)
zu ersetzen.
III. Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, binnen 14 Tagen
1. der zweitbeklagten Partei EUR 1.313,23 (darin enthalten EUR 218,87 USt),
2. der viertbeklagten Partei EUR 604,09 (darin enthalten EUR 100,68 USt) und
3. fünftbeklagten Partei EUR 379,80 (darin enthalten EUR 63,30 USt) an Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
IV. Die drittbeklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien EUR 252,46 (darin enthalten EUR 42,08 USt) und die sechstbeklagte Partei ist schuldig, den klagenden Parteien EUR 319,78 (darin enthalten EUR 53,28 USt) an Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
V. Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig .
B e g r ü n d u n g :
Zu I.) Mit Schriftsatz vom 17.11.2023 erklärten die Kläger, den Kostenrekurs hinsichtlich der Erstbeklagten unter Anspruchsverzicht zurückzuziehen.
Die Zurücknahme eines Rekurses hat analog zur Zurücknahme der Berufung gem § 484 Abs 1 ZPO zu erfolgen. Sie ist bis zur Entscheidung über diesen zulässig und vom Rekursgericht mit deklarativem Beschluss zur Kenntnis zu nehmen (vgl Sloboda in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 520 ZPO Rz 35f; RS0110466 [T6]).
Gem § 484 Abs 2 ZPO hat die Zurücknahme der Berufung die Verpflichtung des Berufungswerbers zum Ersatz der Kosten des Berufungsverfahrens zur Folge. Darüber ist jedoch nicht von Amts wegen zu entscheiden, sondern ist gem § 484 Abs 3 ZPO Voraussetzung für den Kostenzuspruch, dass ein fristgerechter Antrag gestellt wird. Bereits in der Berufungsbeantwortung verzeichnete Kosten sind - nach Ansicht Pimmers - ohne einen entsprechenden Antrag nicht zuzusprechen, weil der Zurücknahme der Berufung eine entsprechende Vereinbarung der Parteien über die Kostentragung zu Grunde liegen kann. Hingegen vertritt M. Bydlinski die Meinung, dass bei der Zurücknahme der Berufung bereits verzeichnete Kosten des Gegners zu berücksichtigen sind (vgl Pimmer in Fasching/Konecny 3 IV/1 § 484 ZPO Rz 15 ff und M.Bydlinski in Fasching/Konecny 3 II/1 § 54 ZPO Rz 9).
Da sich aus RS0110466 die analoge Anwendung des gesamten § 484 ZPO ergibt, setzt auch die Kostenbestimmung bei Zurückziehung eines Rekurses einen entsprechenden Antrag des Gegners voraus, der bisher nicht vorliegt. Gegen die Berücksichtigung der bereits mit der Rekursbeantwortung verzeichneten Kosten spricht, dass auch hier eine Einigung der Kläger mit der Erstbeklagten über sämtliche Verfahrenskosten inklusive der Kosten der Rekursbeantwortung der Grund für die Zurücknahme des Rekurses sein kann.
Zu II.) Die Kläger begehrten von der Erstbeklagten, in die Einverleibung ihres Eigentumsrechts an Miteigentumsanteilen einer Liegenschaft einzuwilligen, sowie von der Zweitbeklagten als Alleingesellschafterin und wirtschaftliche Eigentümerin der Erstbeklagten, diese Einwilligung zu erwirken, in eventu selbst einzuwilligen. Sie stellten gegenüber der Erst- und Zweitbeklagten zahlreiche Eventualbegehren, die auf die Feststellung einer Pflicht zur Einwilligung in die Einverleibung des Eigentumsrechts und auf Übertragung der Miteigentumsanteile an die Kläger gerichtet waren.
Weiters begehrten sie die Feststellung der Haftung aller Beklagten für sämtliche zukünftige Schäden der Kläger, weil sie diese Liegenschaft nicht erworben haben.
Sie stützten sich im Wesentlichen auf einen im Juli 2016 zwischen dem Erstkläger als Käufer und der Dritt- und dem Viertbeklagten abgeschlossenen mündlichen Vertrag, die Immobilie zu einem Gesamtkaufpreis von rund 88 Millionen Euro zu erwerben. Die Erstbeklagte sei im Juli 2015 zwar nicht Eigentümerin der Immobilie gewesen, doch habe sie über einen rechtskräftigen Titel verfügt, die Übertragung der Liegenschaftsanteile zu fordern. Die Drittbeklagte sei eine Minderheitsgesellschafterin der Zweitbeklagten und die selbstständig vertretungsbefugte Geschäftsführerin der Erst- und der Zweitbeklagten. Der Viertbeklagte sei Mehrheitsgesellschafter der Zweitbeklagten und der faktische Geschäftsführer der Erst- und der Zweitbeklagten. In weiterer Folge hätten sich allerdings die Dritt- und der Viertbeklagte nicht an die Vereinbarung mit den Klägern gehalten, sondern die Geschäftsanteile der Zweitbeklagten an die Fünft- und Sechstbeklagten abgetreten. Die Gespräche mit den Klägern seien abgebrochen worden. Die Beklagten hätten kollusiv zusammengewirkt, um den Vertrag zu vereiteln.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
1.1 Der Kostenrekurs muss erkennen lassen, was angefochten und welche Abänderung beantragt wird, ferner in welchem Umfang Teilrechtskraft der erstinstanzlichen Kostenentscheidung eingetreten ist. Die begehrten oder bekämpften Kosten sind im Rekurs rechnerisch darzulegen ( Obermaier , Kostenhandbuch³ Rz 1.94 mwN).
1.2 Diesen Anforderungen wird der Rekurs gerecht, weil die Kläger - gestützt auf ihre Rechtsmeinung, dass den Beklagten Kostenersatz für bloß eine oder maximal zwei Anwaltskanzleien gebühre - ein beziffertes Abänderungsbegehren stellen, das rechnerisch nachvollzogen werden kann: Sie gehen dabei von einem fiktiven Kostenbetrag aus, den sie mit EUR 408.670,23 ansetzen und nach Köpfen auf die Beklagten aufteilen. Nachvollziehbar ist auch, dass sich bei der Honorierung von zwei Anwaltskanzleien der Kostenersatzuspruch erhöht, wobei die Kläger in dieser Konstellation von einer Verdoppelung ausgehen.
Dass sie nicht darstellen, wie sich die aufzuteilenden Kosten eines fiktiven einzigen Beklagtenvertreters zusammensetzen, schadet nichts, weil es sich beim Ausgangsbetrag offensichtlich um die – nach inhaltlicher Prüfung der erhobenen Einwendungen gegen die Kostennote und deren Kürzung - der Zweit- und dem Viertbeklagten zugesprochenen Kosten handelt. Damit geben die Kläger klar zu erkennen, dass sie die vom Erstgericht der Entscheidung zu Grunde gelegten Positionen und Kostenansätze (Tarif, Einheitssatz, Streitgenossenzuschlag) sowie Barauslagen und USt nicht bestreiten.
1.3 Entgegen der Ansicht der Beklagten liegt auch kein Verstoß gegen das Neuerungsverbot vor, weil die Kläger nicht bereits in den Einwendungen eine alternative Kalkulation der fiktiven, aufzuteilenden Prozesskosten dargelegt haben.
Die zu RW0000947 formulierten Grundsätze betreffen gänzlich andere, mit dem vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbare Ausgangsfälle: In 14 R 16/19d war der Rekurs der Beklagten nicht erfolgreich, weil sie zwar in den Einwendungen eine Reihe von Positionen im Kostenverzeichnis kritisierte, dies aber nicht rechnerisch darstellte. In 11 R 98/19s verabsäumte es der Rekurswerber in den Einwendungen geltend zu machen, dass für den Beweissicherungsantrag kein doppelter Einheitssatz zusteht, und erachtete das Rekursgericht den globalen Hinweis, dass die vorprozessualen Kosten überhöht seien, als nicht ausreichend begründet.
Hier begehrten die Kläger bereits in den Einwendungen, die Kosten der Vertretung durch einen Anwalt fiktiv zu bestimmen. Gleichzeitig erhoben sie inhaltliche Einwendungen gegen die einzelnen Kostennoten, die überwiegend den gänzlichen Entfall der Honorierung von Positionen betrafen - ohne eine Berechnung anzuschließen.
Die Beklagten bestritten und verzeichneten vor Schluss der Verhandlung erster Instanz folgende Kosten: Die Erstbeklagte EUR 581.611,34 (darin enthalten EUR 96.933,02 USt und EUR 13,20 BA), die Zweit- und Viertbeklagte EUR 564.221,87 (darin enthalten EUR 94.033,91 USt und EUR 18,40 BA), die Drittbeklagte EUR 598.032,60 (darin enthalten EUR 99.668,23 USt und EUR 23,20 BA), die Fünftbeklagte EUR 253.021,97 (darin enthalten EUR 42.167,93 USt und EUR 14,40 BA), die Sechstbeklagte EUR 451.568,59 (darin enthalten EUR 75.255,13 USt und EUR 37,80 BA).
Mit Urteil vom 23.02.2023 wies das Erstgericht das Klagebegehren mit der Begründung ab, dass ein Kaufvertrag über die Liegenschaft nicht zustandegekommen sei und ein vertragswidriges oder kollusives Verhalten der Beklagten daher nicht in Betracht komme. Die Kostenentscheidung wurde vorbehalten. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
Mit dem nunmehr angefochtenen Beschluss verpflichtete das Erstgericht die Kläger zur ungeteilten Hand, gestützt auf § 41 Abs 1 ZPO, zum Ersatz der
1) mit Euro 405.932,05 bestimmten Prozesskosten der erstbeklagten Partei (darin enthalten Euro 67.653,14 USt und Euro 13,20 BA)
2) mit Euro 408.670,23 bestimmten Prozesskosten der zweit- und viertbeklagten Partei (darin enthalten Euro 68.107,84 USt und Euro 23,20 BA)
3) mit Euro 306.829,08 bestimmten Prozesskosten der drittbeklagten Partei (darin enthalten Euro 51.135,05 USt und Euro 18,80 BA)
4) mit Euro 193.391,57 bestimmten Prozesskosten der fünftbeklagten Partei (darin enthalten Euro 32.229,53 USt und Euro 14,40 BA)
5) mit Euro 306.966,66 bestimmten Prozesskosten der sechstbeklagten Partei (darin enthalten Euro 51.157,91 USt und Euro 19,20 Barauslagen).
Soweit für das Rekursverfahren wesentlich führte das Erstgericht in seiner Kostenentscheidung aus, dass die Beklagten zur Gänze obsiegt haben. Der Streitwert von rund Euro 20 Mio. sei in der Verhandlung vom 19.01.2018 (ON 27) in dieser Höhe festgesetzt worden und sei für das gesamte Verfahren heranzuziehen. Die Kostenentscheidung hänge nicht undifferenziert davon ab, wie viele Anwälte von der Personenmehrheit beauftragt worden seien; die Frage ihrer Ersatzfähigkeit sei nur nach dem Grundsatz der Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit zu prüfen. Voraussetzung für die Ersatzfähigkeit der Kosten sei, dass die Gründe für die Beiziehung nicht in der Sphäre allein der mehreren Personen liegen, die Notwendigkeit müsse auf einem Verhalten des Gegners gründen, das ihnen den je eigenen Anwalt aufgezwungen habe. Aus dem klägerischen Vorbringen hätten sich für die Beklagten unterschiedliche Positionen und Einwände ergeben, die auch zu Interessenkollisionen unter den Beklagten führen können.
Es setzte sich dann mit den einzelnen Kostennoten auseinander und legte dar, welche Schriftsätze nach welchem Ansatz zu honorieren sind und welcher Streitgenossenzuschlag zur Anwendung gelangt.
Gegen den Kostenbestimmungsbeschluss richtet sich der Rekurs der Kläger wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung. Die Beklagten hätten ein identes Interesse am Verfahrensausgang gehabt, ihr Vorbringen sei größtenteils deckungsgleich gewesen, nämlich, dass ein Share Deal beabsichtigt, aber nicht zustande gekommen sei. Sie hätten ein kollusives Zusammenwirken bestritten. Die Beklagten hätten verabsäumt, unterschiedliche Rechtsstandpunkte und die Notwendigkeit unterschiedlicher Vertretung zu bescheinigen. Die vom Erstgericht angenommenen potentiellen Interessenkollisionen seien nicht bescheinigt worden und ein Scheinargument: Die Erst-, Fünft- und Sechstbeklagte seien bis 2019 bzw 2021 durch einen gemeinsamen Rechtsanwalt vertreten worden, die Fünft- und die Sechstbeklagte haben nach dem Vollmachtwechsel kein neues Vorbringen erstattet.
Auch die Zweit-, die Dritt- und der Viertbeklagte seien bis 2019 von einer Kanzlei vertreten worden und es habe sich die Drittbeklagte nach dem Vollmachtwechsel dem Vorbringen der übrigen Parteien angeschlossen.
Das Erstgericht hätte bei richtiger rechtlicher Beurteilung des Sachverhalts annehmen müssen, dass die beklagten Parteien nur einen Rechtsanwalt bestellt hätten und nur ein Rechtsanwalt die Kosten verzeichnet hätte. Im Ergebnis seien daher die Kosten der Vertretung durch einen gemeinsamen Anwalt mit EUR 408.670,23 fiktiv zu bestimmen und gleichmäßig nach Köpfen (jeweils EUR 68.111,71 bzw EUR 68.111,70) aufzuteilen. In eventu stünde Kostenersatz für zwei Anwaltskanzleien mit Kopfteilen von jeweils EUR 136.223,41 pro Beklagter zu, in eventu werde eine Reduktion der Vertretungskosten aufgrund der gleichgelagerten Interessen von Beklagtengruppen begehrt.
Die Beklagten brachten in ihren Rekursbeantwortungen (ON 123-127) vor, dass gegen das Kostenverzeichnis keine ausreichenden inhaltlichen Einwendungen – insbesondere keine rechnerische Aufschlüsselung und/oder Alternativkalkulation wie im Rekurs – erhoben worden seien und ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot vorliege. Die unterschiedlichen Prozesstandpunkte der Beklagten im Zusammenhang mit der behaupteten Kollusion und Regressverpflichtungen untereinander im Falle des Unterliegens hätten die Beauftragung unterschiedlicher Rechtsanwälte aus ex ante Sicht notwendig gemacht.
Die Erstbeklagte brachte weiters vor, dass das fundamentale rechtsstaatliche Prinzip der freien Anwaltswahl der Beschränkung der Ersatzfähigkeit der Kosten eines einzelnen Anwalts pro Beklagter entgegenstehe. Eine Einschränkung dieses Prinzips sei nur in – hier nicht vorliegenden – „Kumulfällen“ zulässig. Auch die Fünftbeklagte berief sich auf auf das Recht auf freie Anwaltswahl.
Die Dritt- und die Fünftbeklagte wiesen darauf hin, dass das Prozessverhalten der Kläger, die sich auch durch zwei Klagevertreter haben vertreten lassen, widersprüchlich sei.
Die Fünftbeklagte machte zusätzlich geltend, dass die Kläger nicht darstellen, wie sich der begehrte fiktive Kostenersatzbetrag zusammensetze, insbesondere welche Kostenpositionen zugestanden werden und welcher Streitgenossenzuschlag zu Grunde gelegt werde.
Im konkreten Fall würde die Forderung nach einer alternativen Berechnung der fiktiven Kosten bereits im Stadium der Einwendungen – entgegen der von den Beklagten ins Treffen geführten Entscheidung des OLG Innsbruck 3 R 145/10p (RI0100000) – die Kläger unzumutbar belasten. Eine derartige Verpflichtung ist auch aus dem Wortlaut des § 54 Abs 1a ZPO ( „kann Stellung nehmen“ , „begründete Einwendungen“ ) keineswegs abzuleiten.
2.1 § 46 ZPO regelt nur die Kostenersatzpflicht, nicht aber den Kostenersatzanspruch einer Personenmehrheit. Nachdem letzterer im Gesetz nicht besonders normiert ist, haben die allgemeinen Grundsätze der §§ 41 und 43 ZPO zur Anwendung zu gelangen (M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3 II, Rz 2 zu § 46 ZPO).
2.2 Grundgedanke des § 41 Abs 1 ZPO ist, dass ein Ersatzanspruch nur für die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten besteht. Daher kann eine Partei, wenn es möglich ist, mit kostensparenderen Handlungen das gleiche Ergebnis zu erzielen, nur jene Kosten beanspruchen, die den gleichen Zweck mit geringerem Aufwand erreicht hätten (RS0035774).
2.3.1 Zur Frage, ob bei einer Mehrheit obsiegender Beklagter die durch die Beiziehung mehrerer Rechtsanwälte verbundenen Mehrkosten ersatzfähig oder von der jeweiligen Partei ungeachtet ihres Obsiegens selbst zu tragen sind, werden unterschiedliche Meinungen vertreten: M. Bydlinski (in Fasching/Konecny 3 II/1 Rz 35 zu § 41 ZPO) vertritt, dass es grundsätzlich jedem Streitgenossen – jedenfalls auf Beklagtenseite, wo das gemeinsame Prozessieren ja nicht auf einem eigenen Willensentschluss beruht – frei stehe, einen eigenen Prozessvertreter zu betrauen, ohne dass ihm dadurch kostenrechtliche Nachteile entstehen. Dagegen vertritt Obermaier (Kostenhandbuch 3 Rz 1.259; ÖJZ 2017/99) die Ansicht, die Pflicht zur möglichst sparsamen Prozessführung folge aus dem Prozessrechtsverhältnis, sie werde durch jede grundlose Kostenvermehrung verletzt. Die Einbeziehung des Arguments der freien Anwaltswahl verstoße gegen § 40 Abs 2 ZPO; zudem bedeute das Recht, sich durch einen eigenen Anwalt vertreten zu lassen, keineswegs, dass daraus ein entsprechender Kostenerstattungsanspruch folgen müsse. Die abgesonderte Vertretung mehrerer Parteien sei nur dann gerechtfertigt, wenn eine Interessenkollision möglich sei, die von den Parteien behauptet und bescheinigt werden müsse.
2.3.2 Nach der überwiegenden jüngeren Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Wien hat grundsätzlich jede Partei das Recht, den Anwalt ihres Vertrauens beizuziehen. Daher sei Streitgenossen nicht zuzumuten, sich bei sonstigem teilweisen Verlust ihres Kostenersatzanspruchs auf einen gemeinsamen Anwalt einigen zu müssen (OLG Wien 14 R 9/04b AnwBl 2004/7950 [zust Steiner ]; ebenso zahlreiche unveröffentlichte Entscheidungen, zB 13 R 4/10v; 12 R 49/10d; 15 R 195/15d; 1 R 17/19f; aA etwa in Ansehung mehrerer Wohnungseigentümer als Kläger OLG Wien 2 R 116/15s; OLG Wien 3 R 101/23d bei zwei gesellschaftsrechtlich verbundenen Beklagten, die weitestgehend wortgleiches Vorbringen erstatteten).
2.3.3 Der Oberste Gerichtshof nahm zu 7 Ob 112/09k zur Frage der kostenrechtlichen Behandlung der Beauftragung jeweils eines eigenen Rechtsanwalts durch materielle Streitgenossen (dort ein beklagtes Ehepaar, das zunächst durch einen gemeinsamen Anwalt und später durch jeweils einen eigenen Anwalt vertreten war) Stellung; dabei führte er aus, dass es den Beklagten zwar frei gestanden sei, jeweils einen eigenen Anwalt mit ihrer Vertretung zu beauftragen. Aus kostenrechtlicher Sicht wäre allerdings die ökonomische kostensparende Maßnahme der Betrauung eines einzigen gemeinsamen Anwalts angezeigt gewesen. Auch wenn es kostenrechtlich im Sinn der Grundsätze von Notwendigkeit und Zweckmäßigkeit erforderlich sein könne, dass jeder Streitgenosse einen eigenen Anwalt bevollmächtige, seien die Gründe dafür zu behaupten und zu bescheinigen. Dies sei unterblieben und seien solche Gründe auch nicht ersichtlich, weshalb den Beklagten nur die Kosten eines Anwalts (plus Streitgenossenzuschlag) zuzusprechen sei.
2.4 Der Senat ist der Ansicht, dass es auch bei einer Personenmehrheit auf Seiten einer Prozesspartei grundsätzlich jedem freisteht, einen eigenen Rechtsvertreter zu beauftragen. Dieser Grundsatz gilt umso mehr, wenn auf Beklagtenseite mehrere Personen auftreten, weil das gemeinsame Prozessieren ja nicht auf deren eigenem Willensentschluss beruht. Dies ändert jedoch nichts daran, dass bei der Beurteilung der den unterlegenen Gegner treffenden Kostenersatzpflicht auf die Grundsätze des § 41 Abs 1 ZPO Bedacht zu nehmen ist, was bedeutet, dass von den im Verfahren unterlegenen Parteien nur Ersatz für die notwendigen Kosten einer zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung der obsiegenden Prozessgegner geleistet werden muss. Für Kostenvermehrungen ohne triftige Gründe hat eine im Verfahren unterlegene Partei nicht einzustehen, weil dies gegen das aus § 41 Abs 1 ZPO abzuleitende Gebot der sparsamen Prozessführung verstieße. Auch wenn es nach der Rechtsprechung des Rekursgerichts (selbst materiellen) Streitgenossen regelmäßig nicht zuzumuten ist, sich bei sonstigem teilweisen Verlust ihres Kostenersatzanspruches auf einen gemeinsamen Anwalt einigen zu müssen, kann dies nicht ausnahmslos und vor allem dann nicht gelten, wenn – wie hier – besondere Umstände zu berücksichtigen sind:
2.5 Der vorliegende Fall ist mit dem 7 Ob 112/09k zugrunde liegenden Sachverhalt vergleichbar, weil sich auch hier die Beklagten ursprünglich gemeinsam vertreten ließen:
Die Erst-, die Fünft- und die Sechstbeklagten wurden zunächst gemeinsam durch die Fritsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH vertreten. Die Sechstbeklagten wechselte per 06.05.2019 zur Hasch und Partner Rechtsanwälte GmbH, die Fünftbeklagte ab 27.01.2021 zu Dr. in Weichselberger-Chlap. Die Zweit- und die Drittbeklagte ließen sich zunächst ebenfalls gemeinsam durch die damals unter Gabler Gibel Ortner Rechtsanwälte GmbH Co KG firmierenden Kanzlei vertreten. Die Drittbeklagte mandatierte ab 29.01.2019 Mayer Herrmann Rechtsanwälte. Der Viertbeklagte, der zunächst durch einen anderen Rechtsanwalt vertreten war, wechselte ab 18.04.2018 zu Gabler (Gibel) Ortner.
Weder in den Schriftsätzen, in denen sie die Vollmachtwechsel anzeigten, noch zu einem späteren Zeitpunkt vor Schluss der Verhandlung erster Instanz erstatteten die Fünft- und die Sechstbeklagte - bei im Wesentlichen gleichbleibendem Prozessvorbringen der Kläger - Vorbringen zu einer allfälligen Interessenkollision oder nannten sonstige Gründe, warum ihnen die weitere Vertretung durch ihren ersten Rechtsvertreter jetzt unmöglich oder unzumutbar sei. Die Drittbeklagte verwies in der Tagsatzung vom 25.08.2022 (ON 104) auf ihr Recht, einen frei gewählten Rechtsvertreter zu beauftragen. Eine Interessenkollision zwischen den Beklagten sei gegeben, könne jedenfalls im Vorhinein nicht ausgeschlossen werden.
Damit haben aber die Fünft- und die Sechstbeklagte gar keine Gründe angegeben, warum sie statt des ursprünglich gemeinsam mit der Erstbeklagten gewählten Vertreters dann jeweils einen eigenen beauftragt haben. Der von der Drittbeklagten genannte Grund blieb völlig unsubstanziiert. Keine der Beklagten hat einen solchen bescheinigt. Die bloß abstrakte Möglichkeit einer (späteren) Interessenkollision zwischen Gesellschaft, Gesellschaftern und deren Organen im Falle des Prozessverlustes ist jedenfalls in Fällen wie dem vorliegenden, wo sich die Beklagten jahrelang gemeinsam vertreten ließen, keine ausreichende Begründung für die spätere Beauftragung eigener Anwälte.
Jedenfalls waren die sechs Beklagten aber nicht verpflichtet, sich von Vornherein auf einen einzigen Anwalt zu einigen. Den Beklagten sind daher grundsätzlich die notwendigen Kosten der Vertretung durch die am Anfang von ihnen beauftragten Anwälte bzw. Anwaltskanzleien zu ersetzen.
2.6.1 Kosten der Fünft- und Sechstbeklagten
Sie erstatteten im ersten Abschnitt gemeinsam mit der Erstbeklagten Vorbringen in der Klagebeantwortung (ON 12), der vorbereitenden Tagsatzung (ON 27) und dem (verbesserten) vorbereitenden Schriftsatz (ON 41). In diesem ersten Verfahrensabschnitt gebühren der Fünft- und Sechstbeklagten jeweils ein Drittel der zugesprochenen Kosten, sohin jeweils EUR 31.525,23 (darin enthalten ein Anteil an 20% USt iHv jeweils EUR 5.254,21 und ein Anteil an den BA iHv jeweils EUR 1,33). Dass der Streitgenossenzuschlag niedriger ist, als vom Erstgericht angenommen, wurde von den Rekurswerbern nicht geltend gemacht, weshalb es beim gewählten 25% Ansatz bleibt.
Mit dem Vollmachtwechsel der Sechstbeklagten, die ab 06.05.2019 durch Hasch und Partner Rechtsanwälte GmbH vertreten wurde, beginnt der zweite Verfahrensabschnitt, in den die Tagsatzung vom 9.5.2019 fällt. Der Fünftbeklagten, die in diesem Abschnitt noch gemeinsam mit der Erstbeklagten durch Fritsche Frank Fletzberger Rechtsanwälte GmbH vertreten wurde, gebührt die Hälfte der in diesem Abschnitt angelaufenen Kosten, das sind EUR 59.209,54 (darin enthalten ein Anteil an 20% USt iHv jeweils EUR 9.868,25).
Der Sechstbeklagten gebührt nur jener Anteil an den Verfahrenskosten des zweiten Abschnitts, den sie ersetzt bekommen hätte, wäre sie weiterhin gemeinsam mit dem Erst- und der Fünftbeklagten vertreten worden. Daher ist zu den Kosten der Streitverhandlung iHv EUR 54.823,60 zzgl 50% Einheitssatz iHV EUR 27.411,80 ein fiktiver Streitgenossenzuschlag von 25% iHv EUR 20.558,96 hinzuzurechnen. Daraus ergeben sich EUR 123.353,13 (inkl. 20% USt). Ein Drittel davon entspricht EUR 41.117,70 (darin enthalten ein ein Anteil an 20% USt iHv EUR 6.852,95).
Im dritten Verfahrensabschnitt mandatierte die Fünftbeklagte Dr. in Weichselberger-Chlap. In diesen fallen die Tagsatzungen vom 03.02.2021, 07.10.2021 und 25.08.2022.
Der Sechst- und der Fünftbeklagten gebührt nur jener fiktive Anteil an den Verfahrenskosten des dritten Abschnitts, den sie ersetzt bekommen hätten, wäre sie weiterhin von der Erstbeklagtenvertreterin gemeinsam mit der Erstbeklagten vertreten worden. Daher ist zu den Kosten der Streitverhandlung vom 03.02.2021 iHv EUR 32.894,20 zzgl 50% Einheitssatz iHv EUR € 16.447,10 ein fiktiver Streitgenossenzuschlag von 25% iHv EUR 20.588,96 hinzuzurechnen; zu den Kosten der Streitverhandlung vom 07.10.2021 iHv EUR 38.376,50 zzgl 50% Einheitssatz iHv EUR 19.188,25 ein fiktiver Streitgenossenzuschlag von 25% iHv EUR 14.391,26; zu den Kosten der Streitverhandlung vom 25.08.2022 iHv EUR 21.929,40 zzgl 50% Einheitssatz iHv EUR 10.964,70 ein fiktiver Streitgenossenzuschlag iHv EUR 8.223,56. Daraus ergeben sich EUR 209.709,60 (inkl. 20% USt und BA). Ein Drittel davon entspricht EUR 69.903,20 (darin enthalten ein Anteil an 20% USt iHv EUR 11.650,02 und EUR 3,07 an BA).
Daraus ergibt sich ein Kostenersatzanspruch der Fünftbeklagten iHv EUR 31.525,23 im ersten, EUR 59.209,54 im zweiten und EUR 69.903,20 im dritten Verfahrensabschnitt, insgesamt EUR 160.637,97 (darin enthalten EUR 26.772,48 USt und EUR 4,40 BA), und ein Kostenersatzanspruch der Sechstbeklagten iHv EUR 31.525,23 im ersten, EUR 41.117,70 im zweiten und EUR 69.903,20 im dritten Verfahrensabschnitt, insgesamt EUR 142.546,13 (darin enthalten EUR 23.756,18 USt und EUR 4,40 BA).
2.6.2 Kosten der Zweit-, Dritt- und Viertbeklagten
Die Zweit- und Drittbeklagte ließen sich zunächst gemeinsam durch die damals unter Gabler Gibel Ortner Rechtsanwälte GmbH Co KG firmierenden Kanzlei vertreten. Sie erstatten gemeinsames Vorbringen in der Vollmachtbekanntgabe (ON 4), der Klagebeantwortung (ON 12) und der vorbereitenden Tagsatzung (ON 27) und im (verbesserten) vorbereitenden Schriftsatz vom 02.07.2018. In diesem ersten Verfahrensabschnitt sind Kosten iHv EUR 64.826,59 (darin enthalten EUR 10.803,70 USt und EUR 4,40 BA) angefallen. Der Zweit- und Drittbeklagten gebührt jeweils die Hälfte davon, sohin jeweils EUR 32.413,30 (darin enthalten ein Anteil an 20% USt iHv jeweils EUR 5.401,85 USt und ein Anteil an den BA iHv jeweils EUR 2,20).
Da die Viertbeklagte ihre im ersten Abschnitt durch einen eigenen Vertreter erbrachten Leistungen nicht in der Kostennote geltend gemacht hat, können diese auch nicht zugesprochen werden.
Im zweiten Verfahrensabschnitt wurden die Zweit-, Dritt- und Viertbeklagte gemeinsam vertreten. In diesen Abschnitt fallen die Vollmachtbekanntgabe (ON 37) und die aufgetragene Replik (ON 42), für die Kosten iHv EUR 24.239,81 (darin enthalten EUR 4.039,97 USt) angefallen sind. Der Zweit-, Dritt- und Viertbeklagten gebührt jeweils ein Drittel, sohin je EUR 8.079,94 (darin enthalten jeweils EUR 1.346,66 USt).
Im dritten Verfahrensabschnitt mandatierte die Drittbeklagte Mayer Herrmann Rechtsanwälte. In diesen Abschnitt fallen die Verhandlungen vom 09.05.2019, 03.02.2021, 07.10.2021 und 25.08.2022. Der Zweit- und Viertbeklagten gebührt jeweils die Hälfte der verzeichneten Kosten der Tagsatzung zzgl 50% Einheitssatz und einem Streitgenossenzuschlag von 20 % iHv EUR 319.604,19 (darin enthalten EUR 53.264,23 USt und EUR 18,80 BA), somit jeweils EUR 159.802,09 (darin enthalten EUR 26.632,11 USt und EUR 9,40 BA).
Der Drittbeklagten gebührt jedoch nur jener fiktive Anteil an den Verfahrenskosten des dritten Abschnitts, den sie ersetzt bekommen hätte, wäre sie weiterhin gemeinsam mit der Zweit- und dem Viertbeklagten vertreten worden. Daher kommt zu den verzeichneten Kosten der genannten vier Streitverhandlungen ein fiktiver Streitgenossenzuschlag von 25%. Daraus ergeben sich EUR 332.920,25 (inkl. 20% USt und BA). Ein Drittel davon entspricht EUR 110.973,42 (darin enthalten EUR 18.494,52 USt und EUR 6,27 an BA).
Daraus ergibt sich ein Kostenersatzanspruch der Zweitbeklagten iHv EUR 32.413,30 im ersten, EUR 8.079,94 im zweiten und EUR 159.802,09 im dritten Verfahrensabschnitt, insgesamt EUR 200.295,33 (darin enthalten EUR 33.380,62 USt und EUR 11,60 BA); ein Kostenersatzanspruch der Drittbeklagten iHv EUR 32.413,30 im ersten, EUR 8.079,94 im zweiten und EUR 110.973,42 im dritten Verfahrensabschnitt, insgesamt EUR 151.466,66 (darin enthalten EUR 25.243,03 USt und EUR 8,48 an BA); und ein Kostenersatzanspruch des Viertbeklagten iHv – mangels Verzeichnung - EUR 0 im ersten, EUR 8.079,94 im zweiten und EUR 159.802,09 im dritten Verfahrensabschnitt, insgesamt EUR 167.882,03 (darin enthalten EUR 27.978,77 USt und EUR 9,40 BA).
Zu III.) und IV.) Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41 Abs 1, 43 Abs 1 ZPO. Bemessungsgrundlage für die Honorierung und auch für den Erfolg ist das Rekursinteresse ( Obermaier , Kostenhandbuch 3 , Rz 1.100). Dieses ist jeweils die Differenz zwischen dem vom Erstgericht zugesprochenen Kostenersatz und den von den Klägern als berechtigter Kostenersatz zugestandenen EUR 68.111,71 bzw EUR 68.111,70. Das Rekursinteresse beträgt bei der Zweitbeklagten EUR 136.223,41, bei der Drittbeklagten EUR 238.717,37, beim Viertbeklagten EUR 136.223,42, bei der Fünftbeklagten EUR 125.279,87 und bei der Sechstbeklagten EUR 238.854,96.
Setzt man das jeweilige Rekursinteresse mit dem jeweils hier zugesprochenen Kostenersatz in Relation haben die Zweitbeklagte, der Viert- und die Fünftbeklagte überwiegend obsiegt. Die Kläger obsiegen im Verhältnis zur Drittbeklagten mit 65 % und zur Sechstbeklagten mit 69 %.
Das Rekursinteresse betrug EUR 1,213.119,38 ; für den Kostenrekurs ON 119 stünde den Klägern dann ausgehend von dieser Bemessungsgrundlage, dem Honorar nach TP 3A (vgl TP 3A I 5 lit b RATG), 50 % Einheitssatz und 35 % Streitgenossenzuschlag sowie der ERV Kosten von EUR 2,60 ein Honorar von insgesamt EUR 4.207,68 zu, darin enthalten EUR 701,28 USt. Das Rekursinteresse der Kläger bezüglich der Kostenentscheidung zu Gunsten der Drittbeklagten war EUR 238.717,37 und das bezüglich der Kostenentscheidung zu Gunsten der Sechstbeklagten EUR 238.854,96; das sind jeweils rund 20 % des gesamten Rekursinteresses der Kläger. Gegenüber der Drittbeklagten erwirkten die Kläger mit ihrem Rekurs eine Herabsetzung des Kostenzuspruchs von EUR 306.829,08 (Entscheidung des Erstgerichts) auf EUR 151.466,66, somit also um EUR 155.362,42. Das sind 65 % des Rekursinteresses von EUR 238.717,37. Die Drittbeklagte muss dem Kläger daher 30 % des auf sie entfallenden 20 % Anteils an den angemessenen Rekurskosten von EUR 4.207,68 (inklusive USt) ersetzen, somit also 30 % von EUR 841,54, das sind EUR 252,46 , darin enthalten EUR 42,08 USt.
Die Kläger haben eine Herabsetzung des Kostenzuspruchs an die Sechstbeklagte von EUR 306.966,66 (Entscheidung des Erstgerichts) auf EUR 142.546,13 erwirkt; der Erfolg des Rekurses der Kläger gegen die Sechstbeklagte beträgt damit EUR 164.420,53. Das sind 69 % des Rekursinteresses bezüglich der Kostenentscheidung gegen die Sechstbeklagte von EUR 238.854,96.
Die Sechstbeklagte muss den Klägern daher von dem auf sie entfallenden 20 % Anteil an den angemessenen Rekurskosten von wieder inklusive USt EUR 841,54 38 % ersetzen, das sind EUR 319,78 , darin enthalten EUR 53,28 USt.
Die Zweitbeklagte und der Viertbeklagte haben eine gemeinsame Kostenrekursbeantwortung eingebracht; Bemessungsgrundlage dafür ist das auf sie entfallende Kostenrekursinteresse der Kläger von insgesamt EUR 272.446,82. Nur bezüglich dieses Teils des Kostenrekurses der Kläger haben die Zweit- und der Viertbeklagte ein Recht zur Rekursbeantwortung, nur dieser Betrag ist daher die Bemessungsgrundlage für ihre Rekursbeantwortung. Das angemessene Honorar für die Kostenrekursbeantwortung der Zweit- und des Viertbeklagten bei einer Bemessungsgrundlage von EUR 272.446,82 nach TP 3A (TP 3A I lit 5b RATG) beträgt inklusive 50 % Einheitssatz, 20 % Streitgenossenzuschlag und dem ERV Beitrag EUR 2.188,71 netto, zuzüglich EUR 437,74 USt errechnet sich eine Summe von EUR 2.626,45. Auf die Zweitbeklagte und auf den Viertbeklagten entfällt jeweils die Hälfte.
Das Erstgericht hat der Zweitbeklagten EUR 204.335,11 an Kostenersatz zuerkannt. Die Kläger haben mit ihrem Rekurs eine Herabsetzung des Kostenzuspruchs bloß um EUR 4.039,78 auf EUR 200.295,33 erreicht; ihr Rekurs war daher - bei einem Rekursinteresse von EUR 136.223,41 bezüglich der Zweitbeklagten - nur zu 3 % erfolgreich, sodass sie der Zweitbeklagten die gesamten auf sie entfallenden Kosten der Rekursbeantwortung, also die Hälfte der oben errechneten EUR 2.626,45 ersetzen muss; das sind EUR 1.313,23 , darin enthalten EUR 218,87 USt.
Das Erstgericht hat dem Viertbeklagten einen Kostenersatz von EUR 204.335,12 zuerkannt; die Kläger haben eine Herabsetzung dieses Kostenzuspruchs um EUR 36.453,09 auf EUR 167.882,03 erwirkt. Bei einem Rekursinteresse bezüglich der Viertbeklagten von EUR 136.223,42 war der Rekurs somit zu 27 % erfolgreich, weshalb die Kläger dem Viertbeklagten 46 % seines Hälfteanteils (von EUR 1.313,23) an angemessenen Rekursbeantwortungskosten ersetzen muss; das sind EUR 604,09 , darin enthalten EUR 100,68 USt.
Das Erstgericht hat der Fünftbeklagten einen Kostenersatz von EUR 193.391,57 zuerkannt; aufgrund des Rekurses der Kläger wurde dieser Zuspruch um EUR 32.753,60 auf EUR 160.637,97 herabgesetzt. Das bedeutet ein Obsiegen der Kläger mit ihrem Kostenrekurs gegen die Fünftbeklagte im Ausmaß von 26 %, weshalb sie der Fünftbeklagten 48 % der angemessenen Rekursbeantwortungskosten ersetzen müssen.
Die Fünftbeklagte hätte allerdings, wie oben bei der Behandlung der Rechtsrüge der Kläger ausführlich dargestellt, sich bei zweckmäßiger Rechtsverteidigung auch gemeinsam mit der Erstbeklagten weiter von einer einzigen Anwaltskanzlei vertreten lassen können. Die Bemessungsgrundlage der Rekursbeantwortung dieser einen Anwaltskanzlei wäre dann die Summe der Rekursinteressen der Kläger gegen die Erstbeklagte und die Fünftbeklagte gewesen (die Sechstbeklagte hat ja einen eigenen Anwalt beauftragt, was der Fünftbeklagten nicht anzulasten ist) nämlich EUR 463.100,22; auf die Fünftbeklagte entfiele - bei einem Rekursinteresse von EUR 125.279,87 - ein Anteil von 27 %. Das angemessene Honorar einer Kostenrekursbeantwortung bei einer Bemessungsgrundlage von EUR 463.100,22 nach TP 3A mit 50 % Einheitssatz, 20 % Streitgenossenzuschlag und EUR 2,60 ERV Beitrag ist EUR 2.442,14 zuzüglich EUR 488,43 USt, Summe daher EUR 2.930,57. Davon entfallen 27 % auf den Fünftbeklagten , das sind EUR 791,25. 48 % davon, das sind EUR 379,80, darin enthalten EUR 63,30 USt, müssen ihr die Kläger ersetzen.
Zu V.) Gemäß § 528 Abs 2 Z 3 ZPO ist der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig.
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