33R133/23f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke VerliebtAb40 über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 24.7.2023, AM 11236/2022-4, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird zum Teil bestätigt, zum Teil geändert und lautet:

«1. Dem zu AM 11236/2022 eingebrachten Antrag, die Wortbildmarke VerliebtAb40 ins Markenregister einzutragen, wird hinsichtlich folgender Waren und Dienstleistungen stattgegeben:

Klasse 35: Marketing; Public Relations.

Klasse 38: Verbreitung von Informationen mittels Datenfernübertragung, insbesondere Internet; Dienstleistungen eines Internet-Providers; Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken.

Klasse 42: Design von Webseiten; Vermietung von Speicherplatz auf Internetservern.

Klasse 45: Lizenzvergabe von Schutzrechten.

2. Im Übrigen wird der Antrag für folgende Waren und Dienstleistungen abgewiesen:

Klasse 35: Entwicklung und Durchführung von Persönlichkeitstests, Partnerschaftstests und Eignungstests für die Personalauswahl; Sammeln von Informationen; Entgegennahme, Strukturierung und Zusammenführung von Daten über Personen, insbesondere für per Datenfernübertragung vermittelte Kommunikation; Beratung und Analyse im Bereich von Persönlichkeitsanalysen, sowie Personen- und Charakteranalysen; Erstellung von Persönlichkeitsprofilen.

Klasse 38: Bereitstellung des Zugangs zu einem Netzwerk, insbesondere für die Erstellung von Persönlichkeitsprofilen sowie zur Sammlung und Zusammenführung von Angeboten und Nachfragen für das Zusammenführen von Menschen im privaten und beruflichen Bereich; Bereitstellung des Zugangs zu einem Netzwerk, insbesondere für per Datenfernübertragung vermittelte Partnervermittlung mittels einer angebots- und nachfrageorientierten Angebotsstruktur.

Klasse 42: Aufbau eines mittels Datenfernübertragung erstellten Informationsnetzwerks, insbesondere zur Sammlung und Zusammenführung von Angeboten und Nachfragen für das Zusammenführen von Menschen im privaten und beruflichen Bereich; Aufbau einer angebots- und nachfrageorientierten Datenbank mittels Datenfernübertragung, insbesondere für per Datenfernübertragung vermittelte Partnervermittlung; Design von Computer-Software, insbesondere zur Erstellung von Persönlichkeitsprofilen und Persönlichkeitstests und Partnerschaftsvermittlung.

Klasse 45: Vermittlungen von Bekanntschaften; Analyse von zwischenmenschlichen Konflikten im privaten und beruflichen Bereich; Erstellung von Konzepten für Persönlichkeitsprofile sowie für die Durchführung von Tests zur Zusammenführung von Menschen im privaten Bereich; Beratung und Analyse im Bereich von Partnerschaftsanalysen.»

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Der Antragsteller begehrt die Eintragung der Wortbildmarke

für die Waren und Dienstleistungen der Klassen

35 Marketing; Public Relations; Entwicklung und Durchführung von Persönlichkeitstests, Partnerschaftstests und Eignungstests für die Personalauswahl; Sammeln von Informationen; Entgegennahme, Strukturierung und Zusammenführung von Daten über Personen, insbesondere für per Datenfernübertragung vermittelte Kommunikation; Beratung und Analyse im Bereich von Persönlichkeitsanalysen, sowie Personen- und Charakteranalysen; Erstellung von Persönlichkeitsprofilen.

38 Verbreitung von Informationen mittels Datenfernübertragung, insbesondere Internet; Bereitstellung des Zugangs zu einem Netzwerk, insbesondere für die Erstellung von Persönlichkeitsprofilen sowie zur Sammlung und Zusammenführung von Angeboten und Nachfragen für das Zusammenführen von Menschen im privaten und beruflichen Bereich; Bereitstellung des Zugangs zu einem Netzwerk, insbesondere für per Datenfernübertragung vermittelte Partnervermittlung mittels einer angebots- und nachfrageorientierten Angebotsstruktur; Dienstleistungen eines Internet-Providers; Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken.

42 Aufbau eines mittels Datenfernübertragung erstellten Informationsnetzwerks, insbesondere zur Sammlung und Zusammenführung von Angeboten und Nachfragen für das Zusammenführen von Menschen im privaten und beruflichen Bereich; Aufbau einer angebots- und nachfrageorientierten Datenbank mittels Datenfernübertragung, insbesondere für per Datenfernübertragung vermittelte Partnervermittlung; Design von Computer-Software, insbesondere zur Erstellung von Persönlichkeitsprofilen und Persönlichkeitstests und Partnerschaftsvermittlung; Design von Webseiten; Vermietung von Speicherplatz auf Internetservern.

45 Vermittlungen von Bekanntschaften; Analyse von zwischenmenschlichen Konflikten im privaten und beruflichen Bereich; Erstellung von Konzepten für Persönlichkeitsprofile sowie für die Durchführung von Tests zur Zusammenführung von Menschen im privaten Bereich; Beratung und Analyse im Bereich von Partnerschaftsanalysen; Lizenzvergabe von Schutzrechten.

Die Rechtsabteilung wies den Antrag ab. Bei der Wortkombination handle es sich nicht um eine bloße Andeutung, sondern ihre Aussage erschließe sich im Hinblick auf die beanspruchten Dienstleistungen sofort und ohne Gedankenprozesse. Sie werde daher nur als werblich-informativer Hinweis aufgefasst. Dem bildlichen Element des Zeichens komme keine eigenständige Bedeutung zu, sodass dem Zeichen insgesamt jegliche Unterscheidungskraft fehle.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und die Marke ins Markenregister einzutragen. Die Dienstleistungen der Klasse 35 richteten sich an ein Fachpublikum mit höherer Aufmerksamkeit, das gewohnt sei, im Bereich der online-Partnervermittlungen „sprechenden Marken“ zu begegnen. Das Zeichen sei darüber hinaus nicht rein beschreibend, sondern weise einen Fantasiecharakter auf. Das Bildelement sei schon durch das ungewöhnlich gelb reflektierende Herz und die besondere Schriftart charakteristisch und damit unterscheidungskräftig.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

1.1 Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt nämlich die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft nicht erfüllen (RS0132933; RS0118396 [T7]). Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; RS0118396). Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, ist anhand seines Gesamteindrucks zu beurteilen, und zwar für die konkreten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 4 Rz 53 ff).

Adressierte Verkehrskreise sind alle Interessenten oder Abnehmer der beantragten Waren oder Dienstleistungen, hier sind das Verbraucher, aber auch Unternehmer (RS0079038).

1.2 Bei Wortmarken bejaht die Rechtsprechung die Unterscheidungskraft nur bei frei erfundenen, keiner Sprache angehörenden Phantasiewörtern (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörtern im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die beteiligten Verkehrskreise die Wörter als Phantasiebezeichnungen auffassen (RS0066644). Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash; 4 Ob 158/05x, Steirerparkett ).

Die Eintragung einer Marke, die aus mehreren Worten zusammengesetzt ist, ist nach den selben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RS0122385 [T1]). Dasselbe gilt für Wortkombinationen: Sind die Bestandteile einer Wortkombination nicht unterscheidungskräftig, ist es die Wortkombination nur dann, wenn ihr Sinngehalt über die Summe ihrer Bestandteile hinausgeht (C 65/00, Biomild ).

Enthält das Zeichen dem gegenüber bloß Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es registrierbar (4 Ob 116/03, Immofinanz ; OBm 1/12, Die grüne Linie; RS0109431 [T3]).

1.3 Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779; Koppensteiner aaO 116). Im Falle eines zusammengesetzten Zeichens ist daher zu prüfen, ob es ein zusätzliches Merkmal – eine grafische oder inhaltliche Änderung – aufweist, welches das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen lässt, die betroffenen Waren und Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C 104/00 P, Companyline , Rn 23).

2. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar gesondert zu prüfen, die Unterscheidungskraft fehlt einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C 304/06 P, Eurohypo). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, Expressglass; 4 Ob 49/14f, My Taxi II).

3.1 „VerliebtAb40“ wird von den beteiligten Verkehrskreisen nur als Hinweis auf eine Gelegenheit verstanden, sich ab einen gewissen Alter zu verlieben, also einen Partner/eine Partnerin zu finden. Dass die Zahl 40 hier nicht zwingend für das Lebensalter stehen muss, wie die Antragstellerin vorbringt, sondern sich etwa auch auf die Anzahl von Dates oder Personen beziehen könnte, überzeugt nicht: Die überwiegende Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise erwartet wohl nicht, dass sich der Erfolg einer Partnersuche erst nach 40 Treffen oder gar erst nach (und schon gar nicht mit) 40 Personen einstellt. Ebenso wenig überzeugend ist die Argumentation, „verliebt“ bedeute, dass man sich schon in diesem Zustand befinde und nicht erst danach suchen müsse. Vielmehr ist mit der Rechtsabteilung davon auszugehen, dass damit das Ziel der Partnersuche, nämlich den Zustand des Verliebtseins zu erlangen, angesprochen wird.

„VerliebtAb40“ beschreibt damit eine für den Verbraucher relevante Eigenschaft der Dienstleistungen dahingehend, dass sie sich an Kunden mit einem Alter von zumindest 40 Jahren richten (vgl Entscheidung der Vierten Beschwerdekammer des EUIPO, R 2398/2016-4, MenPlus40 ).

3.2 Dass die Worte ohne Zwischenraum aneinandergereiht sind, verleiht dem Zeichen ebenso wenig Unterscheidungskraft wie die Großschreibung der Präposition „ab“. Wie bereits die Rechtsabteilung unter Hinweis auf die Rechtsprechung des EuG zutreffend ausgeführt hat, neutralisiert gerade die Verwendung der Großbuchstaben das fehlende Leerzeichen zwischen den einzelnen Wörtern (T 316/03, MunichFinancialServices ; T 475/12, WorkflowPilot ).

3.3 An dieser Einschätzung ändert sich auch nichts, wenn man den Wortbestandteil als Werbeslogan betrachtet: Ein solcher ist nur dann als Herkunftshinweis geeignet, wenn er Bestandteile enthält, die einen gewissen Interpretationsaufwand erfordern und – über die offenkundige Werbeaussage hinaus – die maßgeblichen Verkehrskreise in die Lage versetzen, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (RS0122385 [T2]). Demgegenüber ist eine Wortverbindung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie als „normale Ausdrucksweise“ aufgefasst werden kann (4 Ob 186/03m, djshop ).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der OGH die Eintragung von „Carpe Diem” für Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen zugelassen (17 Ob 27/08g). Hingegen verweigerte er die Eintragung von „Echte Berge” für Beherbergungsleistungen, Reiseveranstaltungen, Sport- und Kulturaktivitäten sowie Gesundheits- und Schönheitspflege, weil die gewählte Wortfolge nicht besonders originell oder prägnant ist und vom Publikum auch keinen Interpretationsaufwand verlangt (17 Ob 21/11d).

Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH, der die Registrierung des Slogans „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” für Möbel unter Hinweis auf den darin enthaltenen „Phantasieüberschuss“ zugelassen hat (C 64/02 P). Später hat der EuGH dem Zeichen „VORSPRUNG DURCH TECHNIK” für Fahrzeuge ausreichende Unterscheidungskraft beigemessen, weil darin zwar eine Sachaussage enthalten ist, der Slogan aber Originalität und Prägnanz aufweist und einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert (C 398/08 P). Hingegen hat der EuGH die Registrierung des Zeichens „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” für Computersoftware verweigert, weil damit den maßgeblichen Verkehrskreisen (nur) eine lobende Botschaft übermittelt wird und die Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen gerühmt werden (C 311/11 P). In Folge hat der EuGH auch die Schützbarkeit der Werbeanpreisungen „BE HAPPY“ (C 346/15 P) und „2GOOD“ (C 636/15 P) – beide in Bezug auf die Waren der Klassen 30 – verneint.

Auch das Rekursgericht hat ausgehend von den dargelegten Grundsätzen etwa den Slogans „DAS MORGEN BESSER (ER)LEBEN“ für Software, Telekommunikationsdienstleistungen, Workshops und Informationen in Zusammenhang mit Gesundheitspflege (34 R 11/15k) oder „STRESS DICH NICHT“ für Unternehmensberatung und Ausbildung im Bereich Fitness und Stressmanagement (34 R 36/15m) die Eigenschaft als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft abgesprochen. Die Begründung, die Zeichen würden nur mit dem wesentlichen Zweck der angemeldeten Dienstleistungen assoziiert werden, nicht aber mit der Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen, gilt auch hier.

Das Mindestmaß an Interpretationsaufwand, das dazu führte, dass in den im Rekurs zitierten Verfahren 4 Ob 46/18w, Stimmung hoch zwei , 17 Ob 18/09k, Gute Laune Tee , 4 Ob 42/22p, Hilfswerk Österreich, oder 4 Ob 198/20a, Der Standard , die dortigen Zeichen als unterscheidungskräftig angesehen wurden, wird mit dem vorliegenden Zeichen – soweit es sich um Dienstleistungen in Zusammenhang mit Partnervermittlung handelt (siehe dazu Punkt 6.2) – nicht erreicht.

4. Die grafische Gestaltung verleiht dem Zeichen keine zusätzliche Bedeutung: Sie besteht im Wesentlichen neben einer Wiedergabe des Wortlauts der Marke in einer üblichen Schriftart in schwarzer Farbe auf weißem Hintergrund nur aus einem gelben Herz. Im Gegensatz zu der von der Antragstellerin zitierten Entscheidung des Rekursgerichts 34 R 75/14w, Kitzbühelerin , liegt hier gerade keine auffällige Schriftgestaltung vor. Die fehlenden Leerzeichen bewirken eine solche wie dargelegt (3.2) nicht.

Eine Marke, deren Wortelement beschreibend ist, ist insgesamt beschreibend, sofern ihre grafischen Elemente es nicht ermöglichen, die maßgeblichen Verkehrskreise von der durch den Wortbestandteil übermittelten beschreibenden Aussage abzulenken (T 36/19, ElitePartner , Rn 70 mwN). Das ist hier der Fall: Das Herz wird allgemein als Symbol der Liebe und damit auch des Verliebtseins gesehen; es unterstreicht damit nur die Kernaussage des Wortbestandteils, in diesem Fall von „Verliebt“ (vgl T 268/15, PARKWAY ). Dass das Herz hier nicht in rot oder pink, sondern in gelb ausgeführt ist, verleiht ihm deshalb keine andere Bedeutung. Der Durchschnittsverbraucher ist es gewohnt, Herzen auch in anderen Farben zu sehen und zu verwenden, zumal etwa gängige Nachrichtendienste für Mobiltelefone Herzen als Emoticons in zahlreichen Farben, darunter auch gelb, anbieten.

Der Durchschnittsverbraucher wird in der grafischen Ausgestaltung somit keine Besonderheit erkennen, die auf eine betriebliche Herkunft hinweisen könnte (vgl T 464/08, Superleggera ).

5. Soweit die Antragstellerin Feststellungen zu den Domain-Namen von Internetseiten anderer Anbieter von Partnervermittlungsdienstleistungen vermisst und dies als sekundären Verfahrensmangel releviert, ist ihr entgegenzuhalten, dass sich die Funktion eines Domainnamens deutlich von der einer Marke unterscheidet; die für die Registrierung einer Domain einzuhaltenden Regeln und Bestimmungen sind nicht mit denen für die Eintragung einer Marke ins Markenregister vergleichbar.

Die angestrebten ergänzenden Feststellungen sind somit aber nicht geeignet, die Auffassungsgewohnheiten des angesprochenen Verkehrskreise in Bezug auf Marken , sondern höchstens betreffend Internet-Domains, die aber wie dargelegt nicht vergleichbar sind, nachzuweisen.

Der relevierte sekundäre Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.

6.1 Jedenfalls in Bezug auf sämtliche Dienstleistungen, die mit der Partnervermittlung in Zusammenhang stehen, fehlt der Wortbildmarke die Unterscheidungskraft. In diesem Umfang hat die Rechtsabteilung die Registrierung damit zu Recht abgelehnt.

6.2 So wie die Eigenschaft eines Wortes als beschreibendes Zeichen jedoch immer nur in Bezug auf jene Waren und Dienstleistungen zu prüfen ist, für die es als Marke registriert werden soll, kann auch ein Zeichen nur für jene Gattungen von Waren oder Dienstleistungen nicht als Marke registriert werden, zu deren Bezeichnung es im Geschäftsverkehr allgemein verwendet wird (4 Ob 139/02y, Summer Splash ; 4 Ob 10/03d, More ). Es ist daher möglich, dass ein Zeichen für gewisse Dienstleistungen unterscheidungskräftig ist, für andere hingegen nicht (vgl OLG Wien 34 R 47/16f, 5 WEG ODER GELD ZURÜCK ).

Das ist hier der Fall: Die Dienstleistungen, die nur allgemein beschrieben sind, legen keine Assoziation mit einer Vermittlung von Partnern ab 40 nahe. Konkret sind das aus der Klasse 35 Marketing; Public Relations; aus der Klasse 38 Verbreitung von Informationen mittels Datenfernübertragung, insbesondere Internet; Dienstleistungen eines Internet-Providers; Vermietung von Zugriffszeiten zu Datenbanken; aus der Klasse 42 Design von Webseiten; Vermietung von Speicherplatz auf Internetservern sowie aus der Klasse 45 Lizenzvergabe von Schutzrechten.

In diesem Umfang war dem Rekurs daher Folge zu geben und die Marke einzutragen.

7. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt (vgl 4 Ob 66/18m ua).

8. Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf (vgl 4 Ob 78/18a; 4 Ob 16/15d; RS0121895 [T3]). Aus diesem Grund ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.