33R103/23v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung 1. der Wortmarke KAHLENBERG DAS BELIEBTESTE WASSER DER WELT und 2. der Wortbildmarke KAHLENBERG RUN INTERNATIONAL über die Rekurse des Antragstellers gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts vom 20.4.2023, AM 20047/2023-3 (33 R 103/23v) und AM 20140/2023-2 (33 R 104/23s), in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Die Rekursverfahren 33 R 103/23v und 33 R 104/23s werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führend ist das Verfahren 33 R 103/23v.

II. Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt für jede Marke EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Der Antragsteller begehrt die Eintragung

1. (AM 20047/2023) der Wortmarke

KAHLENBERG DAS BELIEBTESTE WASSER DER WELT

für die Waren und Dienstleistungen der Klassen

32 Alkoholfreie Getränke; alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; Sportgetränke; Sportgetränke mit Elektrolyteanteilen; Zitronengerstenwasser; Wässer; Wassermelonensaft; Tafelwässer; kohlensäurehaltiges Wasser [Sodawasser]; Sodawasser; Mineralwässer [Getränke]; kohlensäurehaltiges Mineralwasser; aromatisiertes Mineralwasser; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer; mit Vitaminen angereichertes Mineralwasser [Getränke]; Sirupe für die Zubereitung von aromatisiertem Mineralwasser; alkoholfreie Cocktails; alkoholfreie Erfrischungsgetränke; alkoholfreie Fruchtcocktails; alkoholfreie Fruchtpunsche; alkoholfreie Getränke mit Fruchtsäften; alkoholfreie sprudelnde Fruchtsaftgetränke; alkoholfreier Cidre; Fruchtsäfte; grüne Gemüsesaftgetränke; isotonische Getränke; isotonische Getränke [nicht für medizinische Zwecke]; Vitaminhaltige Getränke, nicht für medizinische Zwecke; alkoholfreie Biere; aromatisierte Biere; Bier; Biere; Biere mit geringem Alkoholgehalt; Biere, hell; Biermischgetränke; Lager [Biere]; Lager [Biergetränke]; Malzbier; Radler; Saison-Bier; Schwarzbier [Bier aus geröstetem Malz]; Weizenbier; Weißbier.

35 Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Bereitstellen eines Online-Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen; Produktion von Werbefilmen; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Sponsorensuche; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Verteilung von Werbematerial; Verteilung von Werbematerial [Faltblätter, Broschüren und Druckereierzeugnisse]; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Organisation von Messen und Ausstellungen für wirtschaftliche oder Werbezwecke.

41 Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Veranstaltung von Unterhaltungsshows (Künstleragenturen); Veranstaltung von Sportturnieren; Veranstaltung von Wettbewerben; Zusammenstellung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Betrieb von Feriencamps; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; Party-Planung (Unterhaltung); Veranstaltung und Durchführung sportlicher Veranstaltungen; Veranstaltung sportlicher Wettbewerbe; Veranstaltung von Turnieren; Veranstaltung von Trainingskursen; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Veranstaltung und Durchführung von Seminaren; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe.

2. (AM 20140/2023) der Wortbildmarke

für die Waren und Dienstleistungen der Klassen

25 Bekleidungsstücke; Schuhwaren; Kopfbedeckungen.

35 Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Bereitstellen eines Online-Marktplatzes für Käufer und Verkäufer von Waren und Dienstleistungen; Produktion von Werbefilmen; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien für den Einzelhandel; Sponsorensuche; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Verteilung von Werbematerial; Verteilung von Werbematerial [Faltblätter, Broschüren und Druckereierzeugnisse]; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Organisation von Messen und Ausstellungen für wirtschaftliche oder Werbezwecke.

41 sportliche und kulturelle Aktivitäten; Veranstaltung von Wettbewerben [Erziehung und Unterhaltung]; Betrieb von Feriencamps; Organisation und Veranstaltung von Konzerten; Organisation und Veranstaltung von Konferenzen; sportliche Erziehung; Erziehung und Unterricht; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Veranstaltung und Durchführung von Seminaren; Veranstaltung und Durchführung sportlicher Veranstaltungen; Erziehung.

Die Rechtsabteilung wies den Antrag zu AM 20047/23 nur für die Waren und Dienstleistungen der Klasse 32 ab. Hinsichtlich der übrigen Klassen werde das Verfahren nach Rechtskraft der angefochtenen Beschlüsse fortgesetzt.

Den Antrag zu AM 20140/2023 wies sie zur Gänze ab. Beide Beschlüsse begründete sie damit, dass den Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehle. Die beteiligten Verkehrskreise würden die angemeldeten Zeichen nur als werblich-informativen Hinweis auf die Region Kahlenberg sehen. Der Antragsteller habe den Nachweis einer Verkehrsgeltung der Marken nicht erbracht.

Gegen diese Beschlüsse richten sich die als Rekurse zu wertenden Schreiben des antragstellenden Vereins, vertreten durch seine Präsidentin, mit dem erkennbaren Antrag, den angefochtenen Beschluss abzuändern und die Marken ins Markenregister einzutragen. Die angefochtenen Entscheidungen seien „illegal und missbräuchlich“, sie verstießen gegen das Markenrecht und „die Rechte europäischer Bürger“.

I. Gemäß § 187 ZPO kann der Senat bei Parteienidentität Verfahren verbinden, wenn dadurch die Kosten und der Aufwand vermindert werden. Die Anwendung dieser Bestimmung ist nicht auf das Verfahren erster Instanz beschränkt. Es bestehen auch keine Bedenken, die Verbindung der Verfahren trotz des Fehlens einer allgemeinen Verweisungsnorm im AußStrG auf § 187 ZPO zu stützen (vgl Höllwerth in Fasching/Konecny ³ § 187 ZPO Rz 10; OLG Wien 33 R 73/20b, 33 R 124/20b ua).

II. Die Rekurse sind nicht berechtigt.

1.1 Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt nämlich die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als Hinweis auf eine betriebliche Herkunft nicht erfüllen (RS0132933; RS0118396 [T7]). Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C-108/97, Chiemsee; C-104/00 P, Companyline; RS0118396). Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, ist anhand seines Gesamteindrucks zu beurteilen (RS0066749; Koppensteiner, Markenrecht 4 82) und zwar für die konkreten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 4 Rz 53 ff). Adressierte Verkehrskreise sind alle Interessenten oder Abnehmer der beantragten Waren, hier sind das Verbraucher, aber auch Unternehmer (RS0079038).

1.2 Bei Wortmarken bejaht die Rechtsprechung die Unterscheidungskraft nur bei frei erfundenen, keiner Sprache angehörenden Phantasiewörtern (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörtern im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die beteiligten Verkehrskreise die Wörter als Phantasiebezeichnungen auffassen (RS0066644). Die Eintragung einer Marke, die aus mehreren Worten zusammengesetzt ist, ist nach den selben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RS0122385 [T1]). Dasselbe gilt für Wortkombinationen: Sind die Bestandteile einer Wortkombination nicht unterscheidungskräftig, ist es die Wortkombination nur dann, wenn ihr Sinngehalt über die Summe ihrer Bestandteile hinausgeht (EuGH C65/00, Biomild ). Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779; Koppensteiner aaO 116). Im Falle eines zusammengesetzten Zeichens ist daher zu prüfen, ob es ein zusätzliches Merkmal – eine grafische oder inhaltliche Änderung – aufweist, welches das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen lässt, die betroffenen Waren und Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C104/00 P, Companyline , Rn 23).

Ein Schutzhindernis besteht hingegen, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash; 4 Ob 158/05x, Steirerparkett ).

2.1 Nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sind zudem insbesondere solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die im Verkehr zur Bezeichnung der geografischen Herkunft der Ware oder Dienstleistung dienen können.

Geografische Bezeichnungen sind damit zwar nicht absolut schutzunfähig, es fehlt ihnen aber im Allgemeinen die zur Kennzeichnung eines bestimmten Unternehmens erforderliche Unterscheidungskraft. Sie sind nur schutzfähig, soweit sie Verkehrsgeltung genießen, die angesprochenen Verkehrskreise also in ihnen einen eindeutigen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen erblicken. Da aber an solchen rein beschreibenden Wörtern ein Freihaltebedürfnis der Allgemeinheit besteht, ist an den Nachweis der Verkehrsgeltung in diesem Fall ein strenger Maßstab anzulegen (RS0079092).

Nur dann, wenn die geografische Bezeichnung ausschließlich oder doch so überwiegend den Charakter einer Phantasiebezeichnung hat, dass die daneben noch vorhandene geografische Bedeutung ganz zurücktritt, ist sie dem markenrechtlichen Schutz zugänglich. In diesem Sinn kann etwa der Name eines kleinen und weniger bekannten Ortes, der weder historisch noch kulturell oder wirtschaftlich oder aufgrund seiner Naturverhältnisse Bedeutung hat und daher nur einem ganz kleinen, auf solchen Gebieten besonders versierten Kreis geläufig ist, als Marke eingetragen werden (4 Ob 45/04b; 4 Ob 152/19k, Sophienwald II ; OLG Wien 33 R 24/22z, GASTEINER ).

2.2 All das trifft auf den Kahlenberg nicht zu: Bei ihm handelt es sich um ein beliebtes Ausflugsziel nahe der Grenze zwischen Wien und Niederösterreich; er ist damit jedenfalls in Ostösterreich durchaus bekannt. Darüber hinaus kommt ihm auch historische Bedeutung zu.

3.1 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG sind zwar gesondert zu prüfen, Unterscheidungskraft fehlt bei einer Marke aber jedenfalls dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf deren Herkunft (C-304/06 P, Eurohypo). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, Expressglass; 4 Ob 49/14f, My Taxi).

3.2 Von den beteiligten Verkehrskreisen wird KAHLENBERG DAS BELIEBTESTE WASSER DER WELT daher nur als Hinweis auf die Herkunft des Wassers, das elementarer Bestandteil der Waren der Klasse 32 – alkoholfreie Getränke – ist, verstanden. Dementsprechend hat das Rekursgericht zu 33 R 24/22z kürzlich auch der Wortmarke GASTEINER ENERGY WATER die Unterscheidungsskraft abgesprochen, weil auch dort der geografische Begriff auf eine bestimmte regionale Herkunft der Waren hindeutet und damit rein beschreibend ist.

3.3 An dieser Einschätzung vermag auch der an einen Werbeslogan erinnernde zweite Bestandteil des 1. Zeichens („Das beliebteste Wasser der Welt“) nichts zu ändern:

Nach der höchstgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Werbeslogan nur dann als Herkunftshinweis geeignet, wenn er Bestandteile enthält, die einen gewissen Interpretationsaufwand erfordern und – über die offenkundige Werbeaussage hinaus – die maßgeblichen Verkehrskreise in die Lage versetzt, sich den Ausdruck leicht und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die bezeichneten Waren oder Dienstleistungen einzuprägen (RS0122385 [T2]). Demgegenüber ist eine Wortverbindung nicht unterscheidungskräftig, wenn sie als „normale Ausdrucksweise“ aufgefasst werden kann (4 Ob 186/03m, djshop ).

Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der OGH die Eintragung von „Carpe Diem” für Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen zugelassen (17 Ob 27/08g). Demgegenüber verweigerte er die Eintragung von „Echte Berge” für Beherbergungsleistungen, Reiseveranstaltungen, Sport- und Kulturaktivitäten sowie Gesundheits- und Schönheitspflege, weil die gewählte Wortfolge nicht besonders originell oder prägnant ist und vom Publikum auch keinen Interpretationsaufwand verlangt (17 Ob 21/11d).

Dies entspricht der Rechtsprechung des EuGH, der die Registrierung des Slogans „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” für Möbel unter Hinweis auf den darin enthaltenen „Phantasieüberschuss“ zugelassen hat (C-64/02 P). Später hat der EuGH dem Zeichen „VORSPRUNG DURCH TECHNIK” für Fahrzeuge ausreichende Unterscheidungskraft beigemessen, weil darin zwar eine Sachaussage enthalten ist, der Slogan aber Originalität und Prägnanz aufweist und einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert (C-398/08 P). Demgegenüber hat der EuGH die Registrierung des Zeichens „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” für Computersoftware verweigert, weil damit den maßgeblichen Verkehrskreisen (nur) eine lobende Botschaft übermittelt wird und die Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen gerühmt werden (C-311/11 P). In der Folge hat der EuGH auch den Werbeanpreisungen „BE HAPPY“ (C-346/15 P) und „2GOOD“ (C-636/15 P) – beide in Bezug auf die Waren der Klassen 30 – die Schützbarkeit abgesprochen.

Auch das Rekursgericht hat ausgehend von den dargelegten Grundsätzen etwa den Slogans „DAS DING DES JAHRES“ (33 R 97/20g) oder „FÜR DIE BESTEN MITARBEITERINNEN DER WELT“ (33 R 19/22i) die Eigenschaft als betrieblichen Herkunftshinweis abgesprochen. Die Begründung, die Zeichen enthalten keine Bestandteile, die es über seine offenkundig werbende und anpreisende Bedeutung hinaus den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglichen könnten, sich dieses Zeichen ohne Weiteres und unmittelbar als unterscheidungskräftige Marke für die betreffenden Waren einzuprägen, gilt auch hier.

Der Wortmarke fehlt damit die Unterscheidungskraft, was ihrer Registrierung entgegensteht.

4. Die oben dargelegten Regeln gelten auch für Worte, die dem Grundwortschatz bekannter Fremdsprachen, namentlich des Englischen angehören (4 Ob 49/14f, My Taxi II ; OLG Wien 33 R 96/22p, BURGERMEISTER ). Sowohl „run“ als auch „international“ sind solche dem englischen Grundwortschatz zuzuordnende Worte.

Die Wortbildmarke KAHLENBERG RUN INTERNATIONAL wird daher von den beteiligten Verkehrskreisen als Hinweis auf einen Lauf verstanden, der in der Gegend des Kahlenbergs mit Teilnehmern aus dem In- und Ausland stattfindet. Auch diese Wortkombination wird damit nicht als individualisierender Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern als die Tätigkeit des Unternehmens beschreibend wahrgenommen; dies umso mehr, als insbesondere die Dienstleistungen der Klasse 41 – vor allem Veranstaltung und Durchführung sportlicher Wettbewerbe – in einem engen sachlichen Zusammenhang mit dem Wortteil der Marke stehen.

Auch die optische Gestaltung des Zeichens – sie besteht im Wesentlichen nur aus einer Wiedergabe des Wortlauts der Marke in grünen Großbuchstaben auf weißem Hintergrund – geht nicht über das gängige Maß hinaus und begründet damit keine Unterscheidungskraft (OLG Wien 34 R 64/14b, BURGERS; Asperger aaO Rz 125 mwN).

Der Wortbildmarke fehlt damit ebenso die Unterscheidungskraft.

5. Zeichen, die ansonsten wegen des Fehlens der Unterscheidungskraft oder wegen ihres ausschließlich beschreibenden Charakters nicht schützbar sind, können nach § 4 Abs 2 MSchG registriert werden, wenn sie durch die Benutzung innerhalb der beteiligten Verkehrskreise in Österreich Unterscheidungskaft erlangt haben (sogenannte „erworbene Unterscheidungskraft“: Mutz in Kucsko/Schumacher aaO § 4 Rz 380 f). Dabei ist es Sache des Anmelders, die Voraussetzungen für die Zulassung der Marke nachzuweisen („Verkehrsgeltungsnachweis“: Mutz aaO; C-238/06, Kunststoffflasche).

Das Bestehen der Verkehrsgeltung ist primär durch Kammergutachten oder Sachverständigenbeweis, allenfalls auch durch demoskopische Gutachten, nachzuweisen (RS0066839). Einen solchen Nachweis hat der Antragsteller trotz entsprechendem Hinweis der Rechtsabteilung nicht erbracht. Er hat vielmehr nur auf diverse Internetseiten, auf denen er ua Wasser und Bier mit der Bezeichnung Kahlenberg anbietet (http://www.kahlenbergwater.com, http://www.kahlenberg.net), verwiesen. Soll Werbung im Internet als Nachweis der Verkehrsgeltung dienen, so müssen jedoch Angaben gemacht haben, wann der Internetauftritt erfolgte, wie die Seite vor dem Prioritätszeitpunkt ausgesehen hat, wie viele Anfragen über E-Mail gekommen sind und wie viele Personen auf die Seite zugegriffen haben ( Mutz aaO Rz 425). All das hat der Antragsteller nicht getan. Überdies ist die Verwendung eines Zeichens in einer reinen Imagewerbung eines Unternehmens auch keine markenmäßige Benutzung für Waren oder Dienstleistungen (RW0000941).

Den Beweis der Verkehrsgeltung (RS0078883) hat der Antragsteller damit für keine der beiden Marken erbracht.

6. Dass der Antragsteller andere Marken, die das Wort „Kahlenberg“ enthalten, erfolgreich angemeldet hat, ist für die vorliegenden Verfahren ohne Relevanz: Markeneintragungen entfalten nach ständiger Rechtsprechung nämlich grundsätzlich keine präjudizielle Wirkung für andere Verfahren (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ; RS0125405 [T4]).

7. Zusammengefasst hat daher die Rechtsabteilung die Anträge zu Recht abgewiesen.

8. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands für jede Marke EUR 30.000 übersteigt (vgl 4 Ob 66/18m ua).

9. Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls und wirft daher keine erhebliche Rechtsfrage auf (vgl 4 Ob 78/18a; 4 Ob 16/15d; RS0121895 [T3]). Aus diesem Grund ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.