Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 312.335 über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 1.9.2022, WM 96/2021 6, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Dem Rekurs wird teilweise Folge geben.
Die angefochtene Entscheidung wird geändert und lautet:
«Dem Widerspruch wird teilweise stattgegeben, und die Registrierung der Marke 312.335 in Bezug auf die Dienstleistungen der Klasse 36 sowie für die Dienstleistungen der Klasse 37 mit Ausnahme der Dienstleistung „Haus- und Gebäudereinigung“ mit Wirksamkeit vom Zeitpunkt der Registrierung aufgehoben.
Im übrigen wird der Widerspruch abgewiesen.»
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
1. Es stehen einander folgende Marken gegenüber:
2.1 Die Antragstellerin trug vor, dass die jüngere Marke zur Verwechslung mit den älteren Marken geeignet sei, weil unter anderem die grafische Gestaltung des stilisierten Histogramms nahezu ident übernommen worden sei. Die einander gegenüberstehenden Marken seien verwechselbar ähnlich, weil die Waren und Dienstleistungen teils gleichartig, teils ident seien und die Antragstellerin den besseren Zeitrang habe.
2.2 Die Antragsgegnerin bestritt die Verwechslungsgefahr, weil der Bildbestandteil der älteren Marken nunmehr keine Kurve sei, sondern räumlich versetzte Hochhaustürme. Damit sei ein solcher optischer Unterschied hergestellt, dass selbst bei Identität der Dienstleistungen keine Verwechslungsgefahr bestehe.
3. Mit dem angefochtenen Beschluss gab das Patentamt dem Widerspruch teilweise Folge. Es hob die Registrierung der jüngeren Marke für alle beanspruchten Dienstleistungen in der Klasse 36 und 42 sowie für die Dienstleistungen der Klasse 37 „ Dienstleistungen des Bauwesens, nämlich Neuerrichtung, Ausbau, Umbau und Revitalisierung von Häusern, insbesondere von Zinshäusern, Bürohäusern und Hotels, einzelnen Objekten, insbesondere Wohnungen und Büros sowie Liegenschaften; Dienstleistungen eines Bauträgers“ mit Wirksamkeit vom Zeitpunkt der Registrierung auf. Den darüber hinausgehenden Antrag wies es ab. Rechtlich folgerte das Patentamt, dass die jüngere Marke die ältere Marke in einer Art übernommen habe, dass die ältere Marke in der jüngeren Marke nicht in den Hintergrund trete. Ausgehend von der Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen sei Verwechslungsgefahr gegeben.
4. Gegen den abweisenden Teil der Entscheidung richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin mit dem Antrag, den Widerspruch im Umfang der Anfechtung zur Gänze abzuweisen.
Die Antragsstellerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Der Rekurs ist teilweise berechtigt.
5. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
6.1. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung.
Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 10 Rz 397 ff mwN).
Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon, Rz 17).
Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht 4 117 mwN bei FN 108).
6.2. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 10 Rz 416 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).
6.3. Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Dienstleistungen ist anzunehmen, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen – insbesondere ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Erbringungsart, ihrem Zweck, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Leistungen oder anderer für die Frage der Verwechslungsgefahr wesentlicher Gründe – so enge Berührungspunkte aufweisen, dass das angesprochene Publikum der Meinung sein könnte, sie stammten aus denselben oder aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen, sofern sie – was zu unterstellen ist – mit identischen Marken gekennzeichnet sind, wobei vom größtmöglichen Schutzumfang der älteren Marke auszugehen ist (vgl Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering , MSchG 13 § 9 I Nr 2 Rz 110 ff).
7.1. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779). Für die Ähnlichkeitsprüfung ist damit insbesondere auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]; C 251/95, Sabel/Puma).
Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Klang, Bild oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp, ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) .
7.2. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033). Bei der Übernahme eines Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (vgl 4 Ob 32/21s [Rz 14]).
7.3. Die im Warenverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Sind gewisse Waren oder Dienstleistungen in einer allgemeinen Kategorie enthalten, für die die ältere Marke Schutz genießt, so sind diese als identisch anzusehen. Sind Waren oder Dienstleistungen im Verzeichnis nur vage oder ungenau bezeichnet, kann dies ungünstige Auswirkungen auf ihren Schutzbereich haben, weil der Inhaber der Marke keinen Nutzen aus einem Verstoß gegen seine Pflicht ziehen darf, das Warenverzeichnis klar und eindeutig anzugeben. Die im Abkommen von Nizza festgelegte Klassifikation der Waren und Dienstleistungen dient ausschließlich Verwaltungszwecken. Die Klasseneinteilung ist demnach für die Beurteilung der Ähnlichkeit ohne Belang. Es ist nicht entscheidend, ob die Waren und Dienstleistungen jeweils in derselben Klasse aufscheinen ( Schumacher in Kucsko / Schumacher , marken.schutz 3 § 10 Rz 432 ff mwN).
Ähnlichkeit der Dienstleistungen:
Vorweg ist festzuhalten, dass im Widerspruchsverfahren in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen ist. Hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind die Registereintragungen maßgeblich (RW0000786). Auf jene Ausführungen im Rekurs, die sich auf die Dienstleistung „Immobilienwesen“ beziehen, wird daher nicht weiter eingegangen, weil diese Dienstleistung für keine der hier zu beurteilenden Marken eingetragen ist.
8. Zu den Dienstleistungen der jüngeren Marke in der Klasse 42:
Die Dienstleistungen der Klasse 42 weisen in ihrer Art, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder ergänzende Dienstleistung keine so engen Berührungspunkte mit den Dienstleistungen der älteren Marken auf, dass das angesprochene Publikum der Meinung sein könnte, sie stammten aus denselben oder aus einem wirtschaftlich verbundenen Unternehmen. Die Dienstleistung eines Architekten umfasst die Planung von Bauwerken. Die älteren Marken sind ua für die Dienstleistung der „Vermittlung von Immobilienanlagen“ eingetragen, sohin für die Vermittlung von Immobilieninvestments. Die Dienstleistungen der Klasse 42 der jüngeren Marke sind unähnlich zu der Dienstleistung der älteren Marken „ Vermittlung von Immobilienanlagen“ .
Dem Rekurs war daher in diesem Punkt Folge zu geben und die Entscheidung des Patentamt entsprechend abzuändern.
9. Zu den (weiteren) Dienstleistungen der Klasse 36 und der Klasse 37 der jüngeren Marke:
In Anwendung der obigen Grundsätze teilt das Rekursgericht die Ansicht der Rechtsabteilung zur Ähnlichkeit der Dienstleistungen zwischen den von den älteren Marken und der jüngeren Marke beanspruchten Dienstleistungen, sodass gemäß §§ 35 Abs 5 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG und 500a ZPO darauf verwiesen werden kann. Ergänzend wird ausgeführt:
Die Dienstleistung der „Vermittlung von Immobilienanlagen“ kann den Erwerb einer Immobilie direkt oder aber indirekt, zB durch den Kauf von Anteilen an offenen Immobilienfonds erfassen. Werden einzelne Wohnungen zum Zwecke der Weitervermietung erworben, können diese beispielsweise auch als sogenannte „Vorsorgewohnungen“ angekauft werden. Neben der Eigentumswohnung, die der Kunde auf dem Immobilienmarkt kaufen kann und dann weitervermietet, bieten Bauträger und Immobilienableger von Finanzunternehmen neugebaute Wohnungen inklusive Verwaltungsservice an. Es werden hier die Beratung in finanziellen und mietrechtlichen Angelegenheiten, aber auch die Vermietung und Verwaltung der Anlagewohnung in einem Paket angeboten. Damit besteht zu den Agenturdienstleistungen für die Vermietung und den Verkauf und zur Immobilienverwaltung (insbesondere Dienstleistungen der Hausverwaltung) sowie der Dienstleistung „ Schätzung von Immobilien, insbesondere unter Berücksichtigung oder gesonderter Bewertung von Möglichkeiten des Ausbaus von Immobilien oder von Gebäudeteilen, insbesondere Dachböden im Hinblick auf Bebauungsvorschriften “ Ähnlichkeit. Es ist darüber hinaus naheliegend, dass das Publikum davon ausgeht, dass Bauträger, die Wohn- und Gewerbeimmobilien zum gewerbsmäßigen Vertrieb herstellen oder Errichter von Gebäuden (zB Zinshäusern) auch die Investition in Immobilien samt Verwaltungsservice auf dem Markt anbieten. Die Dienstleistungen sind daher ähnlich.
Ähnlich sind aber auch – wie schon das Patentamt zutreffend ausgeführt hat – die Dienstleistung des Versicherungsmaklers im Immobilienbereich (jüngere Marke) mit der Dienstleistung „Versicherungsberatung“ der älteren Marke. Gerade Versicherungsberatung wird auch von Versicherungsmaklern auf dem Markt angeboten. Ausgehend davon sind die hier zu beurteilenden Dienstleistungen der Klasse 36 und 37 der jüngeren Marke daher mit den Dienstleistungen der älteren Marken ähnlich.
Zur Zeichenähnlichkeit:
10. Im vorliegenden Fall sind die Unterschiede in der Breite und Höhe der Säulen sowie in der Krümmung und Steigung der Kurven von untergeordneter Bedeutung (vgl 4 Ob 32/21s = 33 R 68/20t). Der Gesamteindruck der Säulen – insbesondere im Hinblick auf die ältere Marke IR 1410673 – bleibt gleich. Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nämlich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd , Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion , Rn 52; C 104/01, Orange , Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson ; Om 6/11, revölution ; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro ; Om 9/04, McCruise ). Im vorliegenden Fall wird der Gesamteindruck der jüngeren Marke nicht vorrangig vom Wortbestandteil beherrscht. Vielmehr sind das Bildelement und die Wortelemente in der jüngeren Marke gleichwertig. Das Bildelement tritt jedenfalls nicht gänzlich in den Hintergrund.
Das Rekursgericht hält dazu an der Einschätzung in der – dieselben Streitteile betreffenden – Entscheidung 33 R 68/20t fest, auch wenn nun die jüngere (angegriffene) Marke ein geringfügig anderes Erscheinungsbild hat.
Mit Blick darauf, dass das Publikum die grafischen Elemente selten nebeneinander sieht, sondern beim Vergleich auf eine ungenaue Erinnerung angewiesen ist, imponieren und dominieren die optisch gleichwirkenden Elemente, die in beiden Fällen an ein Balkendiagramm mit nach oben strebender Tendenz erinnern.
Ausgehend von der Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Dienstleistungen und dieser Zeichenähnlichkeit ist in einer Gesamtbetrachtung die Verwechslungsgefahr im Hinblick auf die hier zu beurteilenden Dienstleistungen zu bejahen. Dem Rekurs war daher in diesem Punkt kein Erfolg beschieden.
11. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig. In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.
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