3R26/23z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin MMag. a Pichler und die Sprengelrichterin Dr. in Maier in der Rechtssache der klagenden Partei Mag. (FH) Mag. A* B* , geb. **, **, vertreten durch die RIHS Rechtsanwalt GmbH in Wien, wider die beklagte Partei D* E* GmbH , FN **, **, vertreten durch Dr. Ralph Mayer, Rechtsanwalt in Wien, wegen Entfernung und Unterlassung (Streitwert: EUR 15.300,--), über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Korneuburg vom 30.12.2022, 16 Cg 9/22k-12, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 1.268,60 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,--.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Der Kläger ist Eigentümer der Liegenschaften Grundstück Nr. 948/2 und 948/4, EZ **, sowie Grundstück Nr. 949, EZ **, jeweils KG ** H*, in **.

Die Beklagte ist gemäß § 3 Abs 1 und 2 BGBl I 68/1999 Gesamtrechtsnachfolgerin der D* I* J*, einem Unternehmen der K* G*. Bis zur Ausgliederung der D* I* waren diese ein unselbstständiger Bestandteil der K* G* ohne eigene Rechtspersönlichkeit. Der Teilbetrieb „L*“ wurde im Wege der Gesamtrechtsnachfolge über die D* I* Holding AG (FN **) mit Sacheinlage- und Einbringungsvertrag vom 31.5.1999 eingebracht. Die Firma der Beklagten lautete zunächst L* GmbH, anschließend G* M* GmbH und schließlich N* GmbH.

Die Rechtsvorgängerin der Beklagten errichtete je einen Strommast auf dem Grundstück Nr. 948/2 (im Folgenden Mast Nr. 1) und auf dem Grundstück Nr. 949 (im Folgenden Mast Nr. 2) samt darüber verlaufender Freileitungen.

Der Kläger begehrt die Entfernung der beiden Strommasten auf Kosten der Beklagten sowie sie zu verpflichten, die Führung einer Freileitung über die drei genannten Grundstücke zu unterlassen. Dazu brachte er im Wesentlichen vor, dass die Beklagte sein Eigentum ohne Rechtfertigung in Anspruch nehme. Mit den beiden Strommasten und der Freileitung beanspruche sie eine nicht verbücherte Dienstbarkeit an seinen Liegenschaften, wodurch sein Eigentum rechtswidrig belastet werde. Dies schränke auch die Nutzbarkeit seiner Liegenschaften ein, weil die Masten ein konkretes Bauvorhaben – die Errichtung eines Doppelhauses mit vier Stellplätzen – behindern.

Der Kläger habe der Beklagten keine Dienstbarkeit der Leitungsführung eingeräumt. Die Beklagte könne ohne großen Aufwand eine Erdleitung errichten, um den Netzanschluss zu gewährleisten. Auch eine Verlegung der Strommasten und der Leitung wäre möglich.

Bis zur Information über die tatsächliche Lage der Strommasten nach der Vermessung durch den Kläger im Jahr 2011 sei auch die Beklagte davon ausgegangen, dass der Strommast Nr. 1 auf öffentlichem Gut stehe. Im Jahr 2008 habe sie eine Erdleitung auf dem Grundstück Nr. 948/2 verlegt, wobei auch erst später bekannt geworden sei, dass diese auf dem Privatgrund des Klägers verlegt worden sei. Die Beklagte habe dies eingestanden und die Leitung im Jahr 2021 auf öffentlichem Gut neu verlegt. Bis zu diesem Zeitpunkt habe sie keine Kenntnis über die tatsächliche Lage des Mastes gehabt. Auch hinsichtlich des Mastes Nr. 2 habe die Beklagte nicht gewusst, dass er sich auf dem Grundstück Nr. 949 befindet.

Die Beklagte habe keinen redlichen (Ersitzungs-)Besitz an den Masten gehabt. Der Benützungswille der Beklagten sei ausschließlich auf die Benützung vermeintlich öffentlichen Grundes gerichtet gewesen. Mangels Ersitzungswillen sei eine Ersitzung gegenüber den Rechtsvorgängern des Klägers ausgeschlossen. Leitungsdienstbarkeiten seien Personaldienstbarkeiten. Seit der Errichtung der Masten haben unterschiedliche Netzbetreiber das behauptete Leitungsrecht ausgeübt. Im Falle einer Personalservitut gehe das Recht jedoch nicht auf die Rechtsnachfolger des Berechtigten über. Sollte den Rechtsvorgängern der Beklagten jemals eine Dienstbarkeit eingeräumt worden sein, sei diese mit der Einbringung auf einen neuen Rechtsträger gemäß § 529 ABGB erloschen.

Der Kläger sei an das Netz der Beklagten angeschlossen und aufgrund der Monopolstellung der Beklagten gezwungen, ihr Verteilernetz zu nutzen, beziehe seinen Strom jedoch von einem dritten Anbieter. Die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Strom-Verteilernetz sowie den Netznutzungsvertrag der Beklagten habe der Kläger niemals unterschrieben, weswegen diese für ihn nicht gelten. In der Benutzung des Netzes durch den Kläger könne wegen der Monopolstellung der Beklagten keine konkludente Zustimmung zu den Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Strom-Verteilernetz erblickt werden. Da die Strommasten lange vor Inkrafttreten der AGB erbaut worden seien, könnten diese die Errichtung der Strommasten nicht im Nachhinein legitimieren. Im Übrigen seien die AGB gröblich benachteiligend. Das Grundstück Nr. 948/2 sei nicht an das Netz angeschlossen.

Gemäß Punkt V. der Allgemeinen Bedingungen der Beklagten könne der Kläger die Verlegung der Einrichtung verlangen, welche die widmungsgemäße Verwendung des Grundstücks unzumutbar mache. Dies sei hier der Fall, weil der Kläger für den Bau des geplanten Doppelhauses Mehrkosten in Höhe von EUR 30.000,-- bis EUR 50.000,-- aufwenden müsste, um bei Bestehen des Strommastes Nr. 1 einen ebenen Zugang zur rechten Grundstückshälfte zu schaffen. Er müsste die rechte Hälfte des Doppelhauses stark verkleinern oder sehr hohe Planungs- und Baukosten für die Vergrößerung des Hauses in die Tiefe in Kauf nehmen, wenn die Masten bleiben. Durch den Strommast Nr. 2 werde die Verwendung des Grundstücks Nr. 949 unzumutbar beeinträchtigt aufgrund der typischen Gefahren, die von Stromleitungen ausgehen (Unfallgefahr für in der Nähe spielende Kinder, Gefahr des Umstürzens eines Strommastes bei Unwetter etc).

Die Beklagte wandte die örtliche Unzuständigkeit des Gerichts ein; zuständig sei das Handelsgericht Wien. Zum Klagebegehren brachte sie im Wesentlichen vor, dass die Leitung spätestens 1966 errichtet worden sei und keine Pläne über die Errichtung der Freileitung mehr vorliegen. Die Beklagte habe auch keine Vertragsunterlagen mehr über die Herstellung des Stromnetzanschlusses des Grundstücks Nr. 949.

Die Errichtung sei jedoch sicher mit zumindest konkludenter Zustimmung der damaligen Grundeigentümer erfolgt. Somit sei eine Leitungsdienstbarkeit zugunsten der Rechtsvorgängerin der Beklagten begründet worden. Rechtsvorgängerin der Beklagten sei die K* G* mit ihrem Unternehmen D* I* J* (später „L*“) gewesen. Nunmehr sei die Beklagte als Gesamtrechtsnachfolgerin Dienstbarkeitsberechtigte. Dass die „Ausgliederung“ der D* I* zum Erlöschen allfälliger Servituten führe, habe der Gesetzgeber mit der von ihm getroffenen Regelung gerade vermeiden wollen. Die Rechtsfolge, dass unternehmensbezogene persönliche Dienstbarkeiten im Zuge von Umgründungsmaßnahmen nicht erlöschen, sei verallgemeinerungsfähig.

Der Kläger habe die Liegenschaft mit Übergabsvertrag vom 13.5.2014 erhalten, in dem festgehalten worden sei, dass das Übergabsobjekt mit allen Rechten und Pflichten übergeben werde, mit denen es die übergebende Partei besessen und benützt habe oder zu besitzen und benützen berechtigt gewesen sei. Die Grundstücke Nr. 948/2 und 948/4 habe der Kläger mit Kaufvertrag vom 12.10.2010 erworben. Darin sei festgehalten, dass die Liegenschaft wie besichtigt übergeben und übernommen werde.

Die Beklagte habe niemals beabsichtigt, den Mast auf dem Gemeindegrundstück Nr. 944/2 zu errichten, weil das maximale Spannfeld zwischen den Masten 30 m betragen dürfe und sich dies bei Errichtung des Mastes auf dem Gemeindegrundstück nicht ausgegangen wäre. Die Beklagte habe die Lage der Masten und die Grundstücksgrenzen stets gekannt.

Zwischen den Parteien bestehe ein zumindest schlüssig abgeschlossener Netznutzungsvertrag, weil der Kläger Energie über das Netz und den Netzanschluss der Beklagten beziehe und bezahle. Die Allgemeinen Bedingungen für den Zugang zum Verteilernetz seien öffentlich zugänglich, auch für den Kläger. Änderungen hätten nie die zitierten Bestimmungen betroffen. Der Kläger habe den Allgemeinen Bedingungen nie ausdrücklich widersprochen.

Die widmungsgemäße Verwendung des Grundstücks sei nicht unzumutbar beeinträchtigt. Eine Anpassung der Bebauung des Grundstücks sei möglich. Dagegen sei die vom Kläger vorgeschlagene Verkabelung oder Änderung der Leitungsführung in technischer und wirtschaftlicher Hinsicht nicht durchführbar. Die Masten werden auch von der O* und für die öffentliche Beleuchtung benutzt. Die Nutzung des Grundstücks Nr. 949 werde durch den Mast Nr. 2 nicht beeinträchtigt, weil aufgrund der Isolierung der Freileitung keine Sicherheitsbedenken bestehen. Die Grundstücke Nr. 948/2 und 948/4 werden derzeit als Wiese genutzt. Die Allgemeinen Bedingungen stellten auf die tatsächliche und nicht die zukünftige Nutzung ab.

Eine Ersitzung der Leitungsdienstbarkeit sei nicht ausgeschlossen. Es liege eine offenkundige Servitut vor, weil der Kläger sich bei gehöriger Sorgfalt bereits über die Nutzungsmöglichkeiten des Grundstücks informieren hätte müssen und das Vorhandensein der beiden Masten für ihn wahrnehmbar gewesen sei. Der Beklagten sei nicht anzulasten, wenn der Kläger erst bei der Neuvermessung von der Lage der Masten erfahren habe.

Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab; gleichzeitig verwarf es mit Beschluss die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten.

Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 7-14 wiedergegebenen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass eine unregelmäßige Servitut zugunsten der Beklagten vorliege. Eine Dienstbarkeit sei unregelmäßig, wenn der Berechtigte einer Grunddienstbarkeit nicht der jeweilige Eigentümer eines Grundstücks, sondern eine natürliche oder juristische Person sei. Dazu zählten etwa die Einräumung von Wegerechten zugunsten einer Gemeinde oder das Errichten und Nutzen von Rohrleitungen auf einer Liegenschaft durch eine juristische Person.

Grundsätzlich sei dafür auch eine Einverleibung im Grundbuch erforderlich. Bei offenkundigen Dienstbarkeiten sei dieser Grundsatz jedoch durchbrochen. Wer einen gültigen Titel zur Eintragung einer Servitut habe, sei auch ohne Verbücherung gegen Dritte geschützt, wenn man vom dienenden Grundstück aus Einrichtungen oder Vorgänge wahrnehmen könne, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen. Nach der Judikatur liege eine offenkundige Dienstbarkeit etwa bei einer von der Transformatorenstation im Gebäude auf einem Hang über eine Liegenschaft laufenden Freileitung vor. Daher sei auch im gegenständlichen Fall von einer offenkundigen Dienstbarkeit auszugehen, weil die Strommasten samt Freileitung für jeden erkennbar seien. Aus deren Beschaffenheit sei offensichtlich, dass es sich dabei um ein dauerhaft angelegtes Stromverteilernetz handle.

Dem Kläger seien die Masten samt Freileitung bekannt gewesen, weil er bereits als Kind dort gewohnt habe. Auch seine Rechtsvorgänger haben kein lastenfreies Eigentum erwerben können, weil auch sie die seit 1976 unverändert gebliebene Anlage haben wahrnehmen können. Dem könne auch nicht entgegen gehalten werden, dass dem Kläger bzw. seiner Mutter in den Kaufverträgen der jeweiligen Grundstücke Lastenfreiheit zugesichert worden sei, weil der Erwerber eine offenkundige Servitut nach der Rsp dennoch gegen sich gelten lassen müsse. Selbst wenn der Kläger nicht erkannt hätte, dass die Masten sich auf den Grundstücken befinden, wäre ihm vorwerfbar, keine Nachforschungen über die Grundstücksgrenzen und allfällige Servituten angestellt zu haben, weil der konkrete Standort der Masten in der Natur deutlich sichtbar sei.

Eine unregelmäßige Dienstbarkeit erlösche im Zweifel mit dem Tod des Berechtigten bzw mit dem Erlöschen der juristischen Person. Bei einer Abspaltung zur Aufnahme liege jedoch keine Beendigung vor, weil die Spaltung ohne Beendigung und ohne Abwicklung einen Fortbestand der übertragenden Gesellschaft durch Übertragung von Vermögensteilen auf eine übernehmende Kapitalgesellschaft im Wege der Gesamtrechtsnachfolge bewirke. Die Spaltungsvorschriften gehen §§ 485, 529 ABGB als leges speciales und leges posteriores vor, sodass eine eigenmächtige Übertragung einer persönlichen Servitut ausgeschlossen sei. Die bei einer Abspaltung zur Aufnahme zum übertragenden Vermögen gehörenden persönlichen Dienstbarkeiten könnten demnach mitübertragen werden und erlöschen nicht. Die Sacheinlage- und Einbringungsverträge zur Einbringung der D* I* J* erwähnten ausdrücklich die Einbringung aller bücherlichen und außerbücherlichen Servituten, Leitungsrechte, Fahr- und Wegerechte sowie sonstige Rechte zur Nutzung oder Benutzung auch von Liegenschaften. § 3 BGBl I 68/1999 sehe einen Rechtsübergang ex lege im Wege der Gesamtrechtsnachfolge der eingebrachten Betriebsteile vor. Die Ausgliederung sei auch unter Fortbestand der übertragenden Teilunternehmungen der K* G* durch Einbringung der Betriebsteile in die Beklagte erfolgt, sodass keine Beendigung einer moralischen Person iSd § 529 letzter Satz ABGB vorliege. Auch die Servitutsvereinbarungen zwischen der Rechtsvorgängerin der Beklagten und den damaligen Grundstückseigentümern seien auf die Beklagte ex lege übergegangen und somit nicht erloschen. Dies sei auch vor dem Hintergrund zu sehen, dass das Ziel der Servitutsvereinbarungen der dauerhafte Bestand der Strommasten und Freileitungen durch den jeweiligen Netzbetreiber gewesen sei, um Versorgungssicherheit zu gewährleisten.

Die Beklagte dürfe daher die Strommasten samt Freileitung auf den Grundstücken Nr. 948/2, 948/4 und 949 betreiben und könne weder zur Entfernung noch zur Unterlassung oder zur Änderung verpflichtet werden. Obwohl der Kläger das im Spruch angeführte Eventualbegehren nicht in sein Urteilsbegehren aufgenommen habe, sei darüber abzusprechen gewesen, weil dies im Rahmen der Klagserzählung explizit angeführt worden sei.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass der Klage stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben. In eventu wird beantragt, die Klage wegen örtlicher Unzuständigkeit zurückzuweisen.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Beweisrüge:

1.1. Bekämpft werden folgende Feststellungen:

„ Zum Zeitpunkt der Errichtung der gegenständlichen Strommasten und Leitungen war es üblich, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten hierfür nach Rücksprache und mit Zustimmung der jeweiligen Grundstückseigentümer auch Privatgrundstücke in Anspruch nahm. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten kam auch mit den damaligen Grundstückseigentümern der nunmehrigen Grundstücke Nr. 948/2, 948/4 und 949 überein, dass diese Grundstücke zur Errichtung der Masten und der Führung von Stromleitungen sowie dem dauerhaften Netzbetrieb verwendet werden dürfen. “

Stattdessen werden folgende Feststellungen begehrt:

„ Es kann nicht festgestellt werden, dass die Rechtsvorgängerin der beklagten Partei (K* G*) mit den Rechtsvorgängern des Klägers (Grundstückseigentümern) Verträge oder Vereinbarungen über die Errichtung und den Betrieb von Masten bzw. einer Stromleitung auf den Grundstücken GStNr. 948/2, 948/4 und 949, KG H* geschlossen hat. “

1.2. Das österreichische Zivilprozessrecht ist vom Grundsatz der freien Beweiswürdigung beherrscht. Das Gericht hat unter sorgfältiger Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung nach freier Überzeugung zu beurteilen, ob eine tatsächliche Angabe für wahr zu halten ist oder nicht (§ 272 Abs 1 ZPO). Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen aufgrund seiner Überzeugung entscheidet, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RS0043175). Allein der Umstand, dass die Beweisergebnisse auch andere als die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, kann noch nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (vgl Rechberger in Fasching/Konecny³ III/1 § 272 ZPO Rz 4ff; Klauser/Kodek, JN-ZPO 18 § 467 ZPO E 40/1; RES0000012).

1.3. Das Erstgericht hat auf S. 16 f des Ersturteils ausführlich und nachvollziehbar begründet, warum es zu den bekämpften Feststellungen gelangt ist. Dabei setzt es sich auch mit der Tatsache auseinander, dass es zur Errichtung der Strommasten im Jahr 1976 und allenfalls darüber getroffenen Vereinbarungen weder schriftliche Aufzeichnungen noch Zeitzeugen gibt. Die auf die Zeugenaussagen von Ing. A* P* und Q* und die allgemeine Lebenserfahrung gestützte Begründung, warum das Erstgericht von einer Vereinbarung zwischen den Rechtsvorgängern der Parteien ausging, ist einleuchtend. Dabei lässt das Erstgericht auch nicht außer Acht, dass die Zeugen nicht wissen (und nicht wissen können), ob damals mit den Grundeigentümern gesprochen wurde oder nicht. Beide bekräftigen jedoch, dass bei der Nutzung fremder Grundstücke immer Vereinbarungen mit den jeweiligen Eigentümern getroffen wurden und werden (siehe die Zeugenaussage von Ing. P*, ON 9.4, S. 7: „ Man wird nach meiner Einschätzung im Jahr 1976 nicht einfach eine Freileitung errichtet haben, ohne jemanden zu fragen .“; ähnlich der Zeuge Q*, ON 9.4, S. 9: „ Man hat aber nach Rücksprache und Zustimmung der Grundstückseigentümer immer schon fremde Grundstücke verwendet. “). Dies steht auch im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung.

Das Vorbringen des Berufungswerbers, dass seine Mutter bei den D* * Erkundigungen angestellt und erfahren habe, dass alle Masten der gegenständlichen Freileitung sich auf Gemeindegrund befänden, verstößt gegen das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO) und kann somit nicht berücksichtigt werden.

1.4. Eine Vereinbarung, dass die betreffenden Grundstücke zur Errichtung der Masten und der Führung von Stromleitungen sowie dem dauerhaften Netzbetrieb verwendet werden dürfen, setzt voraus, dass die Beteiligten wissen oder zumindest vermuten, dass die Masten auf den betreffenden Grundstücken errichtet werden. Daher ist bereits an dieser Stelle auf die Frage der Kenntnis der Beteiligten von der Positionierung der Masten auf den Grundstücken Nr. 948/2 und 949 einzugehen, wozu der Berufungswerber im Rahmen der Rechtsrüge einen sekundären Feststellungsmangel behauptet. Er begehrt die Feststellung, dass die Beklagte zumindest bis 2020 nicht gewusst habe, dass die beiden Masten auf den Grundstücken des Klägers positioniert seien, weil sie davon ausgegangen sei, dass diese auf öffentlichem Grund liegen.

Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers hat das Erstgericht sich mit den Beweisergebnissen zur Position der Masten und der Frage, wie genau die Beteiligten darüber informiert waren, eingehend auseinandergesetzt. Es hat entsprechend der Parteienvernehmung des Klägers (ON 9.4, S. 3) sowohl die Position der beiden Masten (ON 12, S. 8) als auch die Tatsache festgestellt, dass der Kläger erst bei der Vermessung im Jahr 2010 entdeckt hat, dass der Mast Nr. 1 auf dem Grundstück Nr. 948/2 steht (ON 12, S. 11).

Beweisergebnisse für die Feststellung, dass die Beklagte von einer Positionierung beider Masten auf öffentlichem Grund ausgegangen sei, existieren nicht. Wie auch das Erstgericht ausführt, kann man aus der Unkenntnis eines einzelnen Mitarbeiters der Beklagten, Q*, darüber, dass der Mast Nr. 1 sich auf Privatgrund befindet (ON 9.4, S. 10), nicht darauf schließen, dass auch die zuständigen Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Beklagten vor fast 50 Jahren dies nicht gewusst haben.

Darüber hinaus spricht der von der Beklagten stammende Plan (Beilage ./G) gegen die vom Kläger gewünschte Feststellung. Darauf sind beide Masten auf dem Grundstück Nr. 948/2 eingezeichnet. Somit kann die Beklagte nicht davon ausgegangen sein, dass Mast Nr. 1 auf öffentlichem Grund steht. Hinsichtlich Mast Nr. 2 war nur unklar, ob dieser sich auf GSt Nr. 948/2 oder GSt Nr. 949 befindet. Dass dieser sich auf Gemeindegrund befinde, glaubte auch der Kläger nie (ON 9.4, S. 3 f). Da der Mast Nr. 2 sich an der Grenze zwischen beiden Grundstücken befindet und der Kläger selbst einräumt, dass diese Grenze bis 2021 nicht genau vermessen und im Grenzkataster eingetragen war (ON 9.4, S. 3), ist natürlich anzunehmen, dass auch mit den Grundstückseigentümern von GSt. Nr. 949 gesprochen wurde, zumal die Stromleitung von Mast Nr. 2 zu ihrem Haus geführt werden sollte.

Dem Berufungswerber gelingt es somit nicht, stichhaltige Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erwecken.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Der Berufungswerber argumentiert, dass kein Besitzwille der Beklagten hinsichtlich einer Dienstbarkeit an der Liegenschaft des Klägers habe vorliegen können, weil sie davon ausgegangen sei, dass die gegenständlichen Strommasten sich auf Gemeindegrund befinden. Deswegen habe keine Servitut an den Liegenschaften des Klägers begründet werden können.

Mit dem Argument des fehlenden Besitzwillens der Beklagten entfernt sich der Berufungswerber vom festgestellten Sachverhalt, wonach die Masten und die darüber geführte Stromleitung im Einvernehmen mit den damaligen Eigentümern der drei Grundstücke errichtet wurden. Die Rechtsrüge ist in diesem Punkt nicht gesetzmäßig ausgeführt ( A. Kodek in Rechberger/Klicka , ZPO 5 § 471 Rz 16).

2.2. Als sekundären Feststellungsmangel rügt der Berufungswerber in diesem Zusammenhang, dass das Erstgericht aufgrund seiner Rechtsansicht, dass die Positionierung der Masten und das Wissen der Beteiligten darüber irrelevant sei, entscheidungswesentliche Feststellungen unterlassen habe.

Die gewünschte Feststellung, dass die Beklagte zumindest bis 2020 davon ausgegangen sei, dass beide Masten auf öffentlichem Grund liegen, widerspricht den getroffenen Feststellungen. Daher handelt es sich in Wahrheit um einen Teil der Beweisrüge, der bereits bei Punkt 1.3. und 1.4. behandelt wurde.

2.3. Eine offenkundige Dienstbarkeit liegt vor, wenn vom dienenden Grundstück aus bei einiger Aufmerksamkeit Einrichtungen oder Vorgänge wahrgenommen werden können, die das Bestehen einer Dienstbarkeit vermuten lassen, mag auch die Ersitzungszeit noch nicht abgelaufen sein (RS0034803; RS0011633). Der Erwerber einer Liegenschaft muss eine offenkundige Dienstbarkeit gegen sich gelten lassen, auch wenn sie nicht verbüchert ist (RS0034803 [T18]). Nachforschungen über die Richtigkeit des Grundbuchstandes sind vom Ersteher nur bei Vorliegen besonderer, nach den Umständen des Einzelfalles bezüglich ihrer Eignung, Zweifel in dieser Hinsicht zu hegen, zu beurteilender, vom Gegner zu beweisender Umstände zu verlangen (RS0034870). Solche Nachforschungspflichten bestehen ua dann nicht, wenn sich die wahrgenommene Einrichtung mit einer anderen (bekannten) Dienstbarkeit erklären lässt (1 Ob 188/17d; 1 Ob 32/21v immolex 2021/106 [ Hauswurz ]). Die Beweislast für das Vorliegen von Umständen, die eine Nachforschungspflicht des Erwerbers einer Liegenschaft auslösen, liegt bei demjenigen, der sich auf die offenkundige Dienstbarkeit beruft, somit bei der Beklagten.

Im vorliegenden Fall besteht kein Zweifel daran, dass die beiden Strommasten samt darüber verlaufender Freileitung und ihre Position in der Natur deutlich sichtbar sind. Dem Kläger, der Jahrzehnte seines Lebens im Haus auf GSt. Nr. 949 gewohnt hat, waren diese auch bekannt. Er beruft sich darauf, dass keine Offenkundigkeit vorliegen könne, weil nicht offenkundig gewesen sei, auf welchen Grundstücken sich die Masten befinden.

Hinsichtlich Mast Nr. 1 ging der Kläger bis zum Jahr 2010 davon aus, dass sich dieser auf öffentlichem Grund befinde. Wie plausibel diese Annahme war und ob er anlässlich des Kaufs des Grundstücks Nr. 948/2 Nachforschungen hätte anstellen müssen, kann dahingestellt bleiben. Der Kläger hat nämlich Nachforschungen angestellt, indem er das Grundstück im selben Jahr, in dem er es kaufte, vermessen ließ und dabei entdeckte, dass sich Mast Nr. 1 auf seinem Grund befand. Dadurch hat er einen allenfalls vorher bestehenden guten Glauben an die Positionierung des Mastes Nr. 1 außerhalb seines Grundes zerstört. Im Übrigen ist der Verlauf der Stromleitung über dieses Grundstück eindeutig offenkundig. An alldem ändert nichts, dass die vorige Eigentümerin des GSt. Nr. 948/2 ihm Lastenfreiheit zugesichert hat (RS0034803 [T4]).

Nach den Feststellungen des Erstgerichts liegt Mast Nr. 2 im Grenzbereich zwischen GSt Nr. 948/2 und 949. Gerade in einer solchen Situation, in der nicht klar ist, ob der Strommast sich noch auf dem eigenen Grund befindet oder nicht, besteht Anlass zu Nachforschungen über den genauen Verlauf der Grundgrenze. Daher wären sowohl die Mutter des Klägers als auch dieser selbst beim Erwerb des GSt. Nr. 949 zu Nachforschungen über die genaue Lage des Mastes verpflichtet gewesen. Andernfalls müssen sie das Leitungsrecht der Beklagten gegen sich gelten lassen. Daran ändert wiederum nichts, dass beiden von ihrem jeweiligen Rechtsvorgänger Lastenfreiheit zugesichert wurde (RS0034803 [T4]).

2.4. Das Erstgericht hat das Leitungsrecht der Beklagten zutreffend als unregelmäßige Dienstbarkeit iSd § 479 ABGB qualifiziert. Es handelt sich um eine Grunddienstbarkeit, die einer bestimmten natürlichen oder juristischen Person zusteht und damit als persönliche Dienstbarkeit ausgestaltet ist (vgl 7 Ob 551/86 JBl 1986, 644; 5 Ob 88/05k ecolex 2006/88 = MietSlg 57.043; RS0011539; Hofmann in Rummel , ABGB 3 § 479 Rz 1 mwN). Eine solche Dienstbarkeit kann auch zugunsten einer juristischen Person bestehen (RS0011562).

2.5. Der Berufungswerber bestreitet, dass die gegenständlichen Servituten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die Beklagte übergegangen sind. Daher sei eine allenfalls bestehende Dienstbarkeit erloschen.

Aus der Natur der unregelmäßigen Dienstbarkeit ergibt sich, dass die Bestimmungen über das Erlöschen der persönlichen Servitut anzuwenden sind ( Bittner in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 479 ABGB Rz 3 mwN). Gemäß § 529 ABGB erlischt eine persönliche Servitut mit dem Tod bzw der Beendigung der berechtigten Person. Dies gilt auch im vorliegenden Fall (vgl RS0011556); eine anderslautende Vereinbarung wurde weder behauptet noch festgestellt.

§ 3 Abs 1 BGBl I 1999/68 lautet auszugsweise: „ Die Einbringung des Vermögens der D* I* mit den Teilunternehmungen L*, T*, D* U* und V* G* als Sacheinlagen in Kapitalgesellschaften oder Personenhandelsgesellschaften, die im Eigentum der W* G* stehen, bewirkt den Rechtsübergang im Wege der Gesamtrechtsnachfolge. Dies erfaßt die eingebrachten Betriebsteile einschließlich aller dazugehörigen Rechte, Rechtsverhältnisse, Forderungen und Schulden, wie sie im Einbringungsvertrag umschrieben werden, und tritt mit der Eintragung der Übertragung des Betriebes oder Teilbetriebes in das Firmenbuch bei der aufnehmenden Gesellschaft ein. “

Wie das Erstgericht festgestellt hat, ist im Einbringungsvertrag vom 31.5.1999 ausdrücklich die Einbringung aller bücherlichen und außerbücherlichen Servituten, Leitungsrechte, Fahr- und Wegerechte sowie sonstige Rechte zur Nutzung oder Benutzung von ua Liegenschaften erwähnt. Damit sind diese von der gesetzlich angeordneten Gesamtrechtsnachfolge betroffen. Die Regelung ist ausreichend konkret, sodass kein Zweifel daran bestehen kann, dass auch die Dienstbarkeiten an den Liegenschaften des Klägers erfasst sind.

§ 3 Abs 1 BGBl I 1999/68 ist lex specialis zu den allgemeinen Bestimmungen über die Gesamtrechtsnachfolge bei Spaltungen. Daher kam es bei der Einbringung der Teilunternehmung L* in die Beklagte jedenfalls zu einer Gesamtrechtsnachfolge.

Ungeachtet dessen findet bei einer Spaltung zur Aufnahme gemäß § 1 Abs 2 Z 2 und § 17 SpaltG die Übertragung von Vermögensteilen auf eine übernehmende Kapitalgesellschaft im Wege einer gesetzlich angeordneten Gesamtrechtsnachfolge statt. Die Übertragung geschieht uno actu durch Eintragung in das Firmenbuch, sodass insb Sachenrechte ohne Setzung eines Modus und Verträge sowie sonstige Rechtsverhältnisse und Schulden ohne Zustimmung des Vertragspartners respektive Gläubigers übertragen werden können ( Kalss in Kalss , Verschmelzung – Spaltung – Umwandlung 3 § 1 SpaltG Rz 7 mwN; Brix in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 1 SpaltG Rz 46 mwN). Die Bestimmungen über die Gesamtrechtsnachfolge bei der Abspaltung zur Aufnahme gehen §§ 485, 529 ABGB vor, sodass die Übertragung von persönlichen Dienstbarkeiten auf die übernehmende Gesellschaft weder als unzulässige Eigenmacht iSd § 485 ABGB noch als Beendigung einer moralischen Person iSd § 529 ABGB zu qualifizieren ist (5 Ob 88/05k ecolex 2006/88 mwN; Merth/Spath in Schwimann/Kodek 5 § 485 ABGB Rz 4; Bittner in Fenyves/Kerschner/Vonkilch , Klang 3 § 485 ABGB Rz 3).

Bei der Spaltung zur Aufnahme ist ein Spaltungs- und Übernahmsvertrag zu erstellen (§ 17 Z 1 SpaltG), der die Inhaltserfordernisse des § 2 SpaltG erfüllen muss ( Brix in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 17 SpaltG Rz 14). Dies erfordert eine genaue Umschreibung und Zuordnung der betroffenen Vermögensteile (§ 2 Abs 1 Z 10 SpaltG). Der Spaltungsplan ist die Basis für den Spaltungsvorgang und damit die dauerhafte Rechtsgrundlage für die weiterhin bestehenden Folgerechtsbeziehungen und unter Umständen langdauernden Haftungsverhältnisse. Die Vermögensgegenstände müssen daher im Spaltungsplan individualisiert und abgegrenzt werden können, damit für den außenstehenden Gläubiger und Schuldner die notwendige Klarheit und Bestimmtheit erreicht wird (4 Ob 241/04a GesRZ 2005, 90). Ob Einzelangaben erforderlich sind oder ob Gruppenbildung möglich ist, hängt von den Umständen ab. Entscheidend ist, dass die betroffenen Vermögensteile eindeutig bestimmbar sind, sodass eine einwandfreie Zuordnung vorgenommen werden kann ( Brix in Straube/Ratka/Rauter , WK GmbHG § 2 SpaltG Rz 73, 85). Da 1999 der gesamte Teilbetrieb L* einschließlich sämtlicher Dienstbarkeiten übertragen wurde, bereitet die Zuordnung der Dienstbarkeiten auf den Liegenschaften des Klägers zu den zu übertragenden Vermögenswerten keine Schwierigkeiten. Dass die Dienstbarkeiten auf den Grundstücken des Klägers nicht explizit erwähnt wurden, konnte daher deren Übergang auf die Beklagte nicht verhindern.

Das Argument des Berufungswerbers, dass die Umgründungen 2005 und 2011 nicht zu einer Gesamtrechtsnachfolge der Beklagten geführt hätten, widerspricht den Feststellungen des Erstgerichts, dass die Beklagte seit 1999 unverändert Eigentümerin des Stromverteilnetzes ist und das Stromverteilernetz bei den nachfolgenden Umgründungen nie aus dem Unternehmen mit der FN ** abgespalten wurde. Nach dem Firmenbuch wurde im Jahr 2005 der Teilbetrieb „Netzmanagement“ zur Aufnahme in die G* M* GmbH (FN **) gemäß Spaltungs- und Übergabsvertrag vom 19.9.2005 abgespalten. Im Jahr 2011 erfolgte wiederum die Verschmelzung der Beklagten als übernehmende Gesellschaft mit der G* M* GmbH (FN **) als übertragende Gesellschaft mit Generalversammlungsbeschluss vom 24.1.2011. Eine Übertragung des Stromverteilernetzes erfolgte dabei nicht. Selbst wenn das Stromverteilernetz 2005 mitübertragen worden wäre, wäre es jedoch mit der Verschmelzung 2011 ins Eigentum der Beklagten „zurückgekehrt“ und damit auch die Dienstbarkeiten an den Grundstücken des Klägers.

2.6. Da eine offenkundige Dienstbarkeit zugunsten der Beklagten vorliegt, ist diese berechtigt, die beiden gegenständlichen Strommasten und die Freileitung auf den Grundstücken im Eigentum des Klägers zu betreiben. Daher ist nicht mehr auf die Frage einzugehen, ob auch eine vertragliche Verpflichtung des Klägers aus dem Netznutzungsvertrag mit der Beklagten zur Duldung der Leitung besteht. Das angefochtene Urteil war daher zur Gänze zu bestätigen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO. Eine Umsatzsteuer wurde von der Beklagten nicht verzeichnet und war daher nicht zuzusprechen.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands orientiert sich an der Bewertung durch den Kläger.

Die ordentliche Revision war gemäß § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen, weil keine erhebliche Rechtsfrage im Sinne dieser Bestimmung zu lösen war.