Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Sprengelrichterin Dr. in Maier und den KR DI Viehauser, Msc, in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. Ing. Mag. A* B* und 2. C* B*-D* , beide wohnhaft in **, beide vertreten durch Dr. Werner Heißig, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei G* H* GmbH , FN **, **, vertreten durch Mag. Peter Rezar, Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 90.670,60 s.A., über die Berufung der klagenden Parteien gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 15.12.2022, 48 Cg 4/22f-17, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die klagenden Parteien sind zur ungeteilten Hand schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 3.580,06 (darin EUR 596,68 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu Handen des Beklagtenvertreters zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Mit Kaufvertrag vom 18.12.2018 erwarben die Kläger von der Beklagten die von dieser zu errichtende Dachgeschosswohnung in ** Top 8 um einen Kaufpreis von EUR 800.000,--. Die Übergabe der Wohnung fand Anfang 2020 statt.
Die Kläger begehrten die Zahlung von EUR 90.670,60 s.A. und brachten dazu vor, dass ihnen die Beklagte eine Wohnnutzfläche von 163,61 m² zugesagt habe. Diese Wohnungsgröße scheine auch in den Plänen und im Nutzwertgutachten auf und werde auch der Bemessung der monatlichen Wohnbeiträge zugrunde gelegt. Grundlage für die Kalkulation und letztlich die Kaufentscheidung der Kläger sei ein Quadratmeterpreis von EUR 4.900,-- zuzüglich Nebenkosten gewesen. Die Wohnung sei dann von der Beklagten errichtet und Anfang 2020 übergeben worden. Die Bauführung sei in vielerlei Hinsicht mangelhaft erfolgt, sodass bis heute Mängelbehebungsarbeiten notwendig seien. Eine Vermessung im März 2021 habe eine tatsächliche Nutzfläche von nur 146,12 m² ergeben. Der Größenunterschied sei nicht mit freiem Auge erkennbar. Ausgehend vom kaufentscheidenden Quadratmeterpreis von EUR 4.900,-- errechne sich eine Überzahlung der Kläger von EUR 85.700,--. Die anteilig für diesen Betrag gezahlte Grunderwerbsteuer und Eintragungsgebühr betrage EUR 3.942,20, die anteiligen Vertragserrichtungskosten EUR 1.028,40.
Da die Kläger am Erwerb des gesamten oberen Dachgeschosses interessiert gewesen seien, habe die Beklagte die Wohnung umgeplant. Vertragsgegenstand sei die neu geplante Wohnung gewesen. Die Kläger haben bei der Grundrissgestaltung und der Ausstattung ihre Wünsche äußern können. Sie haben wie vereinbart an der Planung und Auswahl der Ausstattung mitgewirkt und weder Zusatzaufträge erteilt noch Sonderwünsche geäußert. Es sei keine Vereinbarung über Zusatzleistungen geschlossen worden.
Es bestehe keine Gegenforderung der Beklagten. Sämtliche Umbauten hätten dem vorgelegten Plan entsprochen. Es sei unrealistisch, dass die Beklagte ihr tatsächlich zustehende Mehrkosten bislang kein einziges Mal angesprochen oder in Rechnung gestellt habe. Die von ihr vorgelegte Rechnung sei eine interne Verrechnung der Beklagten als alleinige Gesellschafterin der G* I* GmbH, welche die Rechnung ausgestellt habe. Den Klägern sei eine entsprechende Rechnung nie übermittelt worden. Somit wäre die behauptete Gegenforderung auch nicht fällig.
Die Errichtung von zwei Badezimmern sei von Anfang an vorgesehen gewesen. Der verrechnete Parkettboden sei nicht geliefert worden, der tatsächlich eingebaute Parkettboden sei günstiger. Die Errichtung eines Kamins, der Konsolen für die Befestigung der Außenmarkise samt Stromanschluss, die Heizanlagen und die Markisetten seien in der Ausstattungsbeschreibung enthalten gewesen. Der Austausch einer Schiebetür, des Terrassengeländers sowie des Terrassenbelags und die Erneuerung der Stromleitungen im Außenbereich seien im Rahmen der Gewährleistung erfolgt. Der Rauchfangkehrerausstieg habe im Rahmen der Terrassengestaltung hergestellt werden müssen. Die Küchenlüftung sei nicht durch die Beklagte hergestellt worden.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
1. Zur Beweisrüge:
Die von der Berufung gegen die Richtigkeit der Feststellungen des Erstgerichts vorgebrachten Bedenken vermögen nicht zu überzeugen.
1.1. Bekämpft werden folgende Feststellungen:
„ Zu diesem Zeitpunkt befand sich der Dachboden noch im Zustand eines Rohdachbodens ohne Brandabschottungen und ohne Wände und wusste Ing. J* nicht, wo Wände und wo allenfalls Vorsatzschalen errichtet werden und welche Größe die herzustellende Wohnung letztendlich haben wird. Aus diesem Grund war es ihm wichtig einen Pauschalpreis und nicht einen Quadratmeterpreis für die Wohnung zu vereinbaren. “
Begehrt wird stattdessen die Feststellung, „ dass die Terrassen und das Dach bereits errichtet waren und die Gaupen zum Teil fertiggestellt waren, die Fenster jedoch noch nicht montiert, weiters dass die Außenhaut des Dachbodens bereits hergestellt und die Kubaturen des Dachgeschossausbaues bereits bekannt waren, jedoch noch kein Innenausbau erfolgt ist, sowie dass zum damaligen Zeitpunkt sehr wohl die erzielbare Nutzfläche der beklagten Partei bekannt war, und dass zwischen den Streitteilen die Wohnungsgröße ausdrücklich vereinbart war und die beklagte Partei tatsächlich eine um rund 18 m² kleinere Wohnung errichtet hat .“
Die von den Klägern gewünschte Feststellung präzisiert den vom Erstgericht richtig verwendeten und im konkreten Fall auch umschriebenen Begriff „Rohdachboden“. Ohne Festlegung beispielsweise wo welche Wände errichtet werden, konnte die Nutzfläche, die dann das entsprechend den Wünschen der Kläger zu errichtende Objekt Top 8 haben wird, aber noch nicht festgestanden haben.
Die im Kaufvertrag genannte „unverbürgte Wohnungsfläche von rund 163,61 m²“ ergab sich aus dem Plan des Inneneinrichters des Erstklägers, den dieser um eine Planung gebeten hatte, wie die gewünschte größere, sich über zwei Ebenen erstreckende Wohnung ausschauen könnte (siehe die Aussage des Erstklägers auf Seiten 2 f in ON 13). Dieser Plan des Inneneinrichters enthält zwar Maßangaben, die aber offenbar nicht ganz präzise sind (etwa wird die Größe eines Zimmers mit exakt 18 m² angegeben und die eines anderen Zimmers mit exakt 14,5 m²). Diese Größenangaben wurden dann trotzdem einfach in den Kaufvertrag übernommen, allerdings nach den Feststellungen ohne jede weitere Überprüfung. Die Beklagte hat, wie man den Plänen entnehmen kann, die Wohnung so hergestellt, wie vom Inneneinrichter der Kläger geplant und von diesen offenbar gewünscht (siehe den Plan der Vermessung F*). Es ist aber überzeugend, wenn das Erstgericht in diesem Zusammenhang feststellt, dass die Fläche der Wohnung zwischen den Streitteilen nicht besprochen wurde und die Beklagte den Klägern eine bestimmte Größe der Wohnung nicht zusagte (S 5 des Ersturteils). Dies entspricht sogar der Aussage des Erstklägers (S 4 in ON 13). Die Feststellungen des Erstgerichtes sind daher richtig.
Der Beklagte wandte im Wesentlichen ein, dass der Verkauf der Wohnung Top 8 mit einer unverbürgten Wohnnutzfläche von etwa 163,61 m² zu einem pauschalen Kaufpreis von EUR 800.000,-- vereinbart gewesen sei. Die Kläger haben das Objekt in einer frühen Planungsphase erworben. Da nur die voraussichtliche Nutzfläche und ein Pauschalpreis vereinbart worden seien, gebe es keine Gewährleistung für die Wohnungsgröße. Diese sei zudem nur ein preisbestimmendes Merkmal unter vielen. Eine Preisanpassung auf der Grundlage des Quadratmeterpreises könne nur begehrt werden, wenn dieser nachweislich Kalkulationsgrundlage gewesen sei. Das sei hier nicht der Fall gewesen. Sollte ein Mangel vorliegen, handle es sich um einen offenkundigen Mangel, der sofort ins Auge steche, weil der Erstkläger bei der Errichtung der Wohnung vor Ort gewesen sei und Arbeiten in seinem Auftrag vorgenommen worden seien.
Nach Abschluss des Kaufvertrags haben die Kläger im Rahmen der Herstellung zahlreiche Sonderwünsche geäußert und zahlreiche Zusatzleistungen gewünscht, welche zu Änderungen im Badezimmer, am Parkettboden, am Kamin, an der Markise, an Türen und Wänden, an der Terrasse, am Rauchfangkehrerausstieg, an den Strominstallationen, an der Heizung, im ersten Dachgeschoss und an der Küchenlüftung geführt haben. Die Beklagte habe Zusatzleistungen im Umfang von EUR 144.755,59 erbracht. Diese Leistungen seien bislang nicht an die Kläger fakturiert worden und werden nun als Gegenforderung eingewendet.
Im Auftrag der Kläger seien zusätzliche Rohrleitungen in der Wohnung verlegt worden, was den Einbau umfangreicher Vorsatzschalungen erforderlich gemacht habe. Die verminderte Wohnfläche sei auf die Sonderwünsche und Umbauersuchen der Kläger zurückzuführen.
Mit dem angefochtenen Urteil wies das Erstgericht die Klage ab.
Es traf dazu neben dem eingangs bereits zusammengefasst wiedergegebenen Sachverhalt die auf den Urteilsseiten 3-7 wiedergegebenen Feststellungen, auf die verwiesen wird.
Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, dass zwischen den Streitteilen ein Kaufvertrag über die von der Beklagten zu errichtende Dachgeschosswohnung zustande gekommen sei. Die Kläger machten eine Preisminderung im Rahmen der Gewährleistung geltend. Eine Leistung sei nur dann mangelhaft iSd § 922 ABGB, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem Vertragsinhalt zurückbleibe. Der geschuldete Vertragsgegenstand werde durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt. Da eine bestimmte Größe einer Wohnung keine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft sei, sei zu prüfen, ob die Wohnungsgröße ausdrücklich oder stillschweigend zugesichert worden sei.
Auszugehen sei dabei vom Wortsinn der Vereinbarung. Im Vertragstext sei von einer „unverbürgten Wohnfläche von rund 163,61 m²“ die Rede. Aus dieser Formulierung gehe eindeutig hervor, dass die Beklagte gerade nicht für eine bestimmte Wohnnutzfläche habe einstehen wollen und dass es hinsichtlich der Fläche zu Abweichungen kommen könne. Daraus ergebe sich, dass die Beklagte trotz der Angabe dieser Größe in den Plänen und im Nutzwertgutachten im Zusammenschau mit der Formulierung im Vertragstext diese Wohnnutzfläche nicht verbindlich zugesagt habe. Dies ergebe sich aus der Wendung „unverbürgte Wohnnutzfläche“. Den Klägern sei zu keinem Zeitpunkt eine bestimmte Wohnnutzfläche zugesagt worden, sondern zwischen den Streitteilen sei ein Pauschalpreis vereinbart worden. Zum damaligen Zeitpunkt sei die Wohnung noch gar nicht hergestellt gewesen und es habe nicht im Detail festgestanden, wo Vorsatzschalen verbaut werden. Schließlich seien die besonderen Umstände des Kaufvertrags zu berücksichtigen, dass die Beklagte die Wohnung de facto nach den Vorgaben der Kläger und der auf die Wünsche der Kläger zurückgehenden Ausstattungsbeschreibung errichtet habe. Es möge sein, dass die Kläger für sich zu Vergleichszwecken den Quadratmeterpreis errechneten und ihn intern als Entscheidungsgrundlage heranzogen, jedoch haben sie dies der Beklagten nie zu erkennen gegeben. Die Beklagte habe daher nicht wissen können, dass die Größe der Wohnung für die Kläger eine besondere Bedeutung habe.
Im Ergebnis sei daher die Ausführung der Wohnung nach den Vorgaben der Kläger vereinbart worden, es sei aber keine bestimmte Wohnungsgröße vertraglich zugesichert worden. Die Tatsache, dass die Wohnung eine Wohnnutzfläche von 146 m² aufweist, stelle somit keine Abweichung von der vertraglichen Vereinbarung und keinen Mangel dar. Da die Kläger sich nicht erfolgreich auf Gewährleistung oder Schadenersatz statt Gewährleistung stützen können und das Klagebegehren abzuweisen sei, sei die Berechtigung der Gegenforderung nicht mehr zu prüfen.
Dagegen richtet sich die Berufung der Kläger wegen unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass der Klage zur Gänze stattgegeben werde. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Beklagte beantragt, der Berufung keine Folge zu geben.
1.2. Weiters werden folgende Feststellungen bekämpft:
„ Der Grund dafür, dass die Fläche der Wohnung tatsächlich geringer ist als in den ursprünglichen Plänen angegeben, liegt einerseits darin, dass bereits durch die Errichtung des Bodenaufbaus bei einer Dachgeschosswohnung mit schrägen Wänden Wohnfläche verloren geht und andererseits an den errichteten Vorsatzschalen sowie dem Stiegenaufgang. “
Begehrt wird stattdessen die Feststellung, „ dass der Grund dafür, dass die Fläche der Wohnung tatsächlich geringer ist als in den Plänen, nicht darin gelegen ist, dass durch die Errichtung des Bodenaufbaues, durch Vorsatzschalen und den Stiegenaufgang Wohnflächen verloren gegangen sind, sondern dass sowohl in den Bauplänen als auch im Nutzwertgutachten unrichtige (nämlich zu große) Maße angenommen wurden. “
Dass in den Plänen des Inneneinrichters des Erstklägers die Stiegenaufgänge nicht berücksichtigt wurden, erkennt man schon durch einen Vergleich seiner Pläne mit denen der Vermessung F*. Es stimmt daher, wie die Kläger meinen, dass die Angaben zur Wohn-Nutzfläche in den Bauplänen und im Nutzwert-Gutachten unrichtig sind. Allerdings übergehen sie, dass diese Pläne nicht von der Beklagten stammen, sondern allein im Auftrag des Erstklägers erstellt wurden, und sie die Beklagte dem Kaufvertrag ausdrücklich nur „unverbürgt“ zugrundegelegt hat.
1.3. Bekämpft wird auch folgende Feststellung:
„ Mit Rechnung vom 8.3.2021 machte die G* I* GmbH gegenüber der beklagten Partei eine Forderung in Höhe von EUR 144.755,59 für Sonderwünsche und Änderungen in der Wohnung Top 8 geltend. “
Stattdessen begehren die Berufungswerber die Feststellung, „ dass es sich dabei überwiegend um Herstellungskosten der Dachgeschosswohnung entsprechend dem Kaufvertrag gehandelt hat beziehungsweise um die Durchführung von Gewährleistungsarbeiten und dass die Kläger keine kostenpflichtigen Zusatzaufträge erteilt haben. “
Mit der bekämpften Feststellung wird aber nur die in Beilage ./3 enthaltene Formulierung „Sonderwünsche und Änderungen Wohnung Top 8“ in der Überschrift der Rechnung wiedergegeben. Ob es sich tatsächlich um Sonderwünsche gehandelt hat oder nicht, sagt diese Feststellung nicht aus. Mit den Fragen, ob die Kläger der Beklagten tatsächlich Zusatzaufträge erteilt haben, wenn ja in welchem Umfang, und ob die Gegenforderung berechtigt ist, hat sich das Erstgericht nicht auseinandergesetzt und demgemäß dazu auch nichts festgestellt. Solche Feststellungen waren auch nicht notwendig, weil das Klagebegehren (wie bei der Behandlung der Rechtsrüge noch gezeigt wird) zu Recht abgewiesen wurde. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen des Erstgerichts und legt sie seiner rechtlichen Beurteilung zugrunde.
2. Zur Rechtsrüge:
2.1. Dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag in Wahrheit ein Bauträgervertrag iSd § 1 BTVG ist, behaupten die Berufungswerber erstmals im Berufungsverfahren. Dieses neue rechtliche Vorbringen ist nur dann zulässig und verstößt nur dann nicht gegen das Neuerungsverbot, wenn es sich dabei nur um einen neuen rechtlichen Gesichtspunkt ohne neues Tatsachenvorbringen handelt (RS0016473).
Ein Bauträgervertrag ist ein Vertrag über den Erwerb des Eigentums, des Wohnungseigentums, des Baurechts, des Bestandrechts oder eines sonstigen Nutzungsrechts einschließlich Leasings an zu errichtenden oder durchgreifend zu erneuernden Gebäuden, Wohnungen oder Geschäftsräumen (§ 2 Abs 1 BTVG). Gemäß § 1 BTVG gilt dieses Gesetz für Bauträgerverträge, bei denen der Erwerber vor der Fertigstellung vereinbarungsgemäß Zahlungen von mehr als 150 Euro pro Quadratmeter Nutzfläche (§ 2 Abs. 7 und § 7 WEG 2002) an den Bauträger oder an Dritte entrichten muss. Dies haben die Kläger auch vorgebracht (Seite 2 in ON 7). § 4 Abs 1 BTVG sieht zwingende Mindestanforderungen an den Inhalt eines Bauträgervertrags vor, deren Fehlen je nach Vertragsbestandteil absolute oder relative Nichtigkeit nach sich zieht (8 Ob 113/04g wobl 2006/14 [ Pittl ]).
Auf eine hier, wenn überhaupt, jedenfalls nur relative Nichtigkeit des Vertrags mit der Beklagten haben sich die Kläger aber nicht berufen, sodass sich eine weitere Auseinandersetzung mit § 4 BTVG erübrigt.
2.2. Die Berufungswerber rügen als sekundäre Feststellungsmängel das Unterlassen der Feststellung, dass sämtliche dem Vertrag angeschlossene Pläne die Wohnungsgröße von 163,61 m² ausweisen, diese Größe auch in den vor Vertragsunterfertigung übergebenen Plänen aufscheint und die Kläger nach Treu und Glauben davon ausgehen mussten, dass eine Wohnung in dieser Größe errichtet wird, sodass die Fläche der Wohnung weder vor noch im Zuge der Vertragsunterfertigung besprochen wurde.
Das Erstgericht hat aber ohnehin festgestellt, dass im Kaufvertrag die „unverbürgte Wohn-Nutzfläche“ mit „rund 163,61 m²“ angegeben ist, sowie dass dem Kaufvertrag das Nutzwert-Gutachten (mit der Angabe einer Nutzfläche von 168,61 m² inklusive Loggia) und die Ausstattungsbeschreibung (mit der Angabe einer Nutzfläche von 163,61 m²) angeschlossen waren (S 5 und 6 des Ersturteils).
Unbestritten geblieben ist die Feststellung, dass die Streitteile weder vor noch bei der Unterfertigung des Vertrages über die Größe der Wohnung gesprochen haben und dass die Beklagte den Klägern auch keine bestimmte Fläche (Größe) der Wohnung zugesagt hat. Ob die Kläger auf Grund der zitierten Unterlagen und der Angabe einer Wohnungsgröße von 163,61 m² im Vertrag, wie die Berufungswerber meinen, nach Treu und Glauben davon ausgehen konnten oder gar mussten, dass eine Wohnung in dieser Größe errichtet wird, ist kein Gegenstand einer Feststellung, sondern eine Rechtsfrage. Diese Frage ist mit nein zu beantworten: Die Angabe im Vertrag folgt ausschließlich der Berechnung des Inneneinrichters des Erstklägers, dessen Maßangaben von der Beklagten weder überprüft noch zugesagt wurden. Bedenkt man, dass die Beklagte eine Wohnungsgröße nicht zugesagt hat, ja dass die Streitteile über die Größe der Wohnung gar nicht gesprochen haben, und dass im Vertrag ausdrücklich von einer „unverbürgten Wohn-Nutzfläche von rund 163,61 m²“ die Rede ist, dann konnten die Kläger keineswegs davon ausgehen, dass ihnen eine Wohnungsgröße von 163,61 m² (oder höchstens geringfügig darunter) zugesagt worden ist. Wenn sie eine bestimmte Wohnungsgröße vereinbaren hätten wollen, hätten sie das zur Sprache bringen und abklären müssen, ob die Beklagte willens und bereit ist, die Richtigkeit der Angaben in einem allein von den Klägern eingeholten Plan zu garantieren. Ohne irgendwelche Gespräche oder Vereinbarungen dazu bedeutet die Angabe einer bloß „unverbürgten“ Wohn-Nutzfläche im Kaufvertrag, dass die Beklagte zwar die Herstellung der Wohnung entsprechend dem Plan der Kläger zusichert, aber keineswegs eine bestimmte Wohnungsgröße bzw. eine bestimmte Nutzfläche.
2.3. Dass der Kaufvertrag über Auftrag der Beklagten formuliert worden sei, ist in erster Instanz nicht vorgebracht worden. Daher verstößt dieses neue Tatsachenvorbringen gegen das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO). Im Übrigen wäre das auch unerheblich, weil der Kaufvertrag unmissverständlich von der „unverbürgten Wohnnutzfläche“ spricht.
2.4. Auch der Rechtsrüge wird somit ein Erfolg versagt. Das angefochtene Urteil ist daher zur Gänze zu bestätigen.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.
4. Die ordentliche Revision ist mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.
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