33R85/22w – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Teilwiderspruchs gegen die Marke AT 313746 über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 2.5.2022, WM 114/2021-3, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahin abgeändert, dass sie lautet:

«Dem Widerspruch gegen die Marke AT 313746 wird teilweise Folge gegeben und die Registrierung in Bezug auf die Waren der Klasse 29 „Milch, Milchprodukte“ mit Wirksamkeit vom Zeitpunkt der Registrierung aufgehoben.

Im restlichen Umfang (Waren der Klasse 29 Fleischextrakte; Speiseöle und -fette; Fleisch; Fisch; frisches Geflügel; verarbeitetes Geflügel; Wild; Obstsalat; geschältes Gemüse; verarbeitetes Gemüse; geschnittenes Gemüse; Gemüse-Hauptgänge; Gemüse [konserviert]; zubereitete Gemüseprodukte; Gemüsekonserven [Dosen]; zubereitetes Obst; getrocknetes Obst; konserviertes Obst; eingelegtes Obst; glasiertes Obst; Konfitüren; Gallerten und Gelees, Konfitüren, Kompotte, Frucht- und Gemüse-aufstriche; Kompotte; Eier; Suppen und Brühen, Fleischextrakte; essbare Samenkörner; verarbeitete Samenkörner) wird der Widerspruch abgewiesen.»

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Marken gegenüber:

Die Antragstellerin brachte in ihrem Teilwiderspruch vor, zwischen der jüngeren Marke und der älteren Marke sowie den angegebenen Waren beider Marken in der Klasse 29 bestehe Verwechslungsgefahr.

Die Antragsgegnerin beantragte die Abweisung des Widerspruchs und bestritt die Verwechslungsgefahr, zumal es sich bei der jüngeren Marke um eine Gewährleistungsmarke, bei der älteren Marke hingegen um eine Individualmarke handle.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung dem Widerspruch statt und hob die Registrierung der jüngeren Marke hinsichtlich der angegebenen Waren der Klasse 29 auf. Sie bejahte die Ähnlichkeit sowohl der Marken als auch der Waren. In beiden Fällen handle es sich um Grundnahrungsmittel mit gleichem Herstellungs- und Vertriebsort. Die Waren stünden in einem Ergänzungsverhältnis; ihre Zielgruppe sei ident.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, den Beschluss abzuändern und den Widerspruch abzuweisen. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Antragsgegnerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

1. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.

1.1. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (EuGH C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 397 ff mwN).

Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Unterscheidungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon, Rz 17).

Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht 4 111 mwN). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Als relevante Faktoren kommen die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrem Verwendungszweck, ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (4 Ob 18/02d, opus one; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner aaO 117 mwN bei FN 108).

Waren ergänzen einander, wenn zwischen ihnen ein enger Zusammenhang besteht, weil die eine Ware für die Verwendung der anderen unverzichtbar oder bedeutsam ist, sodass der Verbraucher annehmen könnte, die Herstellung beider Waren liege in der Verantwortung desselben Unternehmers (funktionelle Komplementarität; RW00000890).

1.2. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher aaO § 10 Rz 416 mwN; Koppensteiner aaO 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).

1.3. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779; Koppensteiner aaO 116). Für die Ähnlichkeitsprüfung ist damit insbesondere auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]; C 251/95, Sabel/Puma).

1.4. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Klang, Bild oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp, ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) .

Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson ; Om 6/11, revölution ; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro ; Om 9/04, McCruise ). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken ).

1.5. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv ; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ; 4 Ob 199/18w, Granny‘s ; RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr aber nur dann, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack Jones ; RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RS0079033 [T26]).

2.1. In rechtlicher Hinsicht zieht die Antragsgegnerin zunächst in Zweifel, dass zwischen einer Gewährleistungsmarke wie der ihren und einer Individualmarke wie jener der Antragstellerin überhaupt die Gefahr einer Verwechslung möglich ist. Dem ist entgegenzuhalten: Soweit im VI. Abschnitt des MSchG keine gesonderten Bestimmungen bestehen, sind dessen Vorschriften auch auf Gewährleistungsmarken anzuwenden(§ 63a Abs 6 leg cit). Sonderbestimmungen über das Widerspruchsverfahren nach §§ 29a ff MSchG finden sich im VI. Abschnitt nicht, sodass hier eine Differenzierung zwischen den Markentypen nicht geboten ist.

Die von der Antragstellerin zitierte Entscheidung 30 W (pat) 511/20 des deutschen Bundespatentgerichts stützt ihren Standpunkt nicht. Gegenstand dieser Entscheidung war die Frage der rechtserhaltenden Benutzung der dortigen Marke und nicht, ob grundsätzlich eine Verwechslungsgefahr zwischen Individual- und Gewährleistungsmarken gegeben sein kann.

Zentrale Frage in der weiters zitierten Entscheidung C 689/15, Gözze, war, ob die Nutzung einer Individualmarke als Gütezeichen rechtserhaltend ist. Diese Frage stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht, wurde doch die ältere Marke selbst nach den Prozessbehauptungen der Antragsgegnerin nicht als Gütezeichen verwendet.

Die Verwechslungsgefahr ist somit zu prüfen und auch teilweise gegeben.

2.2. Das Rekursgericht teilt die Einschätzung der Rechtsabteilung, dass die Unterscheidungskraft der älteren Marke nur durchschnittlich ist.

Die ältere Marke fand – wenngleich nur in der Einzahl „Genussland“ – Aufnahme in die jüngere Marke. Der Unterschied zwischen Singular und Plural tritt dabei klanglich, bildlich und bedeutungsmäßig völlig in den Hintergrund (vgl OLG Wien, 33 R 108/20z, Smoking/SmoKings ). Warum der Singular „Genussland“ ausgerechnet auf das Bundesland Oberösterreich hinweisen soll, wie die Antragsgegnerin vermeint, erschließt sich dem Rekursgericht nicht, zumal die angefochtene Marke keinen spezifischen Hinweis auf gerade dieses Bundesland enthält. Die bloß stilisierte Wiedergabe eines Kruges mit grün-weißem Streifenmuster führt beim Durchschnittsverbraucher nicht automatisch, jedenfalls aber nicht bei bloß flüchtiger Wahrnehmung, zu einer Assoziation mit der „Gmundner Keramik“ und damit mit Oberösterreich. Die Bezeichnung „Genussland“ wiederum wird auch im Zusammenhang mit anderen Bundesländern (zB Kärnten, www.genusslandkaernten.at/) und Regionen (wie Südtirol, www.genusslandsuedtirol.it) verwendet und erlaubt damit ebenfalls keine ausschließliche Zuordnung zur Antragsgegnerin.

Der Wortbestandteil erweist sich einerseits durch seine Ausführung in roter Farbe, andererseits durch seine Größe in Relation zu den Bildbestandteilen als zumindest gleichwertiger Teil der jüngeren Wortbildmarke. Jedenfalls kann keine Rede davon sein, dass dem übernommenen Zeichen eine bloß untergeordnete Rolle innerhalb der jüngeren Marke zukomme.

Selbst wenn die Marken einerseits aufgrund der Ausgestaltung der älteren Marke als reine Wortmarke, der jüngeren Marke hingegen als Wortbildmarke und andererseits aufgrund der Verwendung des Wortes „Genussland“ einmal in der Ein- und einmal in der Mehrzahl nicht unmittelbar verwechselt werden, besteht jedenfalls insoweit mittelbare Verwechslungsgefahr, als die beteiligten Verkehrskreise die jüngere Marke als bloße Abwandlung oder Weiterentwicklung der älteren empfinden werden (vgl Schumacher aaO Rz 383).

Zusammengefasst hat daher die Rechtsabteilung die Verwechslungsgefahr der Marken zutreffend bejaht.

2.3. Die Antragstellerin behauptet die Benutzung der älteren Marke nur für Käse. Dieser fällt unter die Warengruppe „Milchprodukte“, für welche die jüngere Marke eingetragen ist. Insoweit liegt also Warenidentität vor. Auch zur Ware „Milch“ besteht ein ausreichend enger Zusammenhang, sodass auch dafür die markenrechtlich relevante Warenähnlichkeit zu bejahen ist.

Hinsichtlich der Waren „Milch“ und „Milchprodukte“ erfolgte die Aufhebung der Registrierung durch die Rechtsabteilung somit zu Recht, sodass die angefochtene Entscheidung in diesem Punkt zu bestätigen ist.

2.4. Anders verhält es sich hingegen mit den übrigen Waren der Klasse 29: Deren einzige Gemeinsamkeit mit Käse besteht darin, dass es sich durchwegs um Lebensmittel handelt. Dass im Einzelfall Käse gemeinsam mit Fleisch, Gemüse oder Obst (zB Weintrauben) konsumiert wird, schafft jedoch noch keine typische Verknüpfung, die eine ausreichende Ähnlichkeit begründen würde. Dazu fehlt es an der Unverzichtbarkeit der gemeinsamen Verwendung (OLG Wien, 133 R 132/17k, Giusto/Gusto ).

Auch der Umstand, dass sämtliche Waren im Lebensmittel(einzel)handel vertrieben werden, ist kein maßgebliches Kriterium: Der Verbraucher ist gewohnt, Waren deshalb nicht automatisch dieselbe Herkunft zuzuschreiben (vgl C 104/05 P, Emidio Tucci/Emilio Pucci ). Überdies würde eine Beurteilung (nur) nach diesem Kriterium nahezu sämtliche Unterscheidungen von Lebensmittelgruppen hinfällig machen. Für den Durchschnittsverbraucher gibt es somit keinen Grund, vom Vertrieb von Käse einen Rückschluss auf Fleisch- oder Fischprodukte oder gar auf Obst und Gemüse bzw Samenkörner sowie Suppen und Brühen zu ziehen.

Ebenso wenig besteht zwingend eine Übereinstimmung der Hersteller: Käse wird typischerweise von Molkereien bzw Käsereien, zum Teil auch von Landwirten, hergestellt. Letztere produzieren zwar üblicherweise auch Eier, Fleisch, Gemüse oder Obst, in der Regel jedoch keinen Fisch und kein Wild; normalerweise verarbeiten sie die Produkte auch nicht selbst zu Konserven, Suppen oder Brühen.

Da im Hinblick auf die verbliebenen Produkte der jüngeren Marke keine Warenähnlichkeit vorliegt, ist eine Verwechslungsgefahr mit den Waren der älteren Marke trotz Zeichenähnlichkeit nicht gegeben. In diesem Umfang war dem Rekurs stattzugeben und der Widerspruch abzuweisen.

3. Der geltend gemachte sekundäre Feststellungsmangel liegt nicht vor: Die Feststellungsgrundlage ist nur dann mangelhaft, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind, und dies Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317).

3.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die einander gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden ( Schumacher aaO § 30 Rz 10 f mwN). Die Verwechslungsgefahr ist somit eine Rechtsfrage und damit grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RW0000786).

3.2 Ausgehend davon bestand für die Rechtsabteilung keine Notwendigkeit, Beweise dazu aufzunehmen, inwiefern die Antragstellerin ihre Marke zur Kennzeichnung von Käse tatsächlich verwendet.

4. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf § 37 Abs 3 MSchG iVm § 139 PatG und § 59 Abs 2 AußStrG.

Der Entscheidungsgegenstand ist vermögensrechtlicher Natur, besteht aber nicht in einem Geldbetrag. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben übersteigt er EUR 30.000 (vgl 4 Ob 66/18m ua).

5. Da sich mit dieser Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG stellen, zumal die Frage, ob bei Wortbildmarken eine Ähnlichkeit im Wortsinn ausreicht, um bei der gebotenen Gesamtbetrachtung Verwechslungsgefahr annehmen zu können, von den Umständen des Einzelfalls abhängt (RS0066779 [T24]), ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.