33R43/22v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Jelinek und die fachkundige Laienrichterin Mag. Dr. Pantovic in den verbundenen Markenschutzsachen der Antragstellerin E***** , vertreten durch die Patentanwälte Torggler Hofmann GmbH Co KG in Innsbruck, wider den Antragsgegner F***** , vertreten durch Dr. Thomas Bründl, Rechtsanwalt in Straßwalchen, wegen Löschung der Marken Nr 300521 (Nm 53/2019) und Nr 304252 (Nm 93/2019) über die Berufung des Antragsgegners gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 14.12.2021, Nm 53+93/2019 7, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsgegner ist schuldig, der Antragstellerin die mit EUR 3.236,40 (darin EUR 539,40 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt insgesamt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründ e

Die Antragstellerin ist Inhaberin der österreichischen Wortmarke Nr 186580 „SCHATZI“ mit Priorität vom 14.9.1999, eingetragen für die Klasse 42 (alt): „ Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Betrieb einer Bar“.

Sie ist außerdem Inhaberin der Unionsmarke Nr 18011707 „SCHATZI“ mit Priorität vom 18.1.2019 eingetragen u.a. für die Klassen

41 Betrieb eines Clubs [Unterhaltung]; Betrieb einer Diskothek; Dienstleistungen eines Tanzklubs; Unterhaltung in Form von Live-Tanzdarbietungen; Betrieb eines Nachtclubs [Unterhaltung]; Unterhaltungsdienstleistungen in Nachtclubs; Unterhaltung; Gästebetreuung [Unterhaltung]; Live-Unterhaltungsdienstleistungen, insbesondere Live-Darbietungen zur Unterhaltung; Organisation und Veranstaltung von Shows zu Unterhaltungszwecken.

43 Dienstleistungen zur Beherbergung und Verpflegung von Gästen; Verpflegung von Gästen in Clubs; Dienstleistungen einer Bar; Betrieb einer Bar.

Der Antragsgegner ist Inhaber der österreichischen Wortbildmarke

mit Priorität vom 14.11.2018 eingetragen unter der Nr 300521 für die Klassen

41 Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Clubs [Diskothek]; Betrieb von Diskotheken; Dienstleistungen von Kabaretts und Diskotheken; Unterhaltung in Diskotheken;

43 Betrieb einer Bar; Dienstleistungen einer Bar; Dienstleistungen von Bars und Restaurants.

Weiters ist er Inhaber der österreichischen Wortbildmarke

mit Priorität vom 27.7.2019 eingetragen unter der Nr 304252 für die Klassen

41 Aufführungen von Tanz, Musik und Schauspiel; Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Clubs [Diskothek]; Betrieb eines Clubs [Unterhaltung]; Betrieb eines Clubs zu Unterhaltungszwecken; Betrieb eines Fanclubs; Betrieb eines Nachtclubs [Unterhaltung]; Betrieb von Diskotheken; Betrieb von Einrichtungen für Tanzveranstaltungen; Betrieb von Freizeiteinrichtungen; Betrieb von Klubs zu Unterhaltungszwecken; Betrieb von Tanzböden; Betrieb von Tanzeinrichtungen; Betrieb von Tanzstätten; Betrieb von Unterhaltungsclubs; Darbietung von Live-Shows; Darbietung von Live-Tanzveranstaltungen; Darbietung von Live-Unterhaltung; Darbietung von Live-Unterhaltungsveranstaltungen; Darbietung von Live-Veranstaltungen durch Rockgruppen; Darbietung von Musik; Darbietung von Musikaufführungen; Darbietung von Musikkonzerten; Darbietung von Tanzvorführungen; Darbietung von leichten Unterhaltungsproduktionen; Dienstleistungen eines Disc-Jockeys für Partys und Veranstaltungen zu besonderen Anlässen; Dienstleistungen eines Klubs [Unterhaltung]; Dienstleistungen eines Tanzklubs; Dienstleistungen von Diskjockeys; Dienstleistungen von Kabaretts und Diskotheken; Dienstleistungen von Nachtklubs [Unterhaltung]; Dienstleistungen von Tanzbetrieben; Dienstleistungen von Tanzeinrichtungen; Durchführung von Live-Konzerten; Durchführung von Tanzveranstaltungen; Durchführung von Unterhaltungsaktivitäten; Durchführung von Unterhaltungsveranstaltungen.

43 Verpflegung von Gästen; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen; Barservicedienste; Bereitstellung von Getränken; Bereitstellung von Speisen und Getränken in Restaurants und Bars; Betrieb einer Bar; Betrieb einer Cocktailbar; Betrieb von Cocktailbars; Betrieb von Shisha-Bars; Dienstleistungen einer Cocktailbar; Dienstleistungen einer Bar; Dienstleistungen von Bars und Restaurants; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen in Cocktailbars; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen mit Getränken; Dienstleistungen zur Verpflegung von Gästen mit Speisen.

Die Antragstellerin begehrte gestützt auf § 30 Abs 1 Z 2 MSchG sowie § 32 MSchG die Löschung der beiden Wortbildmarken. Ihren Antrag auf Löschung der Marke Nr 300521 (Nm 53/2019) stützte sie auf ihre österreichische Wortmarke „SCHATZI“ mit der Nr 1865580 und Priorität 14.9.1999; den Antrag auf Löschung der Marke Nr 304252 (Nm 93/2019) auf die Wortmarke „SCHATZI“ EUTM Nr 18011707 mit Priorität 18.1.2019.

Ihren Marken käme der bessere Zeitrang zu. Zudem verfüge sie seit über einem Jahrzehnt über die Etablissementbezeichnung „SCHATZI“ für eine international bekannte Bar. Die Dienstleistungen der angegriffenen Marken seien mit jenen der älteren Marken ident oder ihnen zumindest hochgradig ähnlich. Die angegriffenen Marken seien den älteren Marken zudem optisch und klanglich hochgradig ähnlich oder würden mit ihnen auch in ihrem Sinngehalt übereinstimmen. Das ältere Zeichen sei in die beiden jüngeren vollständig übernommen worden. Der Bestandteil „SCHATZI“ sei in den jüngeren Wortbildmarken optisch hervorgehoben und prägend. In den jüngeren Marken sei nur eine geographische Angabe ohne Unterscheidungskraft hinzugefügt worden. Bei AT Nr 304252 sei darüber hinaus auch „CITYBEATS“ in kleiner Schrift ergänzt. Bezüglich die Tanz und Musik betreffenden Dienstleistungen der Klasse 41 sei die Unterscheidungskraft dieses Zusatzes fraglich. Die hochgradige Ähnlichkeit der Zeichen sowie die Identität oder hochgradige Ähnlichkeit der Dienstleistungen begründe Verwechslungsgefahr. Die räumliche Distanz zwischen Ischgl und Salzburg sei nicht relevant.

Der Antragsgegner beantragte die Abweisung des Antrags und entgegnete – zusammengefasst, soweit für das Berufungsverfahren relevant –, die Dienstleistungen der Antragstellerin würden nur in der Wintersaison als „après ski-Treff“ in Ischgl erbracht, während der Antragsgegner seine Leistungen ortsfest in der Stadt Salzburg ganzjährig erbringe. Eine Verwechslungsgefahr hinsichtlich AT Nr 300521 liege nicht vor, weil sich schon aus dem verwendeten geographischen Zusatz „SALZBURG“ ergebe, dass es sich nicht um die von der Antragstellerin betriebene Bar in Ischgl handle. Die Marke AT Nr 304252 unterscheide sich durch die Bestandteile „CITYBEATS“ und „SALZBURG“. Schon aufgrund der räumlichen Distanz sei Verwechslungsgefahr ausgeschlossen. Zudem seien die graphischen Elemente in den angegriffenen Wortbildmarken prägend.

Mit der angefochtenen Entscheidung gab die Nichtigkeitsabteilung den Anträgen statt und erklärte die Löschung der Marken Nr 300521 und 304252 mit Wirksamkeit vom Datum ihrer Registrierung.

In rechtlicher Hinsicht führte sie – zusammengefasst, soweit für das Berufungsverfahren relevant – aus, die Dienstleistungen „Betrieb einer Bar“, „Dienstleistungen einer Bar“ und „Dienstleistungen von Bars“ in Klasse 43 der jüngeren Marke AT Nr 300521 seien mit der Dienstleistung „Betrieb einer Bar“ in Klasse 42 (alt) der älteren Marke AT Nr 187580 ident. Auch die „Dienstleistungen von Restaurants“ decke sich inhaltlich mit dem Begriff „Verpflegung“. Die Dienstleistungen der Klasse 41 der jüngeren Marke „Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Clubs [Diskothek]; Betrieb von Diskotheken; Dienstleistungen von Kabaretts und Diskotheken; Unterhaltung in Diskotheken“ würden eine große Ähnlichkeit zu der Dienstleistung „Betrieb einer Bar“ aufweisen. Die Dienstleistungen der jüngeren Marke seien daher mit jenen der älteren Marke im Verfahren Nm 53/2019 ident oder sehr ähnlich.

Hinsichtlich der Marke AT Nr 304252 seien die Dienstleistungen mit jenen der älteren Marke EUTM Nr 18011707 im Löschungsverfahren Nm 93/2019 in den Klassen 41 und 43 ident. Bei sämtlichen Dienstleistungen handle es sich um Verpflegungsleistungen und Dienstleistungen von Bars.

Die beteiligten Verkehrskreise seien hauptsächlich Endkonsumenten, die mit den Marken sowohl in bildlicher als auch akustischer Form konfrontiert seien. In beiden angegriffenen Wortbildmarken dominiere der Wortbestandteil „SCHATZI“ aufgrund seiner visuellen Dominanz und seines unterscheidungskräftigen Bedeutungsgehalts. Im Gegensatz dazu komme dem viel kleineren und unterhalb des dominanteren Wortelements „SCHATZI“ befindlichen Bestandteil „SALZBURG“ als beschreibende Ortsangabe keine selbständig unterscheidungskräftige Funktion zu. Auch der Bestandteil „CITYBEATS“ könne aufgrund seiner Kleinheit sowie seiner Bedeutung keine oder nur eine schwache selbständige kennzeichnende Stellung beigemessen werden. Die Wortkombination würde als „Cityrhythmus“ oder „Beatmusik (in der Innen-)Stadt“ verstanden werden.

Die graphischen Elemente erschöpfen sich bei beiden angegriffenen Marken in einer mehr oder weniger verschnörkelten Schriftart, die vom Wortelement an sich nicht getrennt werden könne und gegenüber diesem keine selbständig kennzeichnende Funktion einnehme. In bildlicher Hinsicht stimmen die zu vergleichenden Marken in ihren dominanten Bestandteilen – nämlich dem Wortlaut „SCHATZI“ – überein.

Die zusätzlichen Elemente vermögen nicht den Gesamteindruck der angegriffenen Marken zu prägen. Klanglich stimmen die Marken ebenfalls in den jeweils dominierenden Bestandteilen „SCHATZI“ überein. Die älteren Marken seien jeweils gänzlich als dominante oder den Gesamteindruck prägende Bestandteile der jüngeren Wortbildmarken übernommen worden.

Die älteren Marken weisen in Hinblick auf die Dienstleistungen normale Unterscheidungskraft auf. Unter Berücksichtigung der durchschnittlichen Aufmerksamkeit der beteiligten Verkehrskreise und der normalen Kennzeichnungskraft der Klagsmarken sei aufgrund der Identität oder der hochgradigen Ähnlichkeit der Dienstleistungen und der hohen Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Marken sowohl in visueller als auch akustischer und begrifflicher Hinsicht bei vollständiger Übernahme der älteren Marken in die beiden angegriffenen Marken die Gefahr von Verwechslung gegeben.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Antragsgegners wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung abzuändern und den Antrag auf Löschung abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Antragstellerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt .

1. Die im Verfahren vor der Nichtigkeitsabteilung vom Antragsgegner noch relevierten Punkte des Fehlens der rechtserhaltenden Benutzung durch die Antragstellerin und der Unterscheidungskraft der älteren Marken werden in der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Es kann daher auf die Ausführungen der Nichtigkeitsabteilung verwiesen werden.

2. Gemäß § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann der Inhaber einer früher angemeldeten Marke die Löschung einer Marke beantragen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht werde.

Der Kollisionstatbestand der Verwechslungsgefahr entspricht dem korrespondierenden Verletzungstatbestand des § 10 Abs 1 Z 2 MSchG.

3. Bei der Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit sind alle Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Dienstleistungen kennzeichnen. Maßgeblich ist das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen. Die im Verzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen.

Sind gewisse Waren oder Dienstleistungen in einer allgemeinen Kategorie enthalten, für die die ältere Marke Schutz genießt, so sind diese als identisch anzusehen ( Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 10 Rz 432).

3.1. Der Antragsgegner verweist darauf, dass nach der Rechtsprechung des EuG der Inhaber einer Marke keinen Nutzen aus einem Verstoß gegen seine Pflicht, das Warenverzeichnis klar und eindeutig anzugeben, ziehen dürfe (EuG 18.10.2018, T 533/17). Inhaltlich ist der Einwand im vorliegenden Fall nicht berechtigt.

3.1.1 Zum Prioritätszeitpunkt der älteren Marke Nr 186580 war die Nizzaer Klassifikation in der 7. Ausgabe in Geltung, die nur 42 Klassen vorsah. Die 42. Klasse lautete: „ Verpflegung; Beherbergung von Gästen; ärztliche Versorgung, Gesundheits- und Schönheitspflege; Dienstleistungen auf dem Gebiet der Tiermedizin und der Landwirtschaft; Rechtsberatung und -Vertretung; wissenschaftliche und industrielle Forschung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Dienstleistungen, die nicht in andere Klassen fallen“ . Wie eingangs festgehalten, wurde die Marke im Verzeichnis in der Klasse 42 für „ Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Betrieb einer Bar“ eingetragen .

3.1.2. Auch die angegriffene Marke Nr 300521 ist mit den teilweise identen, teilweise ähnlich allgemeinen Begriffen wie „Betrieb einer Bar; Dienstleistungen einer Bar; Dienstleistungen von Bars und Restaurants“ in der Klasse 43 und „Betrieb einer Diskothek; Betrieb eines Clubs [Diskothek]; Betrieb von Diskotheken; Dienstleistungen von Kabaretts und Diskotheken; Unterhaltung in Diskotheken“ in der Klasse 41 eingetragen.

3.2. Die Beurteilung der Nichtigkeitsabteilung, hinsichtlich der eingetragenen Dienstleistungen bestehe Identität oder große Ähnlichkeit, ist nicht zu beanstanden. Wie in der angefochtenen Entscheidung angeführt, finden sich häufig Bars in Diskotheken oder sind Letztere Ersteren angeschlossen. Auch die von den bezeichneten Dienstleistungen angesprochenen Verkehrskreise sind ident, geht es doch bei allen im Verzeichnis eingetragenen Dienstleistungen um abendliche/nächtliche Unterhaltung.

3.3. Die bisherigen Ausführungen gelten auch für die Gegenüberstellung der älteren Marke EUTM Nr 18011707 und der angegriffene Marke Nr 304252. Auch hier bestehen keine Bedenken gegen die Beurteilung der Nichtigkeitsabteilung, dass Identität der Dienstleistungen vorliegt.

4. Zur Zeichenähnlichkeit macht der Antragsgegner geltend, dass weder eine klangliche noch eine schriftbildliche oder begriffliche Ähnlichkeit bestehe und begründet dies im Wesentlichen damit, dass aufgrund der Beifügung der Zusätze „SALZBURG“ bzw „CITYBEATS“ und „SALZBURG“ sowohl in phonetischer als auch graphischer Hinsicht ein anderes Ergebnis vorliege.

4.1. Die allgemeinen rechtlichen Ausführungen in der Berufung sind zutreffend. Wie auch in der angefochtenen Entscheidung ausgeführt wird, ist für die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit auf den Gesamteindruck abzustellen. Dabei sind insbesondere die unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu beachten. Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist zu berücksichtigen, dass sich dem Durchschnittsverbraucher nur selten die Möglichkeit bietet, die Zeichen unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern dass er sich auf das unvollkommene Bild verlassen muss, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat. Nach der Rsp der europäischen Instanzen lässt sich zwar nicht ausschließen, dass allein die Ähnlichkeit der Zeichen in einem Aspekt eine Verwechslungsgefahr hervorrufen kann. Es liegt aber nicht notwendig immer Verwechslungsgefahr vor, wenn nur eine Ähnlichkeit in einem Aspekt besteht. Nach österreichischer stRsp ist Verwechslungsgefahr idR schon dann zu bejahen, wenn die Ähnlichkeit nur nach einem der drei Kriterien gegeben ist ( Schumacher, aaO § 10 Rz 465 ff).

Bei einer zusammengesetzten Marke darf nicht nur ein Bestandteil berücksichtigt und mit einer anderen Marke verglichen werden, sondern die fraglichen Marken sind jeweils als Ganzes miteinander zu vergleichen. Das schließt jedoch nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile einer zusammengesetzten Marke für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein können. Nach der Rsp des OGH behält eine Marke eine selbstständig kennzeichnende Stellung in einem zusammengesetzten Zeichen, wenn der Verkehr dem übernommenen Element im Eingriffszeichen eine eigenständige, von der Kennzeichnungsfunktion anderer Bestandteile unabhängige Kennzeichnungsfunktion zuerkennt ( Schumacher, aaO § 10 Rz 485 ff). Bei der vollständigen Aufnahme einer älteren Marke in ein jüngeres Zeichen ist Zeichenähnlichkeit regelmäßig auch dann anzunehmen, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind (RS0079033). Selbst bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn es innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (T20).

4.2. Entgegen der in der Berufung vertretenen Ansicht, teilt der erkennende Senat die Meinung, dass in beiden angegriffenen Marken sowohl in sprachlicher als auch bildlicher Hinsicht „SCHATZI“ der prägende Teil ist, weil – wie von der Nichtigkeitsabteilung zutreffend ausgeführt – es der einzige Bestandteil ist, der nicht beschreibend ist, und wegen der visuellen Dominanz, die sich schon aus den verwendeten Schriftgrößen ergibt.

4.2.1. Dem Bestandteil „SALZBURG“ als beschreibender Ortsangabe kommt innerhalb der angegriffenen Marken keine selbständig unterscheidungskräftige Funktion zu, und die Schrift ist deutlich kleiner als bei „SCHATZI“.

4.2.2. Auch die Ausführungen der Nichtigkeitsabteilung hinsichtlich der nur schwachen selbständig kennzeichnenden Funktion des Zusatzes „CITYBEATS“ innerhalb des Gesamtzeichens überzeugen.

Dem Antragsgegner ist zuzustimmen, dass „CITYBEATS“ eine Wortschöpfung ist und sie der einzige Kennzeichenbestandteil in englischer Sprache ist. Auch dabei handelt es sich aber um eine bloße Zusammensetzung zweier auch in der deutschen Sprache verwendeter Begriffe, denen im Rahmen der konkreten Verwendung ein überwiegend beschreibender Charakter im Zusammenhang mit den eingetragenen Dienstleistungen zukommt. Auch bei diesem Bestandteil wird eine deutlich kleinere Schriftgröße verwendet.

4.2.3. Nicht nachvollziehbar sind die Ausführungen des Antragsgegners in Punkt 2.3.1. der Berufung, wonach die Bedeutung von „CITYBEATS“ entgegen ihrer bisherigen Argumentation gänzlich anders zu verstehen sei. Sie selbst brachte vor der Nichtigkeitsabteilung vor, dass sich das Wort „Beats“ in der englischen Sprache auf Musik beziehe, die durch Bewegung (der Hand, des Taktstocks usw) die Zeit anzeige.

Richtig ist, dass in einer wörtlichen Übersetzung „beats“ „schlagen“ oder „klopfen“ bedeutet und nicht zwingend im Zusammenhang mit Musik steht, sondern sich etwa auch auf den Herzschlag beziehen kann. Dass die relevanten Verkehrskreise der betroffenen Dienstleistungen bei Betrachtung der Marke darunter aber primär das Klopfen des Herzens einer Stadt, nicht hingegen die Beschreibung der Musik verstehen würden, die dort angeboten wird, überzeugt nicht. Vielmehr wird das stilisierte Herz in Verbindung mit dem Wort „Schatzi“ – als Bezeichnung für einen geliebten Menschen – in Verbindung gesetzt werden. Dies umso mehr, als das Herz seinen Ausgang an der Stelle des i Punkts nimmt und somit auch gestalterisch in Verbindung mit „SCHATZI“ steht (vgl dazu außerdem Punkt 4.2.4.).

4.2.4. Die Nichtigkeitsabteilung hat zwar auf die Rechtsprechung verwiesen, wonach eine Wortbildmarke als reine Wortmarke zu behandeln ist, wenn die bildhafte Ausgestaltung der Marke nicht so charakteristisch ist, dass sie als das Wesentliche aufgefasst wird. Letztlich hat sie die angegriffenen Marken aber – wie vom Antragsgegner richtig ausgeführt – als Wortbildmarken behandelt und beurteilt.

Es ist im Einzelfall zu prüfen, ob dem Wortbestandteil oder dem Bildbestandteil einer Marke die beherrschende Stellung zukommt. Bei einem aus Wort- und Bildbestandteilen zusammengesetzten Zeichen ist idR der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält. Das gilt besonders dort, wo die bildliche Zutat keine vom Wortbegriff gedanklich wegführende Bedeutung hat, sondern den Aussagegehalt der Wortbildmarke noch unterstreicht ( Schumacher, aaO § 10 Rz 540 f).

Der Senat teilt die Einschätzung der Nichtigkeitsabteilung, dass die graphischen Elemente nicht so bedeutsam sind, dass sie die Gesamtkomposition prägen. Hinsichtlich der Marke Nr 300521 besteht die graphische Gestaltung ausschließlich in der verschnörkelten Schriftart und in der Beifügung der Ortsbezeichnung „SALZBURG“. Bei der Marke Nr 304252 kommen der Begriff „CITYBEATS“ und ein stilisiertes Herz hinzu.

Bei einem angedeuteten Herzen im Zusammenhang mit dem Begriff „Schatzi“ wird der Aussagegehalt unterstrichen und es wird gerade nicht gedanklich von ihm weggeführt, weshalb trotz der graphischen Elemente dem Wortbestandteil der prägende Charakter innerhalb der angegriffenen Marken zukommt.

4.2.5. In der Dominanz des Wortbestandteils liegt auch der wesentliche Unterschied zur Entscheidung des OLG Wien, 21.6.2018, 133 R 36/18v. Dort war eine Übereinstimmung der zu Beurteilung stehenden Marken hinsichtlich der Verwendung des Buchstabens „W“ gegeben. Abgesehen vom Umstand, dass der dort übereinstimmende Markenbestandteil nur in einem Einzelbuchstaben bestand, während hier die vollständige Aufnahme der älteren in die jüngere Marke erfolgte, handelte es sich im damaligen Fall sowohl bei der Widerspruchsmarke als auch der angegriffenen Marke um Wortbildmarken, deren graphische Gestaltung prägend waren und sich erheblich unterschieden. Außerdem wurde der Gesamteindruck durch die jeweiligen Zusätze charakterisiert, weshalb eine ausreichende Unterscheidungskraft gegeben war.

Dies ist im hier zu beurteilenden Fall – wie die bisherigen Ausführungen zeigen – anders. Vielmehr besteht aufgrund der Übereinstimmung des prägenden Bestandteils „SCHATZI“ der Anschein eines Serienzeichens.

4.3. Nicht überzeugend ist auch die Argumentation, der Bezeichnung „SCHATZI“ komme für eine Bar deshalb nur eine geringe statt einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft zu, weil ein nicht unbeträchtlicher Teil der Bevölkerung in Bars oder Diskotheken ihre Partner kennenlernen. Dieser Umstand ändert nichts an der Überzeugungskraft der in der angefochtenen Entscheidung enthaltenen Begründung, der Begriff „SCHATZI“ weise zu den geschützten Dienstleistungen keinen Bezug auf. Im Übrigen wäre selbst eine geringe Kennzeichnungskraft ausreichend, wenn das Zeichen – wie hier – innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt (vgl Punkt 4.1.).

5. Schließlich kann im Zusammenhang mit den Berufungsausführungen zur Verwechslungsgefahr im weiteren Sinn auf die bisherige Begründung verwiesen werden, wonach die prägenden Bestandteile der angegriffenen Marken jeweils die älteren Marken „SCHATZI“ sind, die zur Gänze in die jüngeren Marken übernommen wurden. Zum neuerlichen Versuch, zu argumentieren, die Begriffe „CITYBEATS“ und „SALZBURG“ seien in den angegriffenen Marken hervorgehoben, ist auf die bisherigen Ausführungen zu verweisen. Sowohl die geringere Schriftgröße als auch das einfachere Schriftbild führen dazu, diese Begriffe unterzuordnen und den Blick auf den Teil „SCHATZI“ zu lenken.

6. Zusammengefasst bedarf die angefochtene Entscheidung keiner Korrektur.

7. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens gründet auf §§ 41, 50 ZPO iVm § 40 MSchG und § 141 Abs 2 PatG.

8. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstandes stützt sich auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO iVm § 40 MSchG und § 141 Abs 2 PatG und ergibt sich aus der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben.

9. Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukäme, war die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO iVm § 40 MSchG und § 141 Abs 2 PatG nicht zuzulassen. Die Frage der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.