33R24/22z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke GASTEINER ENERGY WATER und der beiden Wortbildmarken GASTEINER über die Rekurse der Antragstellerin gegen die Beschlüsse der Rechtsabteilung des Patentamts vom 2.12.2021, AM 20293/2021 4 (33 R 24/22z), AM 20354/2021 4 (33 R 25/22x) und AM 20356/2021 4 (33 R 26/22v) in nicht-öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Die Rekursverfahren 33 R 24/22z, 33 R 25/22x und 33 R 26/22v werden zur gemeinsamen Entscheidung verbunden; führendes Verfahren ist 33 R 24/22z.

Den Rekursen wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt für jede Marke EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründun g

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

G ASTEINER ENERGY WATER

sowie der beiden Wortbildmarken

für folgende Waren, wobei die hervorgehobenen Waren nur von den beiden Wortbildmarken betroffen sind:

30 Kaffee; Kaffee-Ersatz; Kaffeegetränke; Eiskaffee; Tee; Tee-Ersatzmittel; Getränke auf der Basis von Tee; Eistee.

32 Mineralwässer [Getränke]; Wässer [Getränke]; Tafelwässer; Quellwasser; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke; Limonaden; aromatisierte Wässer; alkoholfreie Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Sirupe für Getränke; alkoholfreie Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholfreie Getränke mit Teearoma; Energydrinks; isotonische Getränke; mit Mineralien angereichertes Wasser [Getränke]; mit Vitaminen angereichertes Mineralwasser [Getränke]; mit Vitaminen angereicherte alkoholfreie Getränke; mit Nährstoffen angereichertes Wasser.

Sie brachte vor, die angemeldeten Zeichen seien originär unterscheidungskräftig und nicht rein beschreibend, und stellte jeweils Anträge nach § 20 Abs 3 MSchG.

Mit den angefochtenen Beschlüssen sprach das Patentamt aus, dass die Zeichen nur unter den Voraussetzungen des § 4 Abs 2 MSchG registrierbar seien. Begründend verwies es – stark zusammengefasst – darauf, dass der Begriff Gasteiner den österreichischen Verkehrskreisen als Ortsbezeichnung geläufig sei und der Begriff Energy Drink als Bezeichnung für ein Energie spendendes Getränk. Bei den Wortbildmarken stehe der Wortbestandteil Gasteiner im Vordergrund, weil die Gasteiner Region als Gebirgsregion bekannt sei und die Darstellung von Bergen mit gezackten Linien und dunkleren Flächen, um die Schattenseiten der Berge anzudeuten, üblich sei. Auch die Ausgestaltung des Schriftzugs sei nicht so eigentümlich, dass sie den Verkehrskreisen im Gedächtnis bleiben. Die angemeldeten Zeichen seien daher nicht unterscheidungskräftig (§ 4 Abs 1 Z 3 MSchG) und rein beschreibend (§ 4 Abs 1 Z 4 MSchG).

Gegen diese Beschlüsse richten sich die Rekurse der Antragstellerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, die Beschlüsse abzuändern und die Zeichen in das Markenregister einzutragen.

Die Rekurse sind nicht berechtigt.

1. Das Rekursgericht toleriert regelmäßig die Praxis des Patentamts, in der Beschlussbegründung auf Amtsschreiben zu verweisen, die den Parteien zugegangen sind (jüngst 33 R 38/20f, See Brilliantly) . In den die beiden Wortbildmarken betreffenden Beschlüssen hat das Patentamt auf die Amtsschreiben vom 2.3.2021 und 20.7.2021 verwiesen. Tatsächlich ist zwar jeweils ein Amtsschreiben vom 20.7.2021 aktenkundig („Fortgesetzte Prüfung der am 10.2.2021 angemeldeten Wortbildmarke“), aber keines vom 2.3.2021. Die Antragstellerin erkennt richtig, dass das Patentamt offenkundig jeweils das Amtsschreiben vom 24.2.2021 („Prüfung der am 10.2.2021 angemeldeten Wortbildmarke“) gemeint hat. Da ohne weiteres erkennbar ist, auf welche Amtsschreiben das Patentamt verweisen wollte, und gar keine Amtsschreiben vom 2.3.2021 im Akt erliegen, ist der von der Antragstellerin „aus prozessualer Vorsicht“ geltend gemachte Verfahrensmangel zu verneinen.

2.1. Gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt nämlich die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als Hinweis auf die betriebliche Herkunft nicht erfüllen (RS0132933; RS0118396 [T7]). Originär unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; RS0118396). Ob ein Zeichen unterscheidungskräftig ist, ist anhand seines Gesamteindrucks zu beurteilen (RS0066749; Koppensteiner, Markenrecht 4 82), und zwar für die Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 4 Rz 53 ff). Maßgeblich ist die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise im Inland (RS0079038), idR also der normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der jeweiligen Waren und Dienstleistungen (RS0114366 [T5]; Asperger, aaO Rz 64-65; Ingerl/Rohnke, MarkenG³ § 8 Rz 73; Koppensteiner , aaO 83).

2.2. Bei Wortmarken bejaht die Rechtsprechung die Unterscheidungskraft nur bei frei erfundenen, keiner Sprache angehörenden Phantasiewörtern (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörtern im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die beteiligten Verkehrskreise die Wörter als Phantasiebezeichnungen auffassen (RS0066644). Die Eintragung einer Marke, die aus mehreren Worten zusammengesetzt ist, ist nach den selben Kriterien zu prüfen wie herkömmliche Wortmarken (RS0122385 [T1]). Dasselbe gilt für Wortkombinationen: Sind die Bestandteile einer Wortkombination nicht unterscheidungskräftig, ist es die Wortkombination nur dann, wenn ihr Sinngehalt über die Summe ihrer Bestandteile hinausgeht (EuGH C 65/00, Biomild ). Im Falle eines zusammengesetzten Zeichens ist daher zu prüfen, ob es ein zusätzliches Merkmal – eine grafische oder inhaltliche Änderung – aufweist, welches das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen lässt, die betroffenen Waren und Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C 104/00 P, Companyline , Rn 23).

2.3. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist für den Gesamteindruck in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RS0066779).

3.1. Nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sind zudem insbesondere solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der geografischen Herkunft der Ware oder Dienstleistung dienen können. Ein Zeichen ist nicht eintragbar, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung verstehen (RS0066456; RS0109431). Das Registrierungshindernis besteht schon dann, wenn das Zeichen in nur einem der angesprochenen Verkehrskreise als beschreibender Hinweis auf die bezeichneten Waren und Dienstleistungen verstanden wird, auch wenn diese Ansicht in anderen Verkehrskreisen nicht geteilt wird (4 Ob 77/15z, Amarillo; 4 Ob 126/15f, Bukhara) . Enthält das Zeichen nur Andeutungen, ohne die Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht rein beschreibend und damit auch ohne Verkehrsgeltung schützbar (RS0066456; RS0090799; RS0109431 [T31]).

3.2. Die Kriterien für die Schützbarkeit einer geografischen Herkunftsangabe hat der OGH zuletzt so zusammengefasst (4 Ob 152/19k, Sophienwald II) :

«Der EuGH hat in der Entscheidung zu C 108/97 und C 109/97, Chiemsee, die Kriterien festgelegt, die für die Schutzfähigkeit einer geografischen Bezeichnung maßgebend sind. Danach sind Bezeichnungen als Marken ausgeschlossen, die Orte bezeichnen, die von den beteiligten Verkehrskreisen aktuell oder zukünftig mit der betreffenden Warengruppe in Verbindung gebracht werden können. Dabei ist zu prüfen, ob vernünftigerweise zu erwarten ist, dass mit einer solchen Bezeichnung nach Auffassung der Verkehrskreise die geografische Herkunft dieser Warengruppe bezeichnet werden kann. Insbesondere ist bei der Prüfung von Belang, inwieweit den Verkehrskreisen die betreffende geografische Bezeichnung bekannt ist und welche Eigenschaften der Ort und die Warengruppe haben.

Nach diesen Grundsätzen ist eine geografische Bezeichnung dann von der Registrierung als Marke ausgeschlossen, wenn sie den beteiligten Verkehrskreisen bekannt ist und im Geschäftsverkehr als Herkunftsangabe aufgefasst werden kann, weil die beteiligten Verkehrskreise einen Zusammenhang zwischen dem Ort bzw dem Gebiet und dem bezeichneten Produkt herstellen und naheliegend annehmen, dass das Produkt in enger Verbindung dazu steht. Eine Orts- bzw Gebietsbezeichnung ist vom Markenschutz somit schon dann ausgeschlossen, wenn die beteiligten Verkehrskreise darin etwa einen Hinweis auf den möglichen Herstellungsort der so bezeichneten Waren erblicken können. Dabei sind auch veraltete bzw historische Bezeichnungen insoweit vom Markenrechtsschutz ausgeschlossen, als sie von den Verkehrskreisen noch als Ortsbezeichnungen verstanden werden. Das Gleiche gilt für ausländische Bezeichnungen, und zwar sowohl in der Fremdsprache des jeweiligen Herkunftslandes als auch in ihrer deutschsprachigen Übersetzung.

Nur dann, wenn die geografische Bezeichnung ausschließlich oder doch so überwiegend den Charakter einer Phantasiebezeichnung hat, dass die daneben noch vorhandene geografische Bedeutung ganz zurücktritt, ist sie dem markenrechtlichen Schutz zugänglich (4 Ob 45/04b). In diesem Sinn kann etwa der Name eines kleinen und weniger bekannten Ortes, der weder historisch noch kulturell oder wirtschaftlich oder aufgrund seiner Naturverhältnisse Bedeutung hat und daher nur einem ganz kleinen, auf solchen Gebieten besonders versierten Kreis geläufig ist, als Marke eingetragen werden (4 Ob 45/04b).

Als Maßstab für die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen, wozu nicht nur die aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, sondern auch der Fachhandel für die betreffenden Waren oder Dienstleistungen zählen. Aus diesem Grund kann bereits die Kenntnis eines relativ kleinen Teils aller beteiligten Verkehrskreise einer Markeneintragung entgegenstehen (vgl 4 Ob 49/14f; 4 Ob 126/15f).»

4.1. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06 P, Eurohypo) . Die Unterscheidungskraft fehlt einem Zeichen aber dann, wenn es die maßgebenden Verkehrskreise als Information über die Art der mit ihm gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (C 304/06 P, Eurohypo, Rz 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99, Postkantoor, Rn 86; RS0102934). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OPM OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, Expressglass; 4 Ob 49/14f, My Taxi) . Ein unmittelbarer Sachzusammenhang zwischen dem Zeichen und den Waren und Dienstleistungen im Sinne einer Aussage über die Waren und Dienstleistungen spricht somit gegen die Unterscheidungskraft (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 9/14y, Jimi Hendrix II) . Dass Zeichen „auch beschreibend“ sind, steht ihrer Unterscheidungskraft dagegen nicht entgegen (4 Ob 237/01h, Drivecompany; 17 Ob 27/07f, laendleimmo.at; 4 Ob 102/12x, My Taxi) .

4.2. Nach diesen Grundsätzen ist ein Zeichen nicht schützbar, wenn es nur eine beschreibende Aussage über die Waren und Dienstleistungen enthält (17 Ob 21/11d, echte Berge: als Synonym für prächtige, hohe Berge nicht unterscheidungskräftig). Anderes gilt, wenn das Zeichen eine interpretationsbedürftige Aussage enthält (Obm 1/12, Die grüne Linie mwN; 17 Ob 15/07s, we will rock you: unterscheidungskräftig für Ton- und Videoaufzeichnungen; VwGH 2009/03/0020, Doc around the clock: unterscheidungskräftig für ärztliche Dienstleistungen).

5. Vor diesem Hintergrund begegnen die angefochtenen Beschlüsse keinen Bedenken:

5.1. Dem breiten österreichischen Publikum sind sowohl das im Salzburger Pongau gelegene Gasteinertal als auch Gastein als Überbegriff für die Orte Dorfgastein, Bad Hofgastein und Bad Gastein bekannt. Gasteiner ist damit kein Phantasiebegriff, weder im engeren noch im weiteren Sinn, sondern deutet auf eine bestimmte Herkunft der Ware hin (welche die damit bezeichneten Waren nach dem Rekursvorbringen auch haben). Im Zeichenbestandteil Gasteiner können die beteiligten Verkehrskreise damit einen Hinweis auf den möglichen Herstellungsort der so bezeichneten Waren erblicken. Sie können einen Zusammenhang zwischen dem Gebiet Gastein und den mit Gasteiner bezeichneten Produkten herstellen und naheliegend annehmen, dass die Produkte in enger Verbindung dazu stehen. Es kann somit keine Rede davon sein, dass die geografische Bezeichnung Gasteiner ausschließlich oder so überwiegend den Charakter einer Phantasiebezeichnung hätte, dass die daneben noch vorhandene geografische Bedeutung ganz zurücktreten würde. Der Bildbestandteil der angemeldeten Wortbildzeichen verstärkt die enge Verbindung zum geografischen Begriff Gastein noch, weil er aus zwei klar erkennbaren Bergen besteht und Gastein – wie schon das Patentamt richtig betont hat – allgemein als Gebirgsregion bekannt ist. Der Bildbestandteil führt damit nicht weg vom Wortbestandteil, sondern unterstreicht dessen dominierende Bedeutung im Wortbildzeichen. Sowohl für das Wortzeichen als auch für die Wortbildzeichen gilt somit nach den vom EuGH (Chiemsee) und OGH (Sophienwald II) aufgestellten Kriterien, dass sie beschreibend und damit auch nicht unterscheidungskräftig sind. Das Rekursgericht kommt letztlich zum gleichen Ergebnis wie jüngst in der Entscheidung 33 R 14/21b betreffend die Wortbildmarke Oberpinzgau .

5.2. Auch die weiteren Bestandteile des angemeldeten Wortzeichens – Energy Water – ändern nichts an der rechtlichen Beurteilung: Das breite Publikum wird diesen Begriff wörtlich übersetzen mit Wasser, das Energie spendet . Es kann diesen Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen. Es wird darin keinen individualisierenden Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen, sondern auf eine bestimmte Eigenschaft der damit bezeichneten Waren verstehen, zumal diese Waren – im Wesentlichen: Getränke – mit dem Zeichen in einem engen sachlichen Zusammenhang stehen.

6. Die Argumente der Antragstellerin überzeugen das Rekursgericht nicht:

6.1. Dass sich andere Getränkemarken von Ortsbezeichnungen ableiten, mag zutreffen, ändert aber nichts an der hier aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls gebotenen rechtlichen Beurteilung.

6.2. Die von der Antragstellerin zitierten Bestimmungen der Mineralwasser- und Quellwasserverordnung und des Österreichischen Lebensmittelbuches für die Handelsbezeichnung eines natürlichen Mineralwassers sagen noch nichts über die Schützbarkeit einer solchen Handelsbezeichnung als Marke iSd MSchG aus.

6.3. Das Argument, die Region Gastein sei (auch) für das Mineralwasser der Marke Gasteiner bekannt, untermauert nicht die Ansicht der Antragstellerin, sondern belegt die rechtliche Beurteilung des Rekursgerichts, dass das Publikum Gasteiner als Hinweis auf die geografische Herkunft verstehen kann. Die Frage, ob das Publikum kraft Verkehrsgeltung einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht, also einen Hinweis auf die Antragstellerin, ist bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft nicht zu stellen.

6.4. Ein Freihaltebedürfnis ist schon deshalb zu bejahen, weil die geografische Bezeichnung Gasteiner künftig auch (von anderen Unternehmern) als Herkunftsangabe verwendet werden kann, selbst für die von der Anmeldung umfassten Waren: Die Antragstellerin übergeht, dass jeder in der Region Gastein ansässige Getränkehersteller ein legitimes Interesse daran haben kann, Gasteiner als Herkunftsbezeichnung zu verwenden.

6.5. Mit dem Argument der Monopolstellung in Bezug auf eine bestimmte Quelle hat sich das Patentamt bereits ausführlich auseinandergesetzt. Das Rekursgericht schließt sich seiner Argumentation im Wesentlichen an: Eine allfällige Monopolstellung der Antragstellerin muss keinen dauernden Bestand haben; die Eigentums- und Besitzverhältnisse an bestimmten Quellen können sich ändern, neue Quellen können erschlossen werden. Dazu kommt die Maßgeblichkeit der Auffassung der beteiligten Verkehrskreise bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft und des beschreibenden Charakters: Diese werden in Gasteiner – aus den oben angeführten Gründen – eine Herkunftsbezeichnung und keinen Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen sehen. Sie werden davon ausgehen, dass es in der Region Gastein mehrere Unternehmen gibt, die die von der Anmeldung umfassten Getränke anbieten, und von einer allfälligen Monopolstellung der Antragstellerin nichts wissen.

6.6. Die für den gegenteiligen Standpunkt der Antragstellerin zitierten Beispiele eingetragener Marken stehen der Rechtsansicht des Rekursgerichts schon deshalb nicht entgegen, weil Markeneintragungen grundsätzlich keine präjudizielle Wirkung für andere Verfahren entfalten (stRsp, zuletzt zB 4 Ob 78/18a, Schneewette; 4 Ob 90/20v, Kulinarium Catering ).

7. Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit keiner Korrektur.

8. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes für jede Marke EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG).

9. Die Beurteilung der markenrechtlichen Kennzeichnungskraft wirft im Einzelfall keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG auf. Das Rekursgericht konnte sich an der Rechtsprechung des OGH orientieren, insbesondere an der Rechtsprechung zur Schützbarkeit geografischer Begriffe. Der ordentliche Revisionsrekurs war daher nicht zuzulassen.