33R120/21s – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 310496 (Wortbildmarke „LUX BAU“) über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 21.6.2021, WM 20/2021-3, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Marken gegenüber:

Unionsmarke UM 011147361 ( erste Widerspruchsmarke )

LUX

angemeldet am 29.8.2012 (eingetragen am 27.2.2016) für die folgenden Waren:

1 Mittel zum Härten und Löten von Metallen; Klebstoffe für gewerbliche Zwecke.

3 Putz-, Polier- und Schleifmittel; Schleifpapier.

4 Technische Öle und Fette; Schmiermittel; Staubabsorbierungs-, Staubbenetzungs- und Staubbindemittel; Brennstoffe (einschließlich Motorentreibstoffe) und Leuchtstoffe.

6 Unedle Metalle und deren Legierungen; Schienenbaumaterial aus Metall; Erze; Baumaterialien aus Metall; Transportable Bauten aus Metall; Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke); Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrohre; Waren aus Metall (soweit in Klasse 06 enthalten); Garagentore (aus Metall); Werkzeugkoffer aus Metall (leer); Geldschränke; Schlösser aus Metall (ausgenommen elektrische); Vorhängeschlösser; Fülltrichter aus Metall (nicht als Maschinenteile); Sprossenleitern aus Metall, Stehleitern aus Metall; Dübel [Verbindungsdübel, Stifte] aus Metall; Dübel [Wanddübel] aus Metall; Baubeschläge aus Metall; Möbelbeschläge aus Metall; Spann- und Zurrgurte aus Metall; Metallstäbe zum Hart- und Weichlöten [Schweißstäbe]; Schweißdraht aus Metall; Pfähle aus Metall; Drahtseile; Werkstatteinrichtung, Soweit in Klasse 06 enthalten, einschließlich Werkzeughaltern (vorgenannte Waren aus Metall); Werkzeugkästen aus Metall (leer); Stiele und Griffe aus Metall für Werkzeuge und Gartengeräte; Tragegurte aus Metall; Ölkannen, Sonderbehälter, Vorstehend genannte Waren aus Metall, soweit sie in Klasse 6 enthalten sind; Pfosten aus Metall zur Befestigung von Markierhilfen, insbesondere Absperr- und Warnbändern; Tore aus Metall; Schließanlagen; Dübel [Verbindungsdübel, Stifte] aus Metall; Dübel [Wanddübel] aus Metall; Gitter und Spaliere; Klemmen; Klammern und Nägel für Handtacker; Metallrollen für Garagentore; Laufrollen für Schiebetüren (Metall-); Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenster, Lichtkuppeln, Dachfenster oder Zubehör hierfür.

7 Maschinen und Werkzeugmaschinen, Kupplungen und Vorrichtungen zur Kraftübertragung (ausgenommen solche für Landfahrzeuge); Nicht handbetätigte landwirtschaftliche Geräte; Maschinen und Werkzeugmaschinen, nämlich Farbmischmaschinen, Baumaschinen, Soweit in Klasse 7 enthalten; maschinengetriebene Werkzeuge für Bau-, Garten- und Bastelzwecke, maschinengetriebene Garten- und landwirtschaftliche Geräte; Kompressoren [Maschinen]; Farbspritzpistolen, Druckluftspritzpistolen für Spachtelmassen, Elektrische Klebepistolen, Elektrische Tacker; Pistolen und Pumpen zum Auftragen von Farben, Kitten und anderen dickflüssigen Produkten; Lötkolben (Gasbetrieben); Bohrfutter (Maschinenteile), Bohrmaschinen, Handbohrmaschinen [elektrisch], Gewindebohrmaschinen, Bohrständer für elektrische Handbohrmaschinen; Hobelmaschinen; Schleifmaschinen, Schleifscheiben (Maschinenteile), Trennscheiben [Maschinenteile], Schruppscheiben [Maschinenteile]; Sägen (Maschinen), Kettensägen; Stromgeneratoren; Schweißapparate, gasbetrieben; Schweißmaschinen [elektrisch]; Rasenmäher (Maschinen), Vertikutierer (nicht handbetätigt); Bodenhacker (nicht handbetätigt); Bodenlüfter (nicht handbetätigt); Schneefräsen (nicht handbetätigt); Schneeschieber (nicht handbetätigt); Schneeräumer (nicht handbetätigt); Motorenteile für Kraftfahrzeuge nämlich Zündkerzen für Verbrennungsmotoren, Schalldämpfer für Motoren (Auspuff), Benzin- und Ölfilter, Luftfilter für Motoren, Zylinder für Motoren, Zylinderköpfe für Motoren, Kolben für Motoren, Kolbenringe; Elektrische Garagentorantriebe; Aufzüge, insbesondere Lastenaufzüge; Lichtbogenschweißgeräte; Drehbänke (Werkzeugmaschinen); Drechselmaschinen (elektrisch); Häckselmaschinen (elektrisch), Häckselmaschinen (motorbetrieben); Schleifsteine (Maschinenteile); Maschinen für Fliesenlegearbeiten, Gasbeton- und Trockenbau, Stein-, Estrich- und Betonarbeiten, Elektro- und Sanitärinstallation, Maurerarbeiten, Parkett-, Laminat- und Teppichverlegung, Putzarbeiten, Maler-, Tapezier- und Schweißerarbeiten; Elektrowerkzeuge für Bau- und Heimwerkerbedarf einschließlich Werkzeugeinsätze hierfür; Akkuschrauber, Motorsägen, Schleifmaschinen, Poliergeräte; Bohrhämmer, Elektrohobel, Fliesentrennmaschinen, Kleine elektrische Werkzeuge, Elektrotacker, Elektrofräsen; maschinengetriebene Gartengeräte einschließlich Rasenmäher und Rasentrimmer; Heckenscheren und Kettensägen sowie Zubehör für maschinengetriebene Gartengeräte, nämlich Auffangvorrichtungen und Geräteabdeckhauben; Ersatzteile für maschinengetriebene Gartenwerkzeuge, soweit in Klasse 07 enthalten; Antriebsmaschinen für Werkzeuge; Mobile Generatoren; Löt- und Schweißapparate (gasbetrieben); Druckluftgeräte; Drehmaschinen (maschinengetrieben); Drechselbänke (maschinengetrieben); Drucksprühgeräte (maschinenbetrieben); Kupplungen [Verbindungen], ausgenommen für Landfahrzeuge; Schleifeinsätze, Schleifsteine und Ersatzteile für die vorgenannten Waren; Rollentransportbänder und Maschinenräder; Lötkolben [elektrisch]; Schweißgeräte; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenstern, Oberlichtern, Dachfenstern oder Zubehör hierfür.

8 Handbetätigte Werkzeuge; handbetätigte Geräte für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke sowie für die Bautechnik; handbetätigte Drucksprühgeräte; handbetätigte Pistolen zum Auftragen von Farben, Kitten und anderen dickflüssigen Produkten, Pistolen zum Spritzen von Spachtelmassen (handbetätigt); Spachtel (Handwerkzeuge); Schneeschieber (Handwerkzeug); Eiskratzer; Schleifsteine; Tacker (handbetätigt); Nietwerkzeuge (handbetätigt); Maurerkellen; Sägen (Handwerkzeuge); Feilen (Handwerkzeuge); Schraubzwingen; Zangen (Handwerkzeuge); Schraubenzieher; Schraubenschlüssel (Handwerkzeuge); Hämmer (Handwerkzeuge); Beile (Äxte); Rasenmäher (handbetätigt); Heckenscheren (handbetätigt); Hobel; Papierscheren; Nietzangen; Kratzer (Handwerkzeuge); Handwerkzeuge für Fliesenlegearbeiten, Gasbeton- und Trockenbau, Stein-, Estrich- und Betonarbeiten, Elektro- und Sanitärinstallation, Maurerarbeiten, Parkett-, Laminat- und Teppichverlegung, Putzarbeiten; Maler- und Schweißerarbeiten; Handwerkzeuge einschließlich Schneid-, Trenn- Präge- und Schlagwerkzeuge, insbesondere Beitel, Bohrer, Raspeln, Gewindeschneider, Hobel, Maurerkellen, Meißel, Schraubendrehsätze, Steckschlüssel und Steckschlüssel, Schraubstöcke, Zangen, Werkstückhalter, handbetätigte Greif- und Tragegeräte einschließlich Steintragegeräte, Schleifklötze, Zwingen, Nietzangen, Ösenzangen; handbetätigte Fliesenschneidgeräte, Messer, insbesondere, Taschenmesser, Abbrechmesser, Glasschneider, Teppichmesser, Klingen, Schneiden; Scheren, einschließlich Haushaltsscheren, Gartenscheren, Ast-, Baum- und Heckenscheren, handbetätigte Gartenwerkzeuge einschließlich Gabeln, Hacken, Spaten, Schaufeln, Rechen, Sicheln, Sensen, Trimmer und handbetriebenen Rasenmähern; handbetätigte Drucksprühgeräte; handbetätigte Druckluftgeräte; Ersatzteile für die vorgenannten Waren; Bügeleisen (elektrisch).

9 Signal-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Feuerlöschgeräte; Elektroinstallationsmaterial (soweit in Klasse 09 enthalten), nämlich elektrische Kabel und Elektrische Leitungen; Materialien für elektrische Hauptleitungen (Drähte, Kabel); Lüsterklemmen; Steckdosen; Steckdosenabdeckungen; Kabelkanäle; Spannungsmesser; Schweißgeräte (elektrisch); Schweißelektroden; Masken für Schweißer; Zeitschaltuhren, nicht für Uhrwerke; Elektronische Sicherheitssysteme, Nämlich Bewegungsmelder, Von Gas, Rauch und Kohlenmonoxiddetektoren, Elektrische Diebstahlalarmanlagen, Klingeln (Alarmgeräte), Optische Datenträger, Videokassetten; Solarkollektoren zur Stromerzeugung; Elektrische Batterien, Batterieladegeräte; Thermostat; Thermometer (nicht für medizinische Zwecke); Waagen; Arbeitsschutzbekleidung (soweit in Klasse 09 enthalten); Schutzhelme, Schutzhelme für den Sport, Arm-, Knie- und Handgelenkschutz (Arbeitsschutz); Unfallschutzhandschuhe; Elektrische Schlösser; Schutzhandschuhe; Schutzbrillen und Schutzmasken; Sicherheits- und Befestigungsgurte ausgenommen für Fahrzeugsitze soweit in Klasse 09 enthalten; Spannungsprüfer; Wechselsprechanlagen; Markierhilfen, insbesondere Absperr- und Warnbänder; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenstern, Oberlichtern, Dachfenstern oder Zubehör hierfür.

10 Gehörschutz.

12 Lasten- und Transportroller; Rollen und Räder für Fahrzeuge; Schlauchwagen; Rollen und Räder für Schubkarren und Sackkarren.

16 Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Malerbürsten; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate).

17 Schläuche (nicht aus Metall); Isolierhandschuhe; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenstern, Oberlichtern, Dachfenstern oder Zubehör hierfür.

18 Werkzeugtaschen aus Leder (leer); Werkzeugkoffer aus Leder (leer); Werkzeugtaschen (leer) nicht aus Metall, nicht aus Leder.

19 Baumaterialien (nicht aus Metall); Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwecke; Asphalt, Pech und Bitumen; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenster, Dachfenster, Dachfenster oder Zubehör hierfür.

20 Dübel [Verbindungsdübel, Stifte], nicht aus Metall; Dübel [Wanddübel], nicht aus Metall; Schlösser, nicht aus Metall (ausgenommen elektrische); Tapeziertische; Regale; Werkzeugständer, nicht aus Metall; Türstopper, nicht aus Metall; Werkstatteinrichtung, soweit in Klasse 20 enthalten, einschließlich Werkzeugschränken, Kleinteilemagazinen, Sichtkästen, Sortierkästen, Werkzeughaltern, Maschinentischen, Werkzeugständern, Werkbänken (vorgenannte Waren nicht aus Metall); Werkstatteinrichtung (Möbel), einschließlich Werkzeugschränken, Kleinteilemagazinen, Sichtkästen Sortierkästen, Maschinentischen, Werkzeugständern, Werkbänken (vorgenannte Waren aus Metall); Tapeziertische, Spanntische; Werkzeugkästen und Werkzeugkoffer (ohne Inhalt), nicht aus Metall, nicht aus Leder; Stiele und Griffe für Werkzeuge und Gartengeräte nicht aus Metall; Kunststoffketten, Seil- und Kettenklemmen, Bolzen, Dübel, Schrauben, Muttern, Scheiben, Haken, Nieten, (vorstehende Waren sämtlich nicht aus Metall); Transportpaletten; Spezialbehälter nicht aus Mauerwerk, nicht aus Metall soweit in Klasse 20 enthalten; Sprossenleitern aus Holz oder Kunststoff, Stehleitern nicht aus Metall; Möbelgleiter aus Filz und Kunststoff; Kleiderbügel; Metallrollen für Betten; Bettrollen, nicht aus Metall; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenster, Oberlichter, Dachfenster oder Zubehör hierfür.

21 Schwämme; Putzzeug; Stahlwolle; Besen; Trichter.

22 Seile, Bindfäden [Schnüre], Netze, Zelte, Planen, Schiffssegel, Säcke und Taschen (soweit sie in Klasse 22 enthalten sind); Rohe Gespinstfasern; Spann- und Zurrgurte, nicht aus Metall; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenstern, Oberlichtern, Dachfenstern oder Zubehör hierfür.

26 Haken und Ösen, Nadeln; Klettbänder.

und die Unionsmarke UM 018092094 ( zweite Widerspruchsmarke ):

angemeldet am 5.7.2019 (eingetragen am 19.8.2020) für die folgenden Waren:

1 Klebstoffe für gewerbliche Zwecke; Kitte, Füllstoffe und Leime für industrielle Zwecke; Mittel zum Härten und Löten von Metallen.

3 Schleifstoffe; Schneider- und Schusterwachs; Putz-, Polier- und Schleifmittel; Schleifpapier.

4 Brennstoffe und Leuchtstoffe; Kerzen und Dochte für Beleuchtungszwecke; Holz zur Verwendung als Brennstoff; nicht chemische Brennstoffzusätze; Biobrennstoffe; Schmiermittel sowie industrielle Fette, Wachse und Fluide; Konservierungsöle für Mauerwerke und Leder; Technische Öle und Fette; Staubabsorbierungs-, Staubbenetzungs- und Staubbindemittel.

6 Baumaterialien und Bauelemente aus Metall; Leitungen, Rohre und Schläuche sowie Zubehör hierfür, einschließlich Ventile, aus Metall; nicht für einen bestimmten Verwendungszweck angepasste, unverarbeitete und teilweise verarbeitete Materialien aus Metall; Kleineisenwaren; Muttern, Bolzen und Befestigungsmaterial aus Metall; Schlösser und Schlüssel aus Metall; Schweiß- und Lötmaterial; Formen aus Metall; Kabel, Drähte und Ketten aus Metall; Türen, Tore und Pforten aus Metall; Bauten und transportable Bauten aus Metall; Schilder sowie Informations- und Werbetafeln aus Metall; Leitern und Gerüste aus Metall; Tresore und Safes aus Metall; Statuen und Kunstwerke aus unedlen Metallen; Container sowie Transport- und Verpackungsgegenstände aus Metall; Artikel zum Verpacken, Einwickeln und Bündeln, aus Metall; Spender aus Metall; Unedle Metalle und deren Legierungen; Erze; Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke); Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrohre; Metallgaragentore; Werkzeugkoffer aus Metall [leer]; Statuen aus unedlen Metallen; Geldschränke; Zäune aus Metall; Vogelhäuser aus Metall; Vorhängeschlösser; Metallketten; Fülltrichter aus Metall [nicht als Maschinenteile]; Sprossenleitern aus Metall, Stehleitern aus Metall; Dübel [Verbindungsdübel, Stifte] aus Metall; Dübel [Wanddübel] aus Metall; Baubeschläge aus Metall; Möbelbeschläge aus Metall; Türbeschläge aus Metall; Türstopper aus Metall; Spann- und Zurrgurte aus Metall; Metallstäbe zum Hart- und Weichlöten [Schweißstäbe]; Schweißdraht aus Metall; Pfähle aus Metall; Drahtseile; Werkstatteinrichtung, soweit in Klasse 06 enthalten, einschließlich Werkzeughaltern (vorgenannte Waren aus Metall); Werkzeugkästen aus Metall [leer]; Stiele und Griffe aus Metall für Werkzeuge und Gartengeräte; Tragegurte aus Metall; Ölkannen, Spezialbehälter soweit in Klasse 06 enthalten (vorgenannte Waren aus Metall); Pfosten aus Metall zur Befestigung von Markierhilfen, insbesondere Absperr- und Warnbändern; Tore aus Metall; Schließanlagen; Dübel [Verbindungsdübel, Stifte] aus Metall; Rankgitter und Spaliere; Klemmen; Klammern und Nägel für Handtacker; Möbelfüße aus Metall und Aluminium; Metallrollen für Garagentore; Laufrollen für Schiebetüren (Metall-); Möbelrollen aus Metall; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenstern, Oberlichtern, Dachfenstern oder Zubehör hierfür.

7 Maschinelle Ausrüstung für die Landwirtschaft, Erdarbeiten, Bauarbeiten, Öl- und Gasgewinnungsarbeiten sowie Bergbauarbeiten; Land-, garten- und forstwirtschaftliche Maschinen und Apparate, mit Ausnahme von Pumpen; Baumaschinen; Kompressoren und Gebläse; Elektrogeneratoren; Umzugs- und Transportgeräte, Öffnungs- und Schließmechanismen; Hub- und Hebegeräte; Förderanlagen und Förderbänder; Verpackungsmaschinen, Maschinen und Werkzeugmaschinen für Materialbearbeitung und Produktion; Schneide-, Bohr-, Schleif-, Schärf- und Oberflächenbehandlungsmaschinen und -apparate; Bohrgeräte; Motorsägen; Mühlen und Zerkleinerungsmaschinen; Maschinen, Werkzeugmaschinen und kraftbetätigte Werkzeuge und Apparate zum Befestigen und Verbinden; Schweiß- und Lötmaschinen sowie -geräte; Schweißelektroden; Filtermaschinen, Separatoren und Zentrifugen; Beschichtungsmaschinen; Maschinen zur Müllbeseitigung und -verwertung; Druck- und Buchbindemaschinen; Textil- und Ledernähmaschinen; Motoren, Antriebe, Maschinenteile und Steuerungen für den Betrieb von Maschinen und Motoren; Räder und Laufketten für Maschinen; Kehr-, Reinigungs- und Waschmaschinen; Bügelmaschinen und Bügelpressen; Räum- und Reinigungsmaschinen; Maschinen und Werkzeugmaschinen, Kupplungen und Vorrichtungen zur Kraftübertragung (ausgenommen solche für Landfahrzeuge); nicht handbetätigte landwirtschaftliche Geräte; Maschinen und Maschinenteile, nämlich Farbmischmaschinen, Baumaschinen, soweit in Klasse 7 enthalten; maschinengetriebene Werkzeuge für Bau-, Garten- und Bastelzwecke mit Ausnahme von Pumpen, jedoch nicht ausgenommen Vorsatzpumpen für Bohrmaschinen; maschinengetriebene Garten- und landwirtschaftliche Geräte, mit Ausnahme von Pumpen; Kompressoren (Maschinen); Farbspritzpistolen, Druckluftspritzpistolen für Spachtelmassen, Klebepistolen (elektrisch), Tacker (elektrisch); Pistolen zum Auftragen von Farben, Kitten und anderen dickflüssigen Produkten; Lötkolben (Gasbetrieben); Bohrfutter (Maschinenteile), Bohrmaschinen; Handbohrmaschinen (elektrisch), Gewindebohrmaschinen, Bohrständer für elektrische Handbohrmaschinen; Hobelmaschinen; Schleifmaschinen, Schleifscheiben (Maschinenteile), Trennscheiben (Maschinenteile), Schruppscheiben (Maschinenteile); Sägen (Maschinen), Kettensägen; Stromgeneratoren; Schweißapparate, gasbetrieben; Schweißmaschinen (elektrisch); Rasenmäher (Maschinen), Vertikutierer (nicht handbetätigt); Bodenhacker (nicht handbetätigt); Bodenlüfter (nicht handbetätigt); Schneefräsen (nicht handbetätigt); Schneeschieber (nicht handbetätigt); Schneeräumer (nicht handbetätigt); Motorenteile für Kraftfahrzeuge nämlich Zündkerzen für Verbrennungsmotoren, Schalldämpfer für Motoren (Auspuff), Benzin- und Ölfilter, Luftfilter für Motoren, Zylinder für Motoren, Zylinderköpfe für Motoren, Kolben für Motoren, Kolbenringe; Rolllädenantriebe (elektrisch), Garagentorantriebe (elektrisch); Aufzüge, insbesondere Lastenaufzüge; Lichtbogenschweißgeräte; Drehbänke (Werkzeugmaschinen); Drechselmaschinen (elektrisch); Häckselmaschinen (elektrisch), Häckselmaschinen (motorbetrieben); Schleifsteine (Maschinenteile); Maschinen für Fliesenlegearbeiten, Gasbeton- und Trockenbau, Stein-, Estrich- und Betonarbeiten, Elektro- und Sanitärinstallation, Maurerarbeiten, Parkett-, Laminat- und Teppichverlegung, Putzarbeiten, Maler-, Tapezier- und Schweißerarbeiten; Elektrowerkzeuge für Bau- und Heimwerkerbedarf einschließlich Werkzeugeinsätze hierfür; Akkuschrauber, Motorsägen, Schleifmaschinen, Poliergeräte; Bohrhämmer, Elektrohobel, Fliesenschneidemaschinen, elektrische Kleinwerkzeuge, Elektrotacker, Elektrofräsen; maschinengetriebene Gartengeräte einschließlich Rasenmäher und Rasentrimmer, mit Ausnahme von Pumpen; Heckenscheren und Kettensägen sowie Zubehör für maschinengetriebene Gartengeräte, nämlich Auffangvorrichtungen und Geräteabdeckhauben; Ersatzteile für maschinengetriebene Gartenwerkzeuge, soweit in Klasse 07 enthalten; Antriebsmaschinen für Werkzeuge; mobile Generatoren; Löt- und Schweißapparate (gasbetrieben); Druckluftgeräte, mit Ausnahme von Pumpen; Drehmaschinen (maschinengetrieben); Drechselbänke (maschinengetrieben); Drucksprühgeräte (maschinenbetrieben); Kupplungen (Verbindungen), ausgenommen für Landfahrzeuge; Schleifeinsätze, Schleifscheiben sowie Ersatzteile für die genannten Waren; Rollen und Räder für Maschinen; Lötkolben (elektrisch); Lötapparate.

8 Werkzeuge zum Scheren von Tieren; Handbetätigte Geräte und Werkzeuge zur Materialbearbeitung sowie für Bau-, Reparatur und Instandhaltungsarbeiten; Werkzeuge zum Schlachten und Zerlegen von Tieren; Werkzeuge für die Landwirtschaft sowie für den Garten- und Landschaftsbau; Geräte für die Handhabung eines Feuers; Handwerkzeuge für Bau-, Reparatur und Instandhaltungsarbeiten; Hämmer, Fäustel; Befestigungs- und Verbindungswerkzeuge; Handwerkzeuge zum Schneiden, Bohren, Schleifen, Schärfen sowie zur Oberflächenbehandlung; Notfall- und Rettungshandwerkzeuge; Hebewerkzeuge; handbetätigte Werkzeuge; handbetätigte Geräte für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke sowie für die Bautechnik; handbetätigte Drucksprühgeräte; handbetätigte Pistolen zum Auftragen von Farben, Kitten und anderen dickflüssigen Produkten, Pistolen zum Spritzen von Spachtelmassen (handbetätigt); Spachtel (Handwerkzeuge); Messerschmiedewaren, Bestecke aus Kunststoff oder Metall; Tafelsilber (Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel); Schneeschieber (Handwerkzeug); Eiskratzer; Schleifsteine; Tacker (handbetätigt); Nietwerkzeuge (handbetätigt); Maurerkellen; Sägen (Handwerkzeuge); Feilen (Handwerkzeuge); Schraubzwingen; Zangen (Handwerkzeuge); Schraubenzieher; Schraubenschlüssel (Handwerkzeuge); Hämmer (Handwerkzeuge); Beile (Äxte); Rasenmäher (handbetätigt); Heckenscheren (handbetätigt); Hobel; Papierscheren; Nietzangen; Kratzer (Handwerkzeuge); Handwerkzeuge für Fliesenlegearbeiten, Gasbeton- und Trockenbau, Stein-, Estrich- und Betonarbeiten, Elektro- und Sanitärinstallation, Maurerarbeiten, Parkett-, Laminat- und Teppichverlegung, Putzarbeiten; Maler- und Schweißerarbeiten; Handwerkzeuge einschließlich Schneid-, Trenn-, Präge- und Schlagwerkzeuge, insbesondere Beitel, Bohrer, Raspeln, Gewindeschneider, Hobel, Maurerkellen, Meißel, Schraubendreher, Steckschlüssel und Steckschlüsselsätze, Schraubstöcke, Zangen, Werkstückhalter, handbetätigte Greif- und Tragegeräte einschließlich Steintragegeräte, Schleifklötze, Zwingen, Nietzangen, Ösenzangen; handbetätigte Fliesenschneidgeräte, Messer, insbesondere Taschenmesser, Abbrechmesser, Glasschneider, Teppichmesser, Klingen, Schneiden; Scheren, einschließlich Haushaltsscheren, Gartenscheren, Ast-, Baum- und Heckenscheren, handbetätigte Gartenwerkzeuge einschließlich Gabeln, Hacken, Spaten, Schaufeln, Rechen, Sicheln, Sensen, Trimmern und handbetriebenen Rasenmähern; handbetätigte Druckluftgeräte; Ersatzteile für die vorgenannten Waren; Bügeleisen (elektrisch).

9 Apparate, Instrumente und Kabel für Elektrizität; Apparate und Instrumente zum Akkumulieren und Speichern von Elektrizität; Apparate und Instrumente zum Regeln von Elektrizität; Photovoltaische Anlagen für die Erzeugung von Elektrizität; Elektrische und elektronische Bauteile; Kabel und Drähte; Elektrische Schaltkreise und Leiterplatten; Antennen und Antennenanlagen als Bauteile; Sicherungs-, Sicherheits-, Schutz- und Signalgeräte sowie -ausrüstung; Alarm- und Warnausrüstung; Zugangs- und Zugriffssteuerungsgeräte; Signalapparate; Schutz- und Sicherheitsausrüstung; Kopfschutz; Augenschutz; Mess-, Erkennungs- und Überwachungsinstrumente, -vorrichtungen sowie -regler; Überwachungsinstrumente und -apparate; Sensoren und Detektoren; Prüf- und Qualitätskontrollgeräte; Mess-, Zähl-, Ausrichtungs- und Kalibrierinstrumente; Zeitmessinstrumente und -apparate [ausgenommen Uhren]; Gewichtsmessinstrumente und -apparate; Abstands- und Größenmessinstrumente und -apparate; Geschwindigkeitsmessinstrumente und -apparate; Temperaturmessinstrumente und -apparate; Strommessinstrumente und -apparate; Steuergeräte [Regler]; Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess- Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Feuerlöschgeräte; Elektroinstallationsmaterial (soweit in Klasse 09 enthalten), nämlich elektrische Kabel und elektrische Leitungen; Material für elektrische Leitungen [Drahte, Kabel]; Lüsterklemmen; Steckdosen; Steckdosenabdeckungen; Kabelkanäle; Voltmeter; Schweißgeräte [elektrisch]; Masken für Schweißer; elektronische Überwachungs- und Messgeräte, elektronische Sicherheitssysteme, nämlich Bewegungsmelder, Gas-, Rauch- und Kohlenmonoxidmelder, Funksender und Empfänger zur Steuerung von Licht, Diebstahlalarmanlagen (elektrisch), Klingeln (Alarmanlagen), Türsprechanlagen, Telefonapparate; Mobiltelefone; Anrufbeantworter; Radios für Fahrzeuge, CD-Spieler, Antennen und -zubehör (soweit in Klasse 09 enthalten); Satellitenempfangsgeräte und -antennen, optische Datenträger, Videokassetten; Fahrradcomputer; Solarkollektoren für die Stromerzeugung; Elektrische Batterien, Batterieladegeräte; Messgeräte; Messwerkzeuge; Temperaturregelungsgeräte; Thermometer, nicht für medizinische Zwecke; Waagen; Leuchtschilder; Arbeitsschutzbekleidung (soweit in Klasse 09 enthalten); Schutzhelme, Schutzhelme für den Sport, Arm-, Knie- und Handgelenkschutz (Arbeitsschutz); Unfallschutzhandschuhe; Elektrische Schlösser; Schutzhandschuhe; Schutzbrillen und Schutzmasken; Sicherheits- und Befestigungsgurte ausgenommen für Fahrzeugsitze soweit in Klasse 09 enthalten; Spannungsdetektor; Wechselsprechanlagen; Markierhilfen, insbesondere Absperr- und Warnbänder; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von elektronischen Steuerungen für Jalousien, Fensterläden, Fenster, Oberlichter, Dachfenster oder Zubehör dafür.

10 Gehörschutzgeräte; Gehörschutz.

11 Abzüge und Installationen zum Ableiten von Abgasen; Sanitäre Installationen und Einrichtungen, Wasserversorgungsanlagen; Wasserreinigungs-, -entsalzungs- und -aufbereitungsanlagen; Sterilisations-, Desinfektions- und Dekontaminierungsanlagen und -ausrüstung; Sanitär- und Badezimmerinstallationen sowie Sanitärarmaturen; Zierbrunnen, Beregnungs- und Bewässerungsanlagen; Dampfbäder, Saunen und Badeeinrichtungen [Wellness]; Brenner, Boiler und Heizgeräte; Beleuchtung und Lichtreflektoren; Beleuchtung und Lichtreflektoren für Fahrzeuge; Geräte zum Kochen, Erhitzen, Kühlen und Konservieren von Nahrungsmitteln und Getränken; Kamine; Filter für Industrie und Haushalt; Industrielle Aufbereitungsanlagen; Gasfilter und -reiniger; Industrieöfen und Feuerungen [nicht für Nahrungsmittel und Getränke]; persönliche Heiz- und Trockengeräte; Trockenanlagen; Kühl- und Gefrierausrüstung; Regelungs- und Sicherheitszubehör für Wasser- und Gasanlagen; Heizungs-, Ventilations-, Klima- und Luftreinigungsgeräte und -anlagen; Luftbehandlungsausrüstung; Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen; Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen für Fahrzeuge; Anzünder; Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs-, Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen; sanitäre Apparate.

12 Fahrzeuge und Beförderungsmittel; Landfahrzeuge und -beförderungsmittel; durch Muskelkraft betriebene Karren und Wägen; Teile und Zubehör für Fahrzeuge; Räder und Reifen sowie Gleisketten für Fahrzeuge; Diebstahlschutz-, Sicherungs- und Sicherheitsgeräte und -anlagen für Fahrzeuge; Teile und Zubehör für Landfahrzeuge; Antriebe, einschließlich Motoren und Triebwerke, für Landfahrzeuge; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser; Lasten- und Transportroller; Rollen und Räder für Fahrzeuge; Schlauchwagen; Rollen und Räder für Schubkarren und Sackkarren.

16 Kunstwerke und Figuren aus Papier oder Pappe sowie Architekturmodelle; Dekorations- und Künstlerbedarfsmaterialien und -mittel; Kunst-, Kunsthandwerk- und Modellierausrüstung; Filtermaterial aus Papier; Taschen, Beutel und Waren für Verpackungs-, Einpack- und Ablagezwecke aus Papier, Pappe oder Kunststoff; Papier- und Schreibwaren sowie Lehr- und Unterrichtsmittel; Schreib- und Stempelausrüstung; Korrektur- und Radierartikel; Bürogeräte; Druck- und Buchbindeausrüstung; Lehr- und Unterrichtsausrüstung; Foto- und Sammleralben; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Druckereierzeugnisse; Bücher; Papier und Pappe; Papier und Pappe [industriell]; Banknotenhalter; Buchbindeartikel; Fotografien; Schreibwaren; Künstlerbedarfsartikel; Malpinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff (soweit in Klasse 16 enthalten).

17 Flexible Leitungen, Röhren, Schläuche und Anschlussstücke hierfür [einschließlich Ventile] sowie Anschlussstücke für Hartrohre, alle nicht aus Metall; Dichtungen, Dichtungsmittel und Füllmassen; Artikel und Materialien zur Wasser- und Feuchtigkeitsabdichtung; Isolier-, Dämm- und Barrierematerialien; Artikel und Materialien zur Wärmeisolierung; Artikel und Materialien zur Elektroisolierung; Artikel und Materialien zur Schalldämmung; Feuerresistente und brandvorbeugende Artikel und Materialien; Zelluloseazetate; Glasfasern und Glaswolle; Kohlenstofffasern; Harze in extrudierter Form; Stoßabsorbierende- und Packungsmaterialien, Schwingungsdämpfer; Klebebänder, -streifen und -folien; Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial; Schläuche (nicht aus Metall); Isolierhandschuhe; Selbstklebebänder, außer für medizinische Zwecke, für Papier- und Schreibwaren oder für den Haushalt; Kunststofffolien, nämlich Teichfolien und Baufolien.

18 Regen- und Sonnenschirme; Gepäck, Taschen, Brieftaschen und andere Tragebehältnisse; Sattlerwaren, Peitschen und Bekleidung für Tiere; Sattlerwaren; Werkzeugtaschen aus Leder (leer); Werkzeugkoffer aus Leder (leer); Werkzeugtaschen (leer) nicht aus Metall, nicht aus Leder.

19 Baumaterialien und Bauelemente, nicht aus Metall; Hartrohre und Ventile hierfür, nicht aus Metall; Türen, Tore (nicht aus Metall); Bauten und transportable Bauten, nicht aus Metall; Schilder sowie Informations- und Werbetafeln, nicht aus Metall; Gerüste, nicht aus Metall; Pech, Teer, Bitumen und Asphalt; Stein, Fels, Ton und Mineralien; Holz und Holzimitate; Statuen und Kunstwerke aus Materialien wie Stein, Beton und Marmor, soweit in dieser Klasse enthalten; Baumaterialien (nicht aus Metall); Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwecke; Asphalt, Pech und Bitumen; Transportable Bauten (nicht aus Metall); Denkmäler (nicht aus Metall); Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien, Fensterläden, Fenstern, Oberlichtern, Dachfenstern oder Zubehör hierfür.

20 Schlösser und Schlüssel, nicht aus Metall; Tür-, Torbeschläge, nicht aus Metall; Ventile, nicht aus Metall; Befestigungsmaterial, nicht aus Metall; Befestigungsmaterial, Verbindungsteile und Halter für Kabel, nicht aus Metall; Befestigungsmaterial, -verbindungsteile und -halter für Rohre, nicht aus Metall; Statuen, Figuren und Kunstwerke sowie Verzierungen und Dekorationen aus Materialien wie Holz, Wachs, Gips oder Kunststoff, soweit in dieser Klasse enthalten; Möbel und Einrichtungsgegenstände; Betten, Bettzeug, Matratzen, Kissen und Polster; Rahmen; Spiegel [versilbertes Glas]; Kleiderbügel, Kleiderständer [Möbel] und Kleiderhaken; Behausungen und Betten für Tiere; Behälter sowie Verschlüsse und Halter hierfür, nicht aus Metall; Körbe, nicht aus Metall; Tonnen und Fässer, nicht aus Metall; Briefkästen, nicht aus Metall; Behälterverschlüsse, nicht aus Metall; Kisten und Paletten, nicht aus Metall; Leitern und mobile Treppen, nicht aus Metall; Displays, Ständer und Beschilderung, nicht aus Metall; Dübel [Verbindungsdübel, Stifte], nicht aus Metall; Befestigungsdübel, nicht aus Metall; Möbelbeschläge, nicht aus Metall; Türbeschläge, nicht aus Metall; Schlösser [ausgenommen elektrische], nicht aus Metall; Tapeziertische; Regale; Werkzeugständer, nicht aus Metall; Türstopper, nicht aus Metall; Werkstatteinrichtung, soweit in Klasse 20 enthalten, einschließlich Werkzeugschränken, Kleinteilemagazinen, Sichtkästen, Sortierkästen, Werkzeughaltern, Maschinentischen, Werkzeugständern, Werkbänken (vorgenannte Waren nicht aus Metall); Werkstatteinrichtung (Möbel), einschließlich Werkzeugschränken, Kleinteilemagazinen, Sichtkästen Sortierkästen, Maschinentischen, Werkzeugständern, Werkbänken (vorgenannte Waren aus Metall); Tapeziertische, Spanntische; Werkzeugkästen und -koffer (leer) nicht aus Metall, nicht aus Leder; Stiele und Griffe für Werkzeuge und Gartengeräte nicht aus Metall; Kunststoffketten, Seil- und Kettenklemmen, Bolzen, Dübel, Schrauben, Muttern, Scheiben, Haken, Nieten, (vorstehende Waren sämtlich nicht aus Metall); Transportpaletten; Spezialbehälter nicht aus Mauerwerk, nicht aus Metall soweit in Klasse 20 enthalten; Sprossenleitern aus Holz oder Kunststoff, Stehleitern nicht aus Metall; Möbelgleiter aus Filz und Kunststoff; Möbelfüße aus Holz und Kunststoff; Kleiderbügel und Kleiderhaken; Metallrollen für Betten; Bettrollen, nicht aus Metall; Lenkrollen, nicht aus Metall.

21 Statuen, Figuren, Schilder und Kunstwerke aus Materialien wie Porzellan, Keramik, Steingut und Glas, soweit in dieser Klasse enthalten; Unverarbeitete und teilweise verarbeitete Glaswaren, nicht für einen bestimmten Verwendungszweck angepasst; Haushaltsreinigungsgegenstände, Bürsten und Bürstenmachermaterialien; Luftbeduftungsvorrichtungen; Mülleimer; Geschirr, Kochgeschirr und Behälter; Gläser, Trinkgefäße und Barzubehör; Gegenstände zur Schädlings- und Ungezieferabwehr; Haushaltsgegenstände für die Pflege von Bekleidung und Schuhwaren; Behälter und Geräte für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Kämme und Schwämme; Bürsten und Pinsel (ausgenommen für Malzwecke); Putzzeug; Stahlwolle; Besen; Trichter.

22 Rohe textile Fasern und deren Ersatzstoffe; Schlingen und Bänder; Beutel und Säcke für Verpackung, Lagerung und Transport; Planen, Zelte und nicht angepasste Abdeckungen; Segel; Seile und Bindfäden; Netze; Polster- und Füllmaterialien; Säcke (soweit in Klasse 22 enthalten); Rohe Gespinstfasern; Spann- und Zurrgurte (nicht aus Metall); Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Jalousien oder Fensterläden.

24 Stoffe; Textilwaren und Textilersatzstoffe; Möbelüberzüge; Etiketten aus textilem Material; Wandbehänge; Decken; Badwäsche.

25 Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Keine der vorstehend genannten Waren in Form von Unterbekleidung, Nachtwäsche und Wirkwaren [Bekleidung].

26 Accessoires für Bekleidung, Nähartikel und schmückende textile Artikel; künstliche Früchte, Blumen und Gemüse; Anhänger, ausgenommen für Schmuck, Schlüsselringe oder Schlüsselanhänger; Bänder und Schnürbänder; Knöpfe, Haken und Ösen, Nadeln; Klettbänder.

sowie die Österreichische Wortbildmarke AT 310496 ( angegriffene Marke ):

angemeldet am 17.6.2020 (eingetragen am 28.10.2020) für die folgenden Waren:

6 Baumaterialien und Bauelemente aus Metall; nicht für einen bestimmten Verwendungszweck angepasste, unverarbeitete und teilweise verarbeitete Materialien aus Metall.

19 Baumaterialien und Bauelemente, nicht aus Metall; Bauten und transportable Bauten, nicht aus Metall; Holz und Holzimitate; Türen, Tore, Fenster und Fensterabdeckungen, nicht aus Metall; Dächer, nicht aus Metall, mit integrierten photovoltaischen Zellen.

37 Bau-, Montage- und Abbrucharbeiten; Zimmermannsarbeiten; Installation und Wartung von Photovoltaikanlagen; Auskünfte in Bezug auf den Umbau von Gebäuden; Auskünfte in Bauangelegenheiten; Projektmanagement im Bauwesen [Bauaufsicht].

42 Beratung auf dem Gebiet der Energieeinsparung; technisches Projektmanagement; technisches Projektmanagement im Architekturbereich.

Die Antragstellerin erhob, gestützt auf ihre älteren Unionsmarken, Widerspruch gegen die Registrierung der Marke der Antragsgegnerin und beantragte die Aufhebung der Registrierung dieser Marke. Zwischen der angegriffenen Marke und den Widerspruchsmarken bestehe Verwechslungsgefahr.

Die Antragsgegnerin bestritt die Verwechslungsgefahr und wendete ein, dass die einander gegenüberstehenden Marken weder in Bild, Wort oder Begriff ähnlich seien.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung dem Widerspruch teilweise Folge und hob die Registrierung der angegriffenen Marke für alle Waren und Dienstleistungen mit Ausnahme der Ware „Fenster und Fensterabdeckungen, nicht aus Metall“ in der Klasse 19 auf.

Rechtlich folgerte die Rechtsabteilung, dass das Wort „LUX“ unterscheidungskräftig sei und die Marken präge. Dieser Begriff werde zur Gänze in die angegriffene Marke aufgenommen. Der weitere Begriff „BAU“ führe weder nach optischen, klanglichen oder begrifflichen Aspekten von den Widerspruchsmarken weg. Es liege daher in Anbetracht der teils identen und teils ähnlichen Dienstleistungen und Waren, für welche die Widerspruchsmarken eingetragen seien, mittelbare Verwechslungsgefahr vor.

Gegen den stattgegenden Teil des Beschlusses richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragsgegnerin wegen Nichtigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Sachverhaltsfeststellungen und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Widerspruch zu Gänze abzuweisen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1 . 1. Die Antragsgegnerin rügt die Mangelhaftigkeit der angefochtenen Entscheidung, weil die Rechtsabteilung überschießend auch eine Entscheidung über die für die angegriffene Marke eingetragenen Waren und Dienstleistungen in den Klassen 37 und 42 gefasst habe. Die Widerspruchsmarken seien nicht für diese Klassen eingetragen. Schon aus dem Antrag sei ersichtlich, dass die Antragstellerin ihren Widerspruch auf alle Waren und Dienstleistungen, für welche die Widerspruchsmarken angemeldet/eingetragen seien, eingeschränkt habe. Der Antrag hätte daher in Ansehung des Widerspruchs für die Klassen 37 und 42 abgewiesen werden müssen.

1.2. Gemäß § 36 Abs 3 AußStrG ist jeder Beschluss im Rahmen des Gegenstands des Verfahrens zu fassen, wobei auf die Interessenlage und die zivilrechtlich wirksamen rechtsgeschäftlichen Willenserklärungen der Parteien Bedacht zu nehmen ist. In Verfahren, die nur auf Antrag eingeleitet werden können, ist der Beschluss nach § 36 Abs 4 AußStrG im Rahmen der Anträge zu fassen. § 36 Abs 3 und 4 AußStrG sind damit die Parallelbestimmungen zu § 405 ZPO (RS0007501 [T6]). Die Überschreitung des Verfahrensgegenstands bildet eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens, die vom Rechtsmittelgericht nicht von Amts wegen, sondern nur über Rüge im Rechtsmittel wahrgenommen werden darf (2 Ob 42/13k; 6 Ob 1/15p; 3 Ob 63/15h).

1.3. § 36 Abs 3 und 4 AußStrG stecken damit die Grenzen der Entscheidungsbefugnis ab. Die Entscheidungsbefugnis wird nicht nur durch den Antrag (dies bei antragsgebundenen Verfahren; siehe dazu 5 Ob 247/12b), sondern zudem durch den Verfahrensgegenstand begrenzt. Der Verfahrensgegenstand wird dabei nicht nur durch den Inhalt des Sachantrags, sondern auch durch das zu seiner Begründung erstattete Vorbringen bestimmt (vgl RS0124048; Deixler-Hübner in Gitschthaler/Höllwerth , AußStrG 2 § 36 Rz 17). Der antragstellenden Partei darf vom Gericht weder ein Plus noch ein Aliud (siehe dazu RS0041023) zugesprochen werden. Allgemein darf das Gericht den Parteien keine bessere Rechtsstellung aufdrängen als die begehrte (8 Ob 32/17i mwN).

1.4. Die Antragstellerin richtete den Widerspruch gegen alle Waren und Dienstleistungen der angegriffenen Marke (Punkt 3 des Antrags) und stützte den Widerspruch auf alle Waren und Dienstleistungen, für welche die Widerspruchsmarken angemeldet/eingetragen sind (Punkt 6. des Antrags). Sie brachte im Antrag weiters vor, dass zwischen den älteren Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke und den Waren und Dienstleistungen beider Marken Verwechslungsgefahr (§ 29a Abs 1 MSchG iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG) bestehe. Die Antragstellerin begehrte damit die Löschung der angefochtenen Marke in Ansehung aller eingetragenen Waren und Dienstleistungen. Der Antragstellerin wurde damit im erstinstanzlichen Verfahren nicht mehr zugesprochen, als sie beantragt hat.

2.1. Die Antragsgegnerin rügt weiters, dass das erstinstanzliche Verfahren mangelhaft und nichtig sei, weil ihr der Schriftsatz der Antragstellerin vom 16.6.2021 weder vom Antragstellervertreter noch von der Rechtsabteilung zugestellt worden sei. Ihr rechtliches Gehör sei durch diese Vorgehensweise verletzt worden.

2.2. Gemäß § 29b Abs 1 MSchG ist der Markeninhaber nach Ablauf der Widerspruchsfrist über alle fristgerecht eingelangten Widersprüche in Kenntnis zu setzen, und es ist ihm zur Erstattung einer schriftlichen Äußerung eine angemessene, aus rücksichtswürdigen Gründen verlängerbare Frist einzuräumen.

2.3.1. Das rechtliche Gehör ist gewahrt, wenn den Parteien Gelegenheit gegeben wird, ihren Standpunkt darzulegen und wenn sie sich zu allen Tatsachen und Beweisergebnissen, die der Entscheidung zugrunde gelegt werden sollen, äußern können (7 Ob 141/03s; RS0005915 [T17]; RS0119970 [T1]). Nach ständiger Rechtsprechung erfordert der von der Antragsgegnerin als verletzt erachtete Grundsatz des Parteiengehörs, dass der Partei ein Weg eröffnet wird, auf dem sie ihre Argumente für ihren Standpunkt sowie überhaupt alles vorbringen kann, das der Abwehr eines gegen sie erhobenen Anspruchs dienlich ist. Das rechtliche Gehör einer Partei ist auch dann gegeben, wenn sie sich nur schriftlich äußern konnte oder geäußert hat (RS0006048; RS0006036).

2.3.2. Die Missachtung des Gebots der Direktzustellung ist für den weiteren Verfahrensverlauf unbeachtlich, sofern es nicht zu einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kommt (vgl Stadler/Gering , Verfahren vor dem Patentamt Rz 156).

2.4. Im Schriftsatz vom 16.6.2021 erstattete die Antragstellerin rechtliches Vorbringen zur Verwechslungsgefahr und legte der Rechtsabteilung zur Untermauerung ihrer Rechtsansicht die Entscheidung des EUIPO zu B 3064839 vor.

Im vorliegenden Fall war daher die direkte Zustellung der Gegenäußerung vom 16.6.2021 vom Antragstellervertreter an den Antragsgegnervertreter angezeigt. Der Antragsstellervertreter vermerkte am Schriftsatz auch die Direktzustellung nach § 112 ZPO, sodass für die Rechtsabteilung kein Zweifel daran bestand, dass der Schriftsatz vom 16.6.2021 dem Antragsgegenervertreter auch zugegangen ist.

Selbst für den Fall, dass die Direktzustellung unterblieben wäre, ist das rechtliche Gehör der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall nicht verletzt. Sie erstattete zum Antrag fristgerecht ihre Äußerung und legte darin ihren rechtlichen Standpunkt dar, den sie im Rekursverfahren wiederholte. Sie hatte damit Gelegenheit, sich am Verfahren zu beteiligen und sich zu äußern. Tatsachen oder Beweisergebnisse zu denen sich die Antragsgegnerin nicht äußern konnte, wurden der angefochtenen Entscheidung im übrigen nicht zugrunde gelegt. Zudem hätte die Antragsgegnerin die Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels aufzuzeigen gehabt (RS0120213 [T14]).

3. Die Antragsgegnerin moniert noch, die Rechtsabteilung habe die angegriffene Marke unrichtig mit „LUX BAU“ anstatt mit „LUXBAU“ festgestellt. Dem ist entgegenzuhalten, dass in der angefochtenen Entscheidung die angegriffene Wortbildmarke – so wie sie registriert wurde – festgestellt wurde. Soweit die Antragsgegnerin meint, die vorliegende Wortbildmarke sei als „LUXBAU“ eingetragen worden, deckt sich dies nicht mit dem Markenregister. Die beiden Begriffe „LUX“ und „BAU“ stehen in der angegriffenen Wortbildmarke mit einem deutlichen Abstand untereinander, sodass dadurch der Eindruck erweckt wird, dass es sich um zwei getrennte Begriffe handelt.

4. Zur Rechtsrüge:

4.1. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für welche die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird.

Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 397 ff mwN). Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon ). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at ). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner in Koppensteiner/Thyri/Eckert, Wettbewerbsrecht I 4 [2021] § 47 Rz 35 f).

4.2. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 10 Rz 416 mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).

4.3. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]; C 251/95, Sabel/Puma ). Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Klang, Bild oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324).

Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp, ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson; Om 6/11, revölution; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro; Om 9/04, McCruise ).

4.4. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob /08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr aber nur dann, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack Jones; RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RS0079033 [T26]).

5. In Anwendung dieser Grundsätze teilt das Rekursgericht die Ansicht der Rechtsabteilung, dass zwischen den Widerspruchsmarken und der angegriffenen Marke Verwechslungsgefahr besteht, sodass gemäß §§ 35 Abs 5 MSchG iVm §§ 122 Abs 1 und 141 Abs 2 PatG und 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.

5.1. Zur Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen:

5.1.1. Soweit die Antragsgegnerin auf die wirtschaftlichen Verflechtungen der Antragstellerin verweist, ist dem zu entgegnen, dass bei der Prüfung der Warengleichartigkeit bei eingetragenen Marken ausschließlich das Verzeichnis der Waren/Dienstleistungen maßgeblich ist. Die im Warenverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem objektiven Verkehrsverständnis auszulegen (RS0116295).

5.1.2. Die Antragsgegnerin trägt weiter vor, dass das Argument der Rechtsabteilung fehlschlage, wonach beim Verkauf von Waren einerseits und den Dienstleistungen (Wartung und Reparatur) in der Klasse 37 und 42 der angegriffenen Marke andererseits eine Nahebeziehung zu erwarten sei. Es könne nicht einfach spekulativ die Dienstleistung hinzugedacht werden, sodass der Registerinhalt nicht mehr ausschlaggebend sei.

Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786). Daher sind die gegenüber- stehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden ( Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 30 Rz 427 mwN).

Die im Warenverzeichnis verwendeten Gattungsbezeichnungen sind entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch und objektiven Verkehrsverständnis auszulegen. Sind gewisse Waren oder Dienstleistungen in einer allgemeinen Kategorie enthalten, für die die ältere Marke Schutz genießt, so sind diese als identisch anzusehen. Sind Waren oder Dienstleistungen im Verzeichnis nur vage oder ungenau bezeichnet, kann dies ungünstige Auswirkungen auf ihren Schutzbereich haben, weil der Inhaber der Marke keinen Nutzen aus einem Verstoß gegen seine Pflicht ziehen darf, das Warenverzeichnis klar und eindeutig anzugeben. Die im Abkommen von Nizza festgelegte Klassifikation der Waren und Dienstleistungen dient ausschließlich Verwaltungszwecken. Die Klasseneinteilung ist demnach für die Beurteilung der Ähnlichkeit ohne Belang. Es ist nicht entscheidend, ob die Waren und Dienstleistungen jeweils in derselben Klasse aufscheinen ( Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 10 Rz 432 ff mwN).

Die Rechtsabteilung hat für die Beurteilung der Ähnlichkeit der fraglichen Waren und Dienstleistungen die ständige Rechtsprechung richtig dargelegt und alle erheblichen Faktoren berücksichtigt, die das Verhältnis zwischen diesen Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen; zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihr Charakter als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen. Einander ergänzende Waren und Dienstleistungen sind solche Waren und Dienstleistungen, zwischen denen ein enger Zusammenhang in dem Sinne besteht, dass die eine Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist, sodass die Verbraucher denken könnten, dass die Herstellung dieser Waren oder die Erbringung der Dienstleistungen in der Verantwortung desselben Unternehmens liegt (RS0116295; EuG 12. 11. 2008, T-242/07 mwN; vgl Cizek / Guggenbichler / Hofmarcher / Mayer / Plasser / Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 10 Rz 462 mit zahlreichen Beispielen).

5.1.3. Die Antragsgegnerin wendet sich konkret gegen die Einschätzung der Rechtsabteilung, wonach auch für die Ware in der Klasse 19 „Dächer, nicht aus Metall, mit integrierten photovoltaischen Zellen“ für die Widerspruchsmarken eine ähnliche Ware eingetragen sei. Die von der Rechtsabteilung herangezogenen Waren (Kettensägen, Heckenscheren etc) seien nicht ähnlich. Die Antragsgegnerin übersieht dabei, dass nicht nur die von der Rechtsabteilung herangezogenen Waren („Baumaterialien und Bauelemente nicht aus Metall“) ähnlich sind, sondern für die beiden Widerspruchsmarken in der Klasse 9 auch die Ware „Solarkollektoren für die Stromerzeugung“ eingetragen ist. Damit ist im vorliegenden Fall eine hochgradige Ähnlichkeit gegeben. Weiters sind die Dienstleistung der Installation und Wartung von Photovoltaikanlagen (Klasse 37 der angegriffenen Marke) und die Dienstleistung der Beratung auf dem Gebiet der Energieeinsparung (Klasse 42 der angegriffenen Marke) nahe der Ware „Solarkollektoren für die Stromerzeugung“, weil Hersteller von Solarkollektoren für die Stromerzeugung durchaus auch die Beratung, Installation und Wartung der Anlagen anbieten.

5.2. Die Antragsgegnerin bringt zur Zeichenähnlichkeit vor, dass die Rechtsabteilung den falschen Markenbestandteil („LUX“) der rechtlichen Beurteilung zugrunde gelegt habe. Die eigentliche Aussagegehalt sei „BAU“ in der angegriffenen und „TOOLS“ in der zweiten Widerspruchsmarke.

5.2.1. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RS0066779). Bei mehreren Wörtern kommt es auf den prägenden Wortbestandteil an (4 Ob 198/20a).

Der Rechtsabteilung ist zuzustimmen, dass der charakteristische Bestandteil in der angegriffenen Marke und in beiden Widerspruchsmarken der Begriff „LUX“ ist, der in der angegriffenen Marke am Anfang steht, die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers auf sich zieht und dem Unterscheidungskraft beizumessen ist.

„LUX“ wird von den beteiligten Verkehrskreisen als Einheit für die Beleuchtungsstärke oder auch als lateinischer Begriff „Licht“ verstanden. Im Zusammenhang mit den Waren der angegriffenen Marke vermag der Begriff die Waren und Dienstleistungen nicht zu beschreiben. Der Zusatz „BAU“ in der angegriffenen Marke wird – wie die Antragsgegnerin auch zugesteht – lediglich von den beteiligten Verkehrskreisen für die im Wirtschaftsleben gängige Abkürzung für ein Bauunternehmen verstanden werden. Zudem kommt dem Zusatz in Anbetracht der für die angegriffene Marke eingetragenen Waren und Dienstleistungen, die sich auf die Baubranche beziehen, auch ein beschreibender Charakter zu. Er trägt zur Kennzeichnungskraft der angegriffenen Marke daher nichts bei.

5.2.3. Die erste Widerspruchsmarke geht vollkommen in der angegriffenen Marke auf. Sie behält dabei in der angegriffenen Marke – aufgrund ihrer Position und Größe – eine selbständige kennzeichnende Stellung. Auch die zweite Widerspruchsmarke ist geprägt vom Begriff „LUX“, der zentral und augenfällig in der Wortbildmarke positioniert ist. Es reicht für die Annahme der Verwechslungsgefahr schon aus, wenn die ältere Marke im jüngeren Zeichen eine selbständige kennzeichnende Stellung behält, ohne darin den dominierenden Bestandteil zu bilden ( Schumacher , aaO § 10 Rz 486).

5.3. Wenn eine Marke als Abwandlung des Stammzeichens eines anderen Unternehmens aufgefasst werden kann, liegt mittelbare Verwechslungsgefahr vor. Diese ist dann anzunehmen, wenn die Stammbestandteile zweier Zeichen – wie hier – identisch sind (Om 3/90, Ladyboss; Schumacher aaO § 10 Rz 383 ff). Kommt den Bildelementen – wie im vorliegenden Fall – ein rein dekorativer Charakter zu, so wirken sie sich auf den Gesamteindruck nicht entscheidend aus (EuG 23.9.2020, T-402/19).

Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit keiner Korrektur.

5.4. Das Argument der Antragsgegnerin, dass der Begriff „LUX“ auf den Firmengründer zurückgehe und deshalb kein verpönter Umgang mit der älteren Marke gegeben sei, ist im Widerspruchsverfahren ohne Belang.

6. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).

7. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880 [Ermessensspielraum]; RS0066779 [T24]), ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.