33R72/20f – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Gewährung des Schutzes der internationalen Wortbildmarke IR 1460038 über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 4.5.2020, IR 870/2019 4, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Das Rekursverfahren wird von Amts wegen fortgesetzt.

II. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 14.12.2018 registrierten internationalen Wortbildmarke IR 1460038

für Dienstleistungen der Klasse:

36 Currency exchange operations; money exchange; currency exchange office services; providing information on currency exchange rates; providing foreign currency; currency trading; real-time online currency trading; financial information in the form of currency exchange rates; currency exchange rates; forecasting of currency exchange rates; foreign exchange market; computerized financial services relating to the exchange of foreign currency; preparing and listing information on currency exchange rates; currency swaps; providing information on currency exchange rates; money exchange agency services; advisory services relating to the exchange of a foreign currency; financial database services relating to currency exchange; exchange and transfer of cash; providing currency exchange rate lists; currency exchange offices; cash, checking and remittance services; electronic transfer of funds via telecommunications; automated payment services; money transfer services; electronic payment services; real estate agencies; debt recovery agencies; financial analysis; banks with direct access, e.g. via the Internet or telephone (home banking); bank information; banking operations; mortgage banking; credit information bureaus; collection of rents; advice on financial matters; advice on insurance matters; finance management; financial valuation in insurance, banking and real estate; financial consulting; financial information; financial operations; financial services; creation of investment funds; financial security funds services; stock exchange quotations; stock exchange brokerage; financial guarantees as bails; information about insurance; capital investments; capital deposits; electronic capital transfer; debit and credit card services; service of debit and credit cards; issuing of debit and credit cards; insurance brokering; expert opinions for tax purposes; sponsorship and financial patronage; financial sponsoring of sports activities; financial sponsorship and financing of television, film and radio programs; stock broking; insurance brokerage; financial loans; financial transactions; insurance; currency exchange; finance management; real estate management; asset management.

Zu I.:

Mit Beschluss vom 2.12.2020 unterbrach das Rekursgericht das Rekursverfahren bis zum Abschluss des Verfahrens T 665/19 vor dem EuG. Das Verfahren ist mittlerweile rechtskräftig beendet(EuGH C 114/21 P), sodass der Unterbrechungsgrund weggefallen ist und die Fortsetzung des Verfahrens möglich ist.

Gemäß § 26 Abs 3 zweiter Satz AußStrG ist ein unterbrochenes Verfahren, das von Amts wegen eingeleitet werden kann, von Amts wegen mit Beschluss fortzusetzen, wenn ansonsten Belange einer Partei oder der Allgemeinheit gefährdet werden könnten, deren Schutz Zweck des Verfahrens ist. Belange der Allgemeinheit können in solchen Verfahren gefährdet sein, die dem Verkehrsschutz dienen. Dazu gehören das Grundbuchs- und das Firmenbuchverfahren (vgl 6 Ob 62/12d GesRZ 2013, 98 [Arturo] = AnwBl 2013, 188 = PSR 2013/18, 71); aber auch dem Verlassenschaftsverfahren wird als institutioneller Zweck die Herstellung der Gesamtrechtsnachfolge im Interesse der Allgemeinheit und der Gläubiger zugeschrieben ( Klicka/Rechberger in Rechberger/Klicka , AußStrG 3 § 26 AußStrG Rz 6 ff mwN). Nichts anderes kann für das Verfahren über die Schutzzulassung einer internationalen Marke gelten. Die Frage, ob eine Marke Schutz in Österreich genießt, dient dem Verkehrsschutz, zumal das Zeichen nach Art 4 des Protokolls zum Madrider Markenabkommen (PMMA) vorläufigen Schutz genießt.

Überdies ist die Voraussetzung für die amtswegige Fortsetzung auch insofern gegeben, als das Patentamt bei der Prüfung, ob der internationalen Marke der Schutz verweigert wird, nach Art 5 PMMA von Amts wegen tätig wird.

Gemäß §§ 40 und 45 AußStrG ist das Rekursgericht nicht an den verfahrensleitenden Ausspruch im Unterbrechungsbeschluss gebunden, wonach das Verfahren nur auf Antrag fortgesetzt werde.

Zu II.:

Mit dem bekämpften Beschluss vom 4.5.2020 verweigerte die Rechtsabteilung den Schutz der Marke in Österreich für alle beanspruchten Dienstleistungen. Rechtlich ging die Rechtsabteilung davon aus, dass dem Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehle.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin erkennbar aus dem Rekursgrund der unrichtigen (unvollständigen) Tatsachenfeststellungen und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, der internationalen Marke IR 1460038 Schutz zu gewähren und sie ins Markenregister einzutragen; in eventu den angefochtenen Beschluss aufzuheben und dem Patentamt eine neuerliche Entscheidung aufzutragen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Unter dem Rekursgrund der unrichtigen/fehlenden Tatsachenfeststellungen zeigt die Antragstellerin Begründungsmängel des bekämpften Beschlusses auf, weil die Rechtsabteilung nicht auf alle beanspruchten Dienstleistungen einzeln eingegangen sei.

Der Begründungsmangel nach § 57 Z 1 AußStrG ist nach § 55 Abs 3 AußStrG von Amts wegen wahrzunehmen und wirkt absolut, führt also ohne Rücksicht darauf zur Aufhebung, ob sich der Mangel auf die Richtigkeit der Entscheidung ausgewirkt hat. Diese Konstruktion rückt die Bestimmung sehr stark in die Nähe der Nichtigkeitsgründe nach der ZPO. Abweichend von der ZPO ist aber im vorliegenden Fall die Aufhebung nicht zwingend, sondern in das Ermessen des Rekursgerichts gestellt ( G. Kodek in Gitschthaler/ Höllwerth, AußStrG I 2 § 57 Rz 4).

Nach § 55 Abs 1 AußStrG 2005 ist das Rekursgericht grundsätzlich angehalten, in der Sache selbst zu entscheiden. Grundvoraussetzung einer Rückverweisung der Sache an das Gericht erster Instanz ist gemäß § 57 AußStrG, dass dadurch der Verfahrensaufwand und die den Parteien erwachsenden Kosten voraussichtlich erheblich verringert würden (8 Ob 6/19v mwN). Dass ist aber vorliegend nicht der Fall.

2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

2.1. Ob einem Zeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand seines Gesamteindrucks zu beurteilen (RS0079038). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann und so die Ursprungsidentität garantiert, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; C 398/08, Vorsprung durch Technik; C 104/01, Orange, Rn 62; EuG T 471/07, Tame it, Rn 15 mwN; RS0118396; zuletzt etwa 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI ) .

2.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl C 104/01, Orange, Rn 58 und 59; C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit ).

2.3. Ob die Unterscheidungskraft vorliegt, ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (C 104/01, Orange , Rn 46 und 63; RS0079038 [T1]; RS0114366 [T5]).

2.4. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Wörter im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RS0066644).

2.5. Im Falle eines zusammengesetzten Zeichens ist zu prüfen, ob die Wortverbindung ein zusätzliches Merkmal – eine grafische oder inhaltliche Änderung – aufweist, welches das Zeichen in seiner Gesamtheit geeignet erscheinen lässt, die betroffenen Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C 104/00 P, Companyline , Rn 23). Dabei ist zu berücksichtigen, dass bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen in der Regel der Wortbestandteil maßgebend ist, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RS0066779).

3. Auf dieser Grundlage ist dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen.

3.1. Die Schützbarkeit der Wortbildmarke ist in Bezug auf ihre Wortbestandteile davon abhängig, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verstehen (RS0109431).

3.2. Adressierte Verkehrskreise sind alle Interessenten oder Abnehmer der beantragten Dienstleistungen, hier sind das Verbraucher, aber auch Unternehmer, die insbesondere an den Dienstleistungen interessiert sind (RS0079038).

3.3. Gerade Unternehmer sind im Kontext von Marken an die Verwendung von Abkürzungen gewöhnt; für Abkürzungen gelten dieselben Prüfungsgrundsätze wie für sonstige Wortmarken (vgl OLG Wien 34 R 15/14x, TOPINOX; 34 R 101/15w, FAMILY APP ; 34 R 160/15x, E.COM ).

3.4. Es kann zunächst zur Frage des Bildanteils auf die zutreffende Begründung des Patentamts verwiesen werden. Der Grafik des Zeichens kommt nur geringe oder keine Kennzeichnungskraft zu (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

Bei der Prüfung, ob einem Wort-Bild-Zeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist darauf abzustellen, ob sich ein Wortelement der Marke von den in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen trennen lässt, ob allenfalls typografischen Merkmalen der Marke irgendeine unterscheidungskräftige Besonderheit zukommt oder ob sie sonst einen Aspekt enthalten, wie etwa eine anspruchsvolle Gestaltung oder die Art ihrer Kombination, die es den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglichen könnte, die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (C 37/03, Bio ID, Rn 70 bis 74).

Das im beanspruchten Zeichen verwendete „€“ Zeichen ist das Währungssymbol des Euros. Das Dollarzeichen „$“ (auch Pesozeichen) ist ebenfalls ein Währungssymbol. Es wird als großes S mit einem oder zwei vertikalen Strichen dargestellt und zur Kennzeichnung einer Vielzahl von Währungen benutzt.

Die beteiligten Verkehrskreise werden daher im Zeichen das „$“ Symbol und das „€“ Symbol im Vordergrund erkennen und in der einfachen grafischen Gestaltung, zwei – zu einander im Kontrast stehende – stilisierte Münzen wahrnehmen. Sie werden daher in der Gesamtheit das Zeichen als Hinweis auf ein Zahlungsmittel, die Euro/Dollar-Währung oder ganz allgemein auf die Geldwirtschaft auffassen.

In Anwendung dieser Prüfkriterien ist auch das Rekursgericht der Auffassung, dass die beiden im Zeichen verwendeten Währungssymbole für sich allein nicht kennzeichnungskräftig sind, weil sie für die maßgeblichen Verkehrskreise in ihren Bedeutungen klar sind. Die Kennzeichnungskraft fehlt immer dann, wenn der im Wort enthaltene Hinweis auf die Herstellung, die Beschaffenheit oder die Bestimmung der Ware oder Dienstleistung von den beteiligten Verkehrskreise allgemein und ohne besondere Denkarbeit erfasst werden kann (ständige Rechtsprechung: RS0066456; 4 Ob 26/93, Smash; 4 Ob 158/05x, Steirerparkett ).

3.5. Das Rekursgericht schließt sich ferner der Einschätzung des Patentamts an, dass die beteiligten Verkehrskreise im Zeichen primär und ohne Erfordernis des Nachdenkens oder Kombinierens Dienstleistungen im Finanzbereich erwarten werden. Dies betrifft alle Dienstleistungen rund um den Umtausch von Währungen (Currency exchange operations; money exchange; currency exchange office services; providing information on currency exchange rates; providing foreign currency; currency trading; real-time online currency trading; financial information in the form of currency exchange rates; currency exchange rates; forecasting of currency exchange rates; foreign exchange market; computerized financial services relating to the exchange of foreign currency; preparing and listing information on currency exchange rates; providing information on currency exchange rates; money exchange agency services; advisory services relating to the exchange of a foreign currency; financial database services relating to currency exchange; exchange and transfer of cash; providing currency exchange rate lists; currency exchange offices; currency exchange;) und alle Dienstleistungen die den Zahlungsverkehr und den Transfer von Geld betreffen (cash, checking and remittance services; electronic transfer of funds via telecommunications; automated payment services; money transfer services; electronic payment services; banks with direct access, e.g. via the Internet or telephone (home banking); electronic capital transfer; debit and credit card services; service of debit and credit cards; issuing of debit and credit cards).

Das Zeichen steht auch mit allen beanspruchten Finanz - und/oder Bank(beratungs)dienstleistungen (bank information; banking operations; mortgage banking; credit information bureaus; financial consulting; financial information; financial operations; financial services; financial analysis; financial loans; financial transactions; finance management; creation of investment funds; currency swaps; financial security funds services; stock exchange brokerage; stock broking; capital investments; finance management; advice on financial matters; stock exchange quotations; Asset-Management) sowie mit der steuerlichen Beratung (expert opinions for tax purposes) in einem engen sachlichen Zusammenhang. Sie betreffen die Veranlagung von Geld (€/$) und die damit im Zusammenhang stehenden Bank- und/oder (Steuer-)Beraterdienstleistungen.

Inkassobüros/Mieteninkasso (debt recovery agencies; collection of rents) unterstützen den Gläubiger (Vermieter) im Falle des Zahlungsverzugs des Schuldners (Mieters). Die beteiligten Verkehrskreise werden im Zeichen im Zusammenhang mit diesen Dienstleistungen das Eintreiben von in EURO oder Dollar bestehenden Forderungen sehen.

Die beteiligten Verkehrskreise werden im Zeichen im Zusammenhang mit den Dienstleistungen rund um die finanzielle Bewertung in den beanspruchten Bereichen (financial valuation in insurance, banking and real estate) die Bewertung in Euro oder Dollar erwarten.

Die beteiligten Verkehrskreise werden bei den Dienstleistungen im Zusammenhang mit financial guarantees as bails und dem beanspruchten Zeichen Leistungen bei der finanzielle Garantie für Kautionen (Sicherstellungsgarantie) in EURO oder Dollar erwarten.

Sämtliche Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem Versicherungswesen (insurance, information about insurance; insurance brokering; insurance brokerage; advise on insurance matters) können in einem sachlichen Zusammenhang mit der Veranlagung von Geld stehen, beispielsweise im Bereich der Lebensversicherungen. Kapitallebensversicherungen dienen häufig der Altersvorsorge. Die beteiligten Verkehrskreise werden im Zeichen im Zusammenhang mit den genannten beanspruchten Dienstleistungen die Vermittlung von Lebensversicherungen nicht in EURO und auch in Dollar (zB in Fremdwährungspolicen in USD) verstehen.

Im Zusammenhang mit Immobilienagenturen (real estate agencies) und der (internationalen) und Immobilienverwaltung (real estate management) werden die beteiligten Verkehrskreise Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Bewirtschaftung und dem Erwerb/Verkauf von Immobilien erwarten, wobei die Geldflüsse in Euro oder Dollar erfolgen.

Unter Sponsoring versteht man die Förderung von Einzelpersonen, einer Personengruppe, von Organisationen oder Veranstaltungen durch eine Einzelperson, eine Organisation oder ein kommerziell orientiertes Unternehmen in Form von Geld-, Sach- und Dienstleistungen mit der Erwartung, eine die eigenen Kommunikations- und Marketingziele unterstützende Gegenleistung zu erhalten.

Als Schirmherr/in wird im heutigen Sprachgebrauch eine (meist prominente) Persönlichkeit oder eine Organisation bezeichnet, die mit ihrem Namen eine Veranstaltung oder eine gemeinnützige Organisation unterstützt. Der Nutzen besteht gegebenenfalls in einem Image-Gewinn für beide Seiten. Im vorliegenden Fall lautet die beanspruchte Dienstleistung „sponsorship and financial patronage“, sodass hier von Schirmherrschaften auszugehen ist, die mit Geldflüssen verbunden sind.

Die beteiligten Verkehrskreise werden daher im Zeichen im Zusammenhang mit den Dienstleistungen Sponsoring/Schirmherrschaft (sponsorship and financial patronage; financial sponsoring of sports activities; financial sponsorship and financing of television, film and radio programs) Dienstleistungen erwarten, die im Zusammenhang mit der finanziellen Unterstützung (in Euro oder Dollar) von Veranstaltungen, Organisationen oder Persönlichkeiten erbracht werden.

Von einer ungewöhnlichen Wortverbindung geht das Rekursgericht entgegen dem Rechtsmittelvorbringen in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen jeweils zur Gänze nicht aus. Das Zeichen ist dafür in seiner Zusammensetzung weder eigentümlich noch in der Bedeutung vage, sondern das Verständnis wird jeweils ohne längeren Denkprozess und ohne Unklarheiten gewonnen. Die insoweit aus nicht kennzeichnungskräftigen Wortbestandteilen zusammengesetzte Marke enthält auch in ihrer Gesamtheit keinen Aussagegehalt, der über die Bedeutung dieser Bestandteile hinausgeht.

4. Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft besitzt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, weshalb dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RS0111880). Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG war der ordentliche Revisionsrekurs deshalb nicht zuzulassen.

Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war jedoch nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.