33R73/21d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 309004 (Wortbildmarke „GLÜCK IM GLAS – DER KOSTBARE LADEN“) über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 17.2.2021, WM 113/2020-3, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

I. Der im Rekursverfahren von der Antragsgegnerin gestellte Beweisantrag auf Einholung eines demoskopischen Gutachtens wird abgewiesen.

II. Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Im Widerspruchsverfahren stehen einander folgende Marken gegenüber:

Unionsmarke UM 015060833 (Widerspruchsmarke)

angemeldet am 1.2.2016 (eingetragen am 6.6.2019) für die folgenden Waren:

30 Kaffee; Tee, Kakao; Kaffee-Ersatzmittel; Reis; Tapioca; Sago; Mehle; Getreidepräparate; Brot; feine Backwaren; feine Konditorwaren; Speiseeis; Zucker; Honig; Melassesirup; Hefe; Backpulver; Salz; Senf; Essig; Soßen [Würzmittel]; Gewürze; Kühleis.

32 Biere; Mineralwasser; kohlensäurehaltige Wässer; alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke; Fruchtsäfte; Sirupe zur Herstellung von Getränken; Präperate für die Herstellung von Getränken.

sowie die Österreichische Wortbildmarke AT 309004

(angegriffene Marke), angemeldet am 24.7.2020 (eingetragen am 29.7.2020) für die folgenden Waren:

30 Kaffee, Tee, Kakao und Ersatzstoffe hierfür; Speisesalz, Würzmittel, Gewürze, Aromastoffe für Getränke; Zucker, natürliche Süßungsmittel, süße Glasuren und Füllungen sowie Bienenprodukte zu Speisezwecken; Backwaren; Dessertmousses [Süßwaren]; Gebäck, Kuchen, Torten und Kekse; Konditorwaren mit Schokoladenüberzug; Konditoreiwaren mit Milch; Konfekt mit Schokoladengeschmack; Likörpralinen; nicht medizinische Süßigkeiten.

Die Antragstellerin erhob, gestützt auf ihre ältere Unionsmarke, Widerspruch gegen die Registrierung der Marke der Antragsgegnerin und beantragte die Aufhebung der Registrierung dieser Marke. Zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke bestehe Verwechslungsgefahr.

Die Antragsgegnerin bestritt die Verwechslungsgefahr und wendete ein, dass die beiden einander gegenüberstehenden Marken weder in Bild, Wort oder Begriff ähnlich seien.

Mit dem angefochtenen Beschluss gab die Rechtsabteilung dem Widerspruch Folge und hob die Registrierung der angegriffenen Marke zur Gänze auf.

Rechtlich folgerte die Rechtsabteilung, dass das Wort „Glück“ unterscheidungskräftig sei und die beiden Marken präge. In bildlicher Hinsicht sei nur eine geringe Ähnlichkeit gegeben, in klanglicher und begrifflicher Hinsicht läge eine höhere Ähnlichkeit vor. Bei nahezu gänzlicher Identität der Waren und der Übernahme des prägenden Wortes „Glück“ in die jüngere Marke läge Verwechslungsgefahr vor.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der rechtzeitige Rekurs der Antragsgegnerin wegen Aktenwidrigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, dem Rekurs Folge zu geben und den Widerspruch abzuweisen; hilfsweise stellt sie einen Aufhebungsantrag.

Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1 . Zur Aktenwidrigkeit:

1.1. Die Antragsgegnerin moniert, dass die Feststellung des Patentamts, dass der Durchschnittsverbraucher annehmen werde, die angegriffene Marke stamme aus dem Unternehmen der Antragstellerin, für sie überraschend gewesen sei und ihr kein Beweismittel zugrunde liege. Sie habe deshalb vor den Patentamt kein demoskopisches Gutachten zur Bestimmung des Teils der beteiligten Verkehrskreise beantragt, der die Waren aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennt. Es werde nunmehr im Rekursverfahren die Einholung eines entsprechenden Gutachtens beantragt.

1.2. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RS0066553 [T13]; RW0000786). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden ( Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 30 Rz 427 mwN).

1.3. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts , Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher , marken.schutz 3 § 10 Rz 416 mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra ; 4 Ob 139/02y, Summer Splash ; ecolex 2003, 608, More ; RS0078944; C 342/97, Lloyd , Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight ; RW0000786).

Da die Verwechslungsgefahr eine Rechtsfrage ist, war weder die Rechtsabteilung von Amts wegen dazu angehalten, ein demoskopisches Gutachten zur Frage der Verwechslungsgefahr einzuholen, noch ist im Rekursverfahren ein solches Gutachten einzuholen. Der an das Rekursgericht gestellte Beweisantrag ist daher abzuweisen.

Die Antragsgegnerin konnte von der Rechtsansicht des Patentamts auch nicht überrascht sein, wies doch die Antragsstellerin bereits in ihrem Widerspruch auf die visuelle, phonetische und konzeptuelle Ähnlichkeit bei nahezu identen Waren hin und brachte weiters vor, dass ausgehend davon für das Publikum Verwechslungsgefahr bestehe.

1.3. Die Antragsgegnerin beruft sich noch darauf, eine Aktenwidrigkeit sei darin zu sehen, dass die Rechtsabteilung in der angefochtenen Entscheidung die Widerspruchsmarke in einer stark verminderten Qualität (starke Sichtbarkeit der Einzelpixel) wiedergegeben habe, wogegen die angegriffene Marke in gewöhnlicher, noch ausreichender Qualität abgedruckt worden sei.

Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt, wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstücks unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde (RS0043347).

Eine verminderte Bildqualität bei der Wiedergabe der Marken in der bekämpften Entscheidung kann daher keine Aktenwidrigkeit begründen.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Dies schließt die Gefahr ein, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.

Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; RS0121500 [T4]; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz3 § 10 Rz 397 ff mwN). Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RS0121482). So kann ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon ). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at ). Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner in Koppensteiner/Thyri/Eckert, Wettbewerbsrecht I 4 [2021] § 47 Rz 35 f).

2.2. Die Verwechslungsgefahr ist – wie oben schon dargelegt – nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 3 § 10 Rz 416 mwN). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).

2.3. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, Wortbild und Wortsinn Bedacht zu nehmen (RS0117324, RS0066753 [T9]; C 251/95, Sabel/Puma ). Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Klang, Bild oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RS0117324).

Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp, ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson; Om 6/11, revölution; RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro; Om 9/04, McCruise ).

2.4. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv; 17 Ob /08h, Feeling/Feel; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s; RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr aber nur dann, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack Jones; RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RS0079033 [T26]).

3. In Anwendung dieser Grundsätze teilt das Rekursgericht die Ansicht der Rechtsabteilung, dass zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke hinsichtlich aller Waren Verwechslungsgefahr besteht:

Der charakteristische Bestandteil beider Marken ist die Bezeichnung „Glück“, die jeweils am Anfang steht, die Aufmerksamkeit des Durchschnittsverbrauchers auf sich zieht und der Unterscheidungskraft beizumessen ist.

Die Widerspruchsmarke geht vollkommen in der angegriffenen Marke auf. Sie behält dabei in der angegriffenen Marke – aufgrund ihrer Position und Größe – eine selbständige kennzeichnende Stellung. Es reicht für die Annahme der Verwechslungsgefahr schon aus, wenn die ältere Marke im jüngeren Zeichen eine selbständige kennzeichnende Stellung behält, ohne darin den dominierenden Bestandteil zu bilden ( Schumacher , aaO § 10 Rz 486). Die Zusätze bei der angegriffenen Marke (GLÜCK IM GLAS – DER KOSTBARE LADEN) schwächen die Verwechslungsgefahr nicht, sondern deuten auf eine Zusammengehörigkeit der Marken hin. Die beteiligten Verkehrskreise werden in den Zusätzen der angegriffenen Marke nur eine werbliche Anpreisung sehen, weshalb diese Zusätze keine Unterscheidungskraft haben. Den Zeichenbestandteil „Glück im Glas“ werden die beteiligten Verkehrskreise als werbenden aber auch als beschreibenden Hinweis verstehen, dass die angebotene Ware hochwertig ist und allenfalls in einem Glasgebinde zum Erwerb angeboten wird oder typischerweise in einem (Glas)gefäß konsumiert wird. Auch der Zusatz „DER KOSTBARE LADEN“ in der angegriffenen Marke wird von den beteiligten Verkehrskreisen lediglich als werblicher Hinweis auf ein Unternehmen verstanden werden, das hochwertige und exklusive Waren vertreibt. Beide Zusätze in der angegriffenen Marke beseitigen die Verwechslungsgefahr daher nicht. Für den Durchschnittsverbraucher entsteht der Eindruck, die Waren und würden vom selben Unternehmer stammen.

Wenn eine Marke als Abwandlung des Stammzeichens eines anderen Unternehmens aufgefasst werden kann, liegt mittelbare Verwechslungsgefahr vor. Diese ist dann anzunehmen, wenn die Stammbestandteile zweier Zeichen – wie hier – identisch sind (Om 3/90, Ladyboss; Schumacher aaO § 10 Rz 383ff).

Die Antragsgegnerin stellt die rechtliche Beurteilung zur Identität und Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen nicht in Frage. In Anbetracht der teils identen und teils ähnlichen Waren und Dienstleistungen liegt in einer Gesamtbetrachtung Verwechslungsgefahr vor.

Soweit die Antragsgegnerin die Rechtsbeständigkeit der Widerspruchsmarke in Frage stellt, weil in der deutschen Sprache kein Synonym für das Wort „Glück“ bestehe, kann dieser Umstand im Widerspruchsverfahren nicht überprüft werden (st Rsp, RW0000891).

Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit keiner Korrektur.

4. Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).

5. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RS0111880 [Ermessensspielraum]; RS0066779 [T24]), ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig.