32Bs135/21v – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien als Vollzugssenat nach § 16a StVG hat durch die Senatspräsidentin Mag. Seidl als Vorsitzende sowie den Richter Dr. Farkas und den fachkundigen Laienrichter Oberst Turner als weitere Senatsmitglieder in der Vollzugssache des M***** R***** wegen Nichtgewährung eines Strafvollzugs in Form des elektronisch überwachten Hausarrests (eüH) über dessen Beschwerde gegen den Beschluss des Landesgerichts für Stra f sachen Wien als Vollzugsgericht vom 13. April 2021, GZ ***** , nach § 121b Abs 2 StVG in nichtöffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s

gefasst:

Der Beschwerde wird Folge gegeben, der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Angelegenheit zur neuerlichen En t scheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen .

B e g r ü n d u n g

M***** R***** wurde mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom ***** zu AZ ***** wegen der Vergehen der Nötigung nach § 105 Abs 1 StGB, des Ve r brechens der schweren Erpressung nach §§ 144 Abs 1, 145 Abs 2 Z 1 und Z 2 StGB und der Vergehen der Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung nach § 205a Abs 1 StGB zu einer Freiheit s strafe von ***** Jahren verurteilt. Gemäß § 43a Abs 4 StGB wurde ein Strafteil von ***** Jahren unter Bestimmung einer Probezeit von ***** Jahren bedingt nachgesehen. Nach Bewilligung eines Strafaufschubs mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom ***** gemäß § 6 Abs 1 Z 2 lit a StVG bis ***** beantragte M***** R***** am 14. Dezember 202 0 , ihm den Vollzug (des unb e dingten Teils der Freiheitsstrafe) in Form des elektronisch überwachten Hausarrests (in der Folge: eüH) zu gewähren. Mit Bescheid des Leiters der Justizanstalt ***** vom *****, GZ *****, wurde d ieser Antrag zurückgewiesen. Der dagegen von M***** R***** erhobenen Beschwerde wurde mit dem angefochtenen Beschluss nicht Folge gegeben. Das Vollzugsgericht führte mit eingehender Begründung aus, dass die (durch das Vorliegen einer planwidrigen Lücke bedingte) analoge Anwendung des § 156c Abs 1a StVG auch auf Verurteilungen wegen einer strafbaren Handlung nach § 205a StGB zur Folge habe, dass beim Verurteilten ein Vollzug des eüH erst dann in Betracht käme, wenn er die zeitlichen Voraussetzungen des § 46 Abs 1 StGB erfüllt habe.

Dagegen richtet sich die rechtzeitige Beschwerde des M***** R***** (ON 7), in der er kritisiert, dass die analoge Anwendung des § 156c Abs 1a StVG in Bezug auf den Tatbestand nach § 205a StGB zu Unrecht erfolgt sei. Dass § 205a StGB nicht in der Aufzählung des § 156c Abs 1a StVG enthalten ist, sei bekannt. Nach dem in § 5 StPO enthaltenen allgemeinen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Aufgabenerfüllung dürften die Strafve r folgungsbehörden nur dann in Rechte (insbesondere in Grund- und Freiheitsrechte) von Personen eingreifen, wenn hiefür eine au s drückliche gesetzliche Grundlage bestehe. Dies habe ein An a logieverbot hinsichtlich Grundrechtseingriffen zur Folge, wobei dieses auch auf das Strafvollzugsrecht als Teil des formellen Strafrechts anwendbar sei. Durch die thematisierte Anwendung der Ausnahmebestimmung nach § 156c Abs 1a StVG komme es zu näher bezeichneten Grun d rechtseingriffen. Der Hausarrest stelle zudem ein gelinderes Mittel im Ve r gleich zum Vollzug in einer Justizanstalt dar, dadurch werde insbesondere das Recht auf Freiheit eingeschränkt. Außerdem sei selbst bei Annahme der Zulässigkeit einer analogen Anwendung darauf zu verweisen, dass Ausnahmegesetze nicht ausdehnend au s gelegt werden dürfen, weshalb eine Erweiterung des § 156c Abs 1a StVG nicht zulässig sei.

Nach § 16a Abs 1 Z 1 iVm Abs 2 StVG entscheidet das Obe r landesgericht Wien für das gesamte Bundesgebiet über Beschwe r den gegen einen Beschluss des Vollzugsgerichts nach § 16 Abs 3 leg cit wegen Rechtswidrigkeit, wobei Letztere nicht vorliegt, soweit das Vollzugsgericht Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt hat.

Gemäß § 16a Abs 3 StVG ist gegen den Beschluss des Vol l zugsgericht nach § 16 Abs 3 StVG eine Beschwerde nur dann zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Recht s - frage abhängt, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssiche r heit oder der Rechtsentwicklung erhebliche Bedeutung zukommt, insbesondere wenn das Vollzugsgericht von der bisherigen höchstgerichtlichen Rechtsprechung abweicht, eine solche fehlt oder uneinheitlich ist.

Hat das Vollzugsgericht nach § 16 Abs 3 StVG Ermessen im Sinne des Gesetzes geübt, darf das Oberlandesgericht Wien den Beschluss weder aufheben, noch – um das Ermessen anders ausz u üben – abändern ( Pieber in W K 2 StVG § 16a Rz 5; Drexler/Weger, StVG4 § 16a Rz 2).

Gemäß § 156c Abs 1 StVG ist der Vollzug einer zeitlichen Freiheitsstrafe in Form des eüH auf Antrag des Strafgefangenen oder eines schon vor Strafantritt zulässigen Antrags des Veru r teilten zu bewilligen, wenn die zu verbüßende oder noch zu ve r büßende Strafzeit zwölf Monate nicht übersteigt, oder nach sinngemäßer Anwendung des § 145 Abs 2 StVG voraussichtlich nicht übersteigen wird (Z 1). Gemäß Abs 1a leg cit kommt ein

Vollzug in Form des eüH nicht in Betracht, bevor die zeitlichen Voraussetzungen des § 46 Abs 1 StGB erfüllt sind, wenn der Rechtsbrecher wegen einer strafbaren Handlung nach den §§ 201, 202, 205, 206, 207a oder 207b StGB verurteilt wurde. Gemäß § 46 Abs 1 StGB hat ein solcherart Verurteilter somit die Hälfte der im Urteil verhängten Freiheitsstrafe oder des nicht bedingt nachgesehenen Teils einer solchen Strafe mindestens aber drei Monate zu verbüßen, bevor ein eüH in Betracht kommt.

Zur Frage der Zulässigkeit der Analogie im vorliegenden Fall ist zunächst darauf zu verweisen, dass nach dem allgeme i nen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Aufgabenerfüllung (Art 18 Abs 1 B-VG) die Strafverfolgungsbehörden nur dann in Rechte (insb in Grund- und Freiheitsrechte) von Personen eingreifen dürfen, wenn hiefür eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage besteht (vgl Fabrizy/Kirchbacher , StP O1 4 § 5 Rz 2 und Höpfel in WK2 StGB § 1 Rz 62). So ergibt sich auch aus § 5 Abs 1 StPO, dass bei der Ausübung von Befugnissen und bei der Aufnahme von Beweisen nur soweit in Rechte von Personen eingegriffen werden darf, als dies gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist. Aus di e ser Bestimmung ist ein Analogieverbot für (für den Betroffenen nachteilige) Grundrechtseingriffe abzuleiten (vgl 13 Os 83/08t mit Anm von Schütz , JBl 2009, 527; 15 Os 180/13d; Pilnacek/ Pscheidl , Das Strafverfahren und seine Grundsätze, ÖJZ 2008, 66; JAB 406 BlgNR 2 2 . GP 24 f; Wiederin , WK-StPO § 5 Rz 18; Hinterhofer/Oshidari , System des österreichischen Strafverfa h rens Rz 2.58). Ein solcher Grundrechtseingriff ist grundsätzlich auch durch die vorliegende Abweisung des Antrages auf Gewährung eines eüH und d ie damit einhergehende Effektuierung der Strafhaft in einer Justizanstalt zu bejahen, ist doch das Strafvol l zugsgesetz ebenso wie das Strafprozessrecht (auch) dem forme ll en Recht zuzuordnen (vgl 13 Os 133/84 [13 Os 134/84]) und damit vom Schutzbereich des § 5 Abs 1 StPO umfasst. Da es sich jedoch beim eüH nach §§ 156b ff StVG um eine besondere Form des Strafvollzugs handelt (ErläutRV 772 BlgNR 24. GP 1 und 5 f und RIS-Justiz RS0126401 [T3]) und die Umstände bzw Bedingungen des Vollzugs von Freiheitsentzug nicht Gegenstand einer Grundrechtsbeschwerde sein können und generell auch nicht vom Schutzbereich des Art 5 EMRK umfasst sind (RIS- Justiz RS0126401 [insb T2]), bestünden unter dieser Prämisse keine Bedenken gegen einen Lückenschluss durch Analogie.

Zur Klärung der Frage, ob die (mangels Nennung des § 205a StGB im Deliktskatalog des § 156c Abs 1a StVG) aufgrund eines Lückenschlusses durch Analogie (vgl zu deren grundsätzlichen Voraussetzungen RIS-Justiz RS0098756) vorgenommene Versagung der Gewährung des Vollzugs der verhängten Freiheitsstrafe im Wege eines eüH zu Recht erging, ist zunächst auf die Gesetzwe r dung des § 156c Abs 1a StVG (mit Inkrafttreten am 1. Jänner 2013 - vgl BGBl I Nr 2/2013) zu verweisen. Demnach wurde der dort genannte Deliktskatalog in Anlehnung an die in § 4a Abs 1 TilG enthaltenen Tatbestände übernommen (vgl EBRV 1991 BlgNR 24. GP S 9, wonach auf Deliktsgruppen abgestellt wurde, die bereits in anderem, aber vergleichbarem Zusammenhang vom Gesetzgeber als einer besonderen Regelung bedürftig befunden wurden). Wie sich den Gesetzesmaterialien zu § 4a Abs 1 TilG entnehmen lässt, sollten die seinerzeit aufgezählten als „besonders schwer“ angesehenen Delikte nach §§ 201, 202, 205, 206, 207a oder 207b StGB einer strengeren Tilgungsfrist unte r - stellt werden (vgl JAB 106 BlgNR 24. GP S 30 und 38).

Zur Umsetzung des Übereinkommens des Europarats zur Verh ü tung und Bekämpfung von Gewalt gegen Frauen und häuslicher Gewalt vom 11. Mai 2011 (Istanbul-Konvention), dessen Art 36 die Vertragsparteien verpflichtet, nicht einverständliche sex u ell bestimmte Handlungen generell unter Strafe zu stellen, wurde schließlich § 205a StGB (mit dem Strafrechtsänderungsgesetz 2015 [mit Inkrafttreten am 1. Jänner 2016 – BGBl I 2015/112]) eingeführt. Demnach sollten nach dem Willen des Gesetzgebers bis zum damaligen Zeitpunkt bestehende Strafba r keitslücken, die sich noch in Bezug auf den Schutz vor nich t konsensualem Beischlaf und beischlafsähnlichen Handlungen au f taten (vgl hiezu auch die Subsidiaritätsklausel in § 205a Abs 1 StGB), geschlossen werden (vgl die Gesetzesmaterialien zum StRÄG 2015, EBRV 689 BlgNR 25. GP 37 sowie Philipp in W K 2 StGB § 205a Rz 2). Durch den neu eingeführten Tatbestand sollte das Spektrum konsensloser Sexualkontakte um drei Fälle erweitert werden, nämlich das Handeln gegen den Willen des Opfers, unter Ausnützung einer Zwangslage und nach vorangegangener Einschüc h terung der anderen Person ( Philipp in W K 2 StGB § 205a Rz 3). Eine Analyse der Gesetzesmaterialien zu § 205a StGB lässt keine Aussage dahin erkennen, ob die Nichtaufnahme der genannten Norm in den Deliktskatalog des § 156c Abs 1a StVG vom Gesetzgeber so gewollt war.

Durch die Ausgestaltung des § 205a StGB als Auffangtatb e stand (für Verhaltensweisen, die etwa von §§ 201, 202 oder 205 StGB, deren Tatbilder den Einsatz von Nötigungsmitteln oder die Ausnützung der Wehrlosigkeit bzw einer wegen einer psychischen Beeinträchtigung vorliegenden sexuellen Selbstbestimmungsunf ä higkeit des Opfers pönalisieren, nicht erfasst sind) hat der Gesetzgeber zu erkennen gegeben, dass § 205a StGB bezogen auf den dem Tatbestand innewohnenden grundsätzlichen Unrechtsgehalt (im Verhältnis zu den angeführten Tatbeständen) lediglich untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl hiezu auch die EBRV 689 BlgNR 25. GP 37, wonach im Hinblick auf die Abstufungen zw i schen Vergewaltigung, geschlechtlicher Nötigung und sexueller Belästigung die Einfügung einer neuen Bestimmung zwischen geschlechtlicher Nötigung und sexueller Belästigung vorgeschl a gen wird).

In diese Richtung deutet auch die solcherart durch den Gesetzgeber mit einer Strafdrohung von bis zu zwei Jahren Fre i heitsstrafe zum Ausdruck gebrachte Vorbewertung des deliktst y pischen Unrechts- und Schuldgehalts (vgl hiezu grundsätzlich RIS-Justiz RS0086966, RS0116021). Während die vom Deliktskat a log des § 156c Abs 1a StVG erfassten Straftaten nach §§ 201, 202, 205, 206 und 207 StGB durchwegs weitaus höhere Strafdr o hungen aufweisen, sehen die in der Aufzählung nach § 156c Abs 1a StVG ebenso enthaltenen Tatbestände nach § 207a Abs 3 und Abs 3a StGB sowie § 207b Abs 1 StGB demgegenüber lediglich eine Strafdrohung von jeweils einer Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen vor. Dass die drei letztgenannten Tatbestände mit einer geringeren Strafdrohung (als sie § 205a Abs 1 StGB vorsieht) in § 156c Abs 1a StVG genannt sind (vgl hiezu auch Birklbauer , „Elektronische Fußfe s sel“ an Stelle von Untersuchungs- und Strafhaft – Ein Überblick über die österreichische Rechtslage und Praxis, AnwBl 2016, 321, der darin eine Unsachlichkeit innerhalb des Regimes des § 156c Abs 1a StVG erblickt), lässt jedoch nicht zwingend den Schluss zu, dass auch § 205a StGB im Wege der Analogie als solcher Tatbestand anzusehen wäre, der von vornherein einer Gewährung des Vollzugs der verhängten Freiheitsstrafe im Wege eines eüH entgegenstehen würde.

Vor diesem Hintergrund ist nämlich auch auf die Ausführu n gen des Verfassungsgerichtshofs in seinem Erkenntnis vom 11. März 2014 zu G 93/2013 (VfSlg 19.862) zu verweisen, in der er in Ansehung des § 156c Abs 1a StVG eine deliktsspezifische Ungleichbehandlung in Bezug auf die im Zehnten Abschnitt des Strafgesetzbuches genannten strafbaren Handlungen nach §§ 201 bis 207b StGB einerseits und jene nach §§ 208 ff StGB andere r seits verneinte. Dies begründete er mit Blick auf die unte r schiedlichen gesetzgeberischen Ziele der im Zehnten Abschnitt des Strafgesetzbuches geregelten Deliktsgruppen damit, dass Verstöße gegen die Tatbestände der §§ 201 bis 207b StGB [in der damals maßgeblichen Fassung BGBl I 40/2009, nach der § 205aStGB noch nicht in Geltung stand] – die auf teils mit schwerer Gewalt verbundene, teils von gravierenden Folgen begleitete Eingriffe in die sexuelle Selbstbestimmung besonders schutzb e dürftiger Personen (unter anderem wehrloser oder unmündiger Opfer) – wie etwa auch bei § 207b Abs 3 und Abs 3a StGB oder § 207b Abs 1 StGB - ausgerichtet sind – vom Gesetzgeber innerhalb des ihm eingeräumten Gestaltungsspielraums als besonders schwerwiegend bzw sozialschädlich eingestuft wurden. In sein e r Entscheidung verwies der Verfassungsgerichtshof weiters darauf, dass das Fehlen (etwa) der Tatbestände nach §§ 208a und 212 StGB in der Aufzählung des § 156c Abs 1a StVG auch deshalb ke i nen Verstoß gegen den Gleichheitssatz darstelle, weil die genannten Delikte gegenüber der Schwere der in den §§ 201 bis 207 StGB(in der damals maßgeblichen Fassung BGBl I 40/2009) kriminalisierten Handlungen zurücktreten würden. Denn die Ta t bestände nach §§ 208a und 212 StGB würden diese Deliktsgruppe lediglich ergänzen bzw die Vorbereitungshandlungen zu den §§ 201 bis 207b StGB unter Strafe stellen. Diese Überlegungen treffen fallkonkret aufgrund dessen Deliktsnatur als Auffan g tatbestand auch auf den Tatbestand nach § 205a StGB zu, soll dieser doch (ergänzend) Strafbarkeitslücken für Verhaltenswe i sen, die etwa von §§ 201, 202 oder 205 StGB nicht erfasst sind, schließen, weshalb auch aus diesem Grund das Vorliegen einer planwidrigen Lücke zu verneinen ist. Ausgehend davon lässt sich das Vorliegen einer planwidrigen Lücke somit auch nicht mit der bloß systematischen Einordnung des § 205a StGB im Zehnten Abschnitt des Strafgesetzbuches (inmitten der von § 156c Abs 1a StVG genannten Tatbestände) begründen.

Letztlich steht auch der Umstand, dass der Gesetzgeber auf die im parlamentarischen Begutachtungsverfahren zum Stra f prozessrechtsänderungsgesetz 2016 (mit dem unter anderem das Strafvollzugsgesetz geändert wurde – BGBl I 2016/26) nicht auf die ausdrücklich in einer Stellungnahme zum Entwurf erhobene Forderung einging, § 205a StGB in den Deliktskatalog des § 156c Abs 1a StVG aufzunehmen (47/SN-171/ME 25. GP), einem Lücke n schluss durch Analogie entgegen.

In diesem Kontext dürfen auch die im Ministerialentwurf zum Strafvollzugsgesetz (166/ME 26. GP) vorgesehenen (und somit vom Gesetzgeber intendierten) Änderungen nicht gänzlich außer Acht gelassen werden. So wurde nämlich – ungeachtet des Umstands, dass dieser letztlich bis dato nicht umgesetzt wurde - vorgeschlagen, § 156c Abs 1a StVG dahin zu ändern, dass die Verbüßung der Freiheitsstrafe im elektronisch überwachten Hau s arrest vor Erreichung der zeitlichen Voraussetzungen des § 46 Abs 1 StGB von vornherein bei „Strafen wegen schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte (§§ 75, 76, 87, 107b Abs 4 erster Satz zwe i ter Fall, 143 Abs 2, 201, 202, 205, 206, 207, 207a oder 207b StGB)“ ausgeschlossen ist (166/ME 26. GP 21). Der Vorschlag der Aufnahme des § 107b Abs 4 erster Satz zweiter Fall StGB w urde unter anderem damit begründet, dass dessen Unrechtsgehalt im Vergleich mit den Tathandlungen nach den §§ 201, 202, 205, 206, 207, 207a und 207b StGB vergleichbar sei. Eine Aufnahme des § 205a StGB in den genannten Deliktskatalog war jedoch (trotz einer solchen Forderung etwa in der Stellungnahme vom 11. Oktober 2019 zum Entwurf eines Bundesgesetzes, mit dem das Strafvollzugsgesetz und das Bewährungshilfegesetz geändert we r den sollte [26/SN-166/ME 26. GP 7]) nicht vorgesehen.

Ausgehend von den dargelegten Erwägungen ist das Vol l zugsgericht fallkonkret zu Unrecht vom Vorliegen einer planwi d rigen (und somit im Wege der Analogie zu schließenden) Lücke ausgegangen. Ergänzend ist in diesem Zusammenhang auch auf den Grundsatz zu verweisen, dass ohne Vorliegen einer Gesetzeslücke gleichsam an die Stelle des Gesetzgebers zu treten und einen (dem Betroffenen [wie hier:] zum Nachteil gereichenden) Reg e lungsinhalt (rechtsfortbildend) zu schaffen, dessen Herbeifü h rung ausschließlich diesem obläge, den Gerichten nicht zusteht(RIS-Justiz RS0008866 [T 16])].

Der angefochtene Beschluss war daher aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung durch Ermittlung und Prüfung der Voraussetzungen nach § 156c Abs 1 StVG und § 156d Abs 3 StVG an das Vollzugsgericht zurüc k zuverweisen.

Rechtsmittelbelehrung:

Gegen diese Entscheidung ist kein Rechtsmittel zulässig.