33R72/21g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 25.1.2021, WM 28/2019 4, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

1. Die Antragstellerin brachte in ihrem Widerspruch vor, zwischen der angegriffenen Marke AT 300331 und der Widerspruchsmarke IR 613370 sowie den angegebenen Waren und Dienstleistungen beider Marken bestehe Verwechslungsgefahr.

2. Mit dem Beschluss vom 25.3.2019, WM 28/2019 1, forderte die Rechtsabteilung die Antragsgegnerin unter Belehrung über die Säumnisfolgen auf, sich binnen zwei Monaten zum Widerspruch zu äußern. Auf dem über den Zustellvorgang angefertigten Rückschein wurde beurkundet, dass am „01 02 2019“ (sic; was das Rekursgericht als einen evidenten Schreibfehler beim Monat „02“ ansieht) ein Zustellversuch unternommen worden sei, eine Verständigung über die Hinterlegung beim Postamt 6460 in die Abgabeeinrichtung eingelegt worden sei und die Abholfrist am 2.4.2019 beginne. Unter „Übernahmebestätigung“ wurde das Datum 1.4.2019 eingetragen; eine Übernahme ist nicht dokumentiert. Die Sendung wurde mit dem Vermerk „nicht behoben“ retourniert.

Die Äußerungsfrist verstrich ungenutzt.

3. Mit dem Beschluss vom 17.6.2019, WM 28/2019 2, gab die Rechtsabteilung dem Widerspruch unter Verweis auf § 29b Abs 1 dritter Satz MSchG statt und hob die Registrierung der angegriffenen Marke in Ansehung aller Waren und Dienstleistungen auf.

4. Mit der Eingabe vom 2.8.2019 (ON 3) beantragte die Antragsgegnerin die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Äußerungsfrist (I.) sowie die Verlängerung der Äußerungsfrist, wobei sie die Äußerung hilfsweise bereits nachholte (II.), und erhob die Einrede der mangelnden Benutzung der Widerspruchsmarke (III.) sowie hilfsweise Rekurs gegen die Entscheidung über den Widerspruch (IV.). Zum Wiedereinsetzungsantrag brachte sie vor, die Aufforderung zur Äußerung zum Widerspruch sei ihr nicht zugestellt worden. Ein Zustellversuch am 1.2.2019 sei aufgrund des Beschlussdatums (25.3.2019) denkunmöglich. Die Post der Antragsgegnerin werde täglich von der Gattin ihres Geschäftsführers NN geleert und verteilt und in der Folge von NN bearbeitet. Von Februar 2019 bis Mai 2019 habe sich keine Benachrichtigung von der Hinterlegung einer Sendung des Patentamts in ihrer Post befunden. Es sei daher davon auszugehen, dass die Benachrichtigung von der Hinterlegung gar nicht erfolgt oder verloren gegangen sei. Am Verlust der Benachrichtigung von der Hinterlegung treffe die Antragsgegnerin und ihren Geschäftsführer kein Verschulden. Zur Bescheinigung des Wiedereinsetzungsgrundes legte sie eine eidesstättige Erklärung ihres Geschäftsführers vor und bot dessen kurzfristige Stelligmachung zur Vernehmung an.

Die Antragstellerin sprach sich gegen die Wiedereinsetzung aus.

5. Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung den Wiedereinsetzungsantrag mit der Begründung ab, im Wiedereinsetzungsantrag werde kein konkretes, für die Fristversäumung kausales Verhalten einer bestimmten Person behauptet. Es bleibe unklar, welches Tun oder Unterlassen die Versäumung herbeigeführt habe und ob dafür die Post, die Gattin des Geschäftsführers oder der Geschäftsführer selbst verantwortlich sei. Anhand von Spekulationen könne nicht beurteilt werden, ob ein unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis und ein Fehlverhalten bloß minderen Grades vorlägen.

6. Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens (irrtümlich bezeichnet als „Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften“) sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss zu ändern und dem Wiedereinsetzungsantrag stattzugeben; hilfsweise stellt die Antragsgegnerin einen Aufhebungsantrag.

Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

7. Zur Mängelrüge:

7.1. Die Antragsgegnerin sieht das Verfahren unter Verweis auf § 133 Abs 1 PatG als mangelhaft an, weil sie von der Rechtsabteilung nicht zur Verbesserung des Wiedereinsetzungsantrags aufgefordert worden sei, obwohl die allfällige Unvollständigkeit des Vorbringens zum Wiedereinsetzungsgrund ein behebbarer Mangel gewesen wäre. Sie erblickt auch eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens darin, dass die Rechtsabteilung das von ihr angebotene Bescheinigungsmittel der Vernehmung ihres Geschäftsführers NN nicht aufgenommen habe.

7.2. Gemäß § 35 Abs 5 MSchG sind in Markenschutzsachen der Rechtsabteilung die §§ 129 bis 133 Abs 2 und die §§ 134 und 135 PatG über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand sinngemäß anzuwenden.

7.3. Gemäß § 131 Abs 2 erster Satz PatG hat der Wiedereinsetzungswerber die zur Begründung des Antrags dienenden Umstände bereits im Antrag anzuführen und glaubhaft zu machen (4 Ob 121/20b; Om 8/08). Diese Vorschrift entspricht inhaltlich dem § 149 Abs 1 erster Satz ZPO, der nach der ständigen Rechtsprechung die im zivilprozessualen Wiedereinsetzungsverfahren geltende „Eventualmaxime“ regelt: Der Wiedereinsetzungsantrag hat bereits alle die Wiedereinsetzung begründenden Umstände und die Mittel zu ihrer Bescheinigung zu enthalten (1 Ob 157/14s mwN), widrigenfalls sie präkludiert sind (8 ObA 31/01v; OLG Wien 7 Rs 89/08x). Der OGH hat dies wie folgt verallgemeinert und damit die Konsequenzen der Eventualmaxime plakativ zum Ausdruck gebracht: „Fehlendes kann nicht nachgetragen werden“ (1 Ob 157/14s). Dasselbe muss im Anwendungsbereich des inhaltsgleichen § 131 Abs 2 erster Satz PatG gelten. Das Rekursgericht hat in diesem Zusammenhang bereits ausgesprochen, dass es nicht die Sache des Patentamts ist, von Amts wegen auf eine Ergänzung des Vorbringens hinzuwirken (133 R 119/19a). Ein Auftrag der Rechtsabteilung an die Wiedereinsetzungswerberin, ihr Vorbringen zum Wiedereinsetzungsgrund zu vervollständigen, hätte der Eventualmaxime widersprochen und ist folglich zu Recht unterblieben.

7.4. Der von der Antragsgegnerin zitierte § 133 Abs 1 PatG steht dieser Auslegung nicht entgegen: Ist der Antrag oder die nachgeholte Handlung mangelhaft, so ist der Wiedereinsetzungswerber nach dieser Bestimmung vor der Entscheidung aufzufordern, binnen einer bestimmten Frist den Mangel zu beheben. Die Voraussetzung für einen solchen Verbesserungsauftrag ist jedoch, dass der Mangel überhaupt behebbar ist ( Stadler/Gehring in Stadler/Koller, PatG § 131 Rz 6, § 133 Rz 3). Dies ist etwa dann der Fall, wenn nicht zugleich mit dem Wiedereinsetzungsantrag die versäumte Prozesshandlung nachgeholt worden ist (RS0036638). Die Unvollständigkeit des Vorbringens zum Wiedereinsetzungsgrund oder die Unschlüssigkeit des Wiedereinsetzungsantrags ist aber aufgrund der Eventualmaxime nicht behebbar ( Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5 §§ 148 149 Rz 5/2). Dasselbe gilt für das Fehlen von Bescheinigungsmitteln (2 Ob 272/06y; 1 Ob 157/14s). Der Ansicht von Stadler/Gehring, ein unvollständiges Vorbringen könne im Wege der Mängelbehebung saniert werden ( Stadler/Gehring in Stadler/Koller, PatG § 131 Rz 6), kann daher in dieser Allgemeinheit nicht beigetreten werden. Zumindest insofern, als die Unvollständigkeit jene Umstände betrifft, mit denen der Wiedereinsetzungswerber den Antrag inhaltlich begründen will, ist eine Verbesserung ausgeschlossen.

7.5. Bei der Behandlung der Rechtsrüge wird zu zeigen sein, dass das Vorbringen im Wiedereinsetzungsantrag nicht geeignet war, die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu begründen. Der Antrag war insofern unschlüssig. Auch das Unterbleiben des Bescheinigungsverfahrens ist daher nicht zu beanstanden.

7.6. Die Antragsgegnerin zeigt schließlich zutreffend auf, dass zwischen dem Einlangen des Wiedereinsetzungsantrags (7.8.2019) und der Entscheidung darüber (25.1.2021) beinahe 18 Monate lagen, ohne dass ein Grund dafür ersichtlich wäre. Dies ist unerfreulich, begründet aber für sich allein keinen Verfahrensmangel.

8. Zur Rechtsrüge:

8.1. Die Antragsgegnerin argumentiert zusammengefasst, die Rechtsabteilung hätte auf der Grundlage ihres Vorbringens das Vorliegen eines unvorhergesehenen oder unabwendbaren Ereignisses bejahen müssen.

8.2. Gemäß § 129 Abs 1 PatG setzt die Wiedereinsetzung ein für die Versäumung einer Frist kausales unvorhergesehenes oder unabwendbares Ereignis voraus. Eine Versäumung, die auf einem minderen Grade des Versehens beruht, hindert die Wiedereinsetzung nicht. Diese Bestimmung ist dem § 146 Abs 1 ZPO nachgebildet. Die zu § 146 Abs 1 ZPO entwickelten Grundsätze gelten daher auch in Patent- und Markensachen (4 Ob 121/20b; Om 12/02; Om 2/13).

8.3. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass Fehler eines Zustellorgans in Vollziehung einer behördlichen Anordnung, die sich auf den Inhalt einer Entscheidung ausgewirkt haben, nicht mittels Wiedereinsetzungsantrags, sondern mit einem Rechtsmittel geltend zu machen sind. Im Falle einer unwirksamen Zustellung gäbe es keine Säumnisfolgen (RS0107394 [T3, T4]; vgl RS0036581), weil der Ablauf einer Frist, die mangels wirksamer Zustellung gar nicht begonnen hat, nicht versäumt werden kann. Folglich könnte nur die Unkenntnis von einer korrekten – und somit die Frist in Gang setzenden – Zustellung einen Wiedereinsetzungsgrund bilden (RS0107394; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 146 Rz 5). Dasselbe gilt für vom Patentamt angeordnete Zustellungen, weil auch § 129 Abs 1 PatG auf die „Versäumung einer Frist“ abstellt und folglich eine gesetzmäßige Zustellung voraussetzt. Das Vorbringen der Antragsgegnerin, die Aufforderung zur Äußerung zum Widerspruch sei ihr nicht zugestellt worden oder die Benachrichtigung von der Hinterlegung sei entgegen § 17 Abs 2 ZustG gar nicht erfolgt, war damit nicht geeignet, eine Wiedereinsetzung zu begründen, weil damit die Behauptung verbunden war, die Frist habe überhaupt nicht begonnen. Sollten beim Zustellvorgang Fehler passiert sein, wäre von vornherein keine Säumnis vorgelegen. Insofern ist daher die Abweisung des Wiedereinsetzungsantrags schon aus diesem Grund im Ergebnis nicht zu beanstanden.

8.4. Es bleibt das Vorbringen der Antragsgegnerin zu beurteilen, ihre Post werde täglich von der Gattin ihres Geschäftsführers NN geleert und verteilt und in der Folge von NN bearbeitet, und es sei davon auszugehen, dass die Benachrichtigung von der Hinterlegung verloren gegangen sei, woran die Antragsgegnerin und den Geschäftsführer kein Verschulden treffe.

8.5. Ein „Ereignis“ iSd § 129 Abs 1 PatG ist jedes Geschehen oder jede Tatsache, wobei es nicht auf die Außergewöhnlichkeit ankommt, weil das „Ereignis“ sonst mit dem Begriff der „höheren Gewalt“ gleichgesetzt würde (OLG Wien 133 R 119/19a; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3 § 146 ZPO Rz 4; Gitschthaler in Rechberger/Klicka, ZPO 5 § 146 Rz 1). „Unvorhergesehen“ ist es, wenn es die Partei tatsächlich nicht miteinberechnet hat und unter Bedachtnahme auf die ihr persönlich zumutbare Aufmerksamkeit und Voraussicht auch nicht erwarten konnte. „Unabwendbar“ ist es, wenn die Partei seinen Eintritt nicht verhindern konnte, auch wenn sie ihn voraussah ( Deixler-Hübner, aaO Rz 6 f; Gitschthaler, aaO Rz 2 f).

8.6. Der Ansicht der Rechtsabteilung, die Antragsgegnerin habe kein für die Fristversäumung kausales Verhalten einer bestimmten Person behauptet, weil unklar bleibe, welches Tun oder Unterlassen die Versäumung herbeigeführt habe und wer dafür verantwortlich sei, kann vor diesem Hintergrund nicht beigetreten werden: Ein allfälliger Verlust der Hinterlegungsanzeige wäre jedenfalls ein für die Fristversäumung kausales Ereignis. In vielen solchen Fällen wird der Wiedereinsetzungswerber nicht wissen und deswegen auch nicht konkret vorbringen können, welches seiner Organe oder welcher seiner Mitarbeiter die Hinterlegungsanzeige verloren hat, und wie und aus welchem Grund dies passiert ist. Mit dem Verlust der Hinterlegungsanzeige hat sich die Antragsgegnerin daher, wie sie im Rekurs ausführlich darlegt, ausreichend konkret auf ein für die Versäumung der Äußerungsfrist kausales Ereignis berufen. Damit ist für sie aber nichts gewonnen:

8.7. Da ein ständig wiederkehrendes Ereignis nicht unvorhergesehen sein könnte, weil sein Eintritt für die Partei ja nicht überraschend wäre (OLG Wien 133 R 119/19a; Deixler-Hübner, aaO Rz 4), muss ein Wiedereinsetzungswerber daher darlegen, dass das Ereignis (hier ein Versehen) ein einmaliges Vorkommnis war ( Stadler/Gehring in Stadler/Koller, PatG § 129 Rz 16). Zudem entspricht es der ständigen Rechtsprechung zur Verschuldensfrage, dass Unternehmen – jedenfalls soweit sie regelmäßig mit fristgebundenen Rechtshandlungen konfrontiert sind – eine Organisations- und Überwachungspflicht trifft (4 Ob 121/20b; OLG Wien 33 R 117/20y). Ein grobes Verschulden der Partei kann sich insbesondere daraus ergeben, dass sie Hilfskräfte mangelhaft ausgewählt, ausgebildet oder überwacht hat oder ihnen Aufgaben übertragen hat, die sie wegen ihrer Schwierigkeit und Bedeutung selbst erledigen hätte müssen (4 Ob 121/20b; OLG Wien 133 R 119/19a; 33 R 117/20y; Gitschthaler, aaO Rz 20). Es ist dabei jenes Maß an Sorgfalt zu fordern, das eine vernünftige und durchschnittlich gewissenhafte Person angesichts der Bedeutung der vorzunehmenden Handlung unter den gegebenen Umständen nach der Lebenserfahrung aufwendet (RS0036696). Die Verschuldensfrage hängt auch davon ab, wie lange und wie zuverlässig die Hilfsperson bisher gearbeitet hat ( Gitschthaler, aaO Rz 20 mwN).

8.8. Das Sachvorbringen der Antragsgegnerin hat sich auf das Ereignis des Verlusts der Benachrichtigung von der Hinterlegung und darauf beschränkt, wie die Postbearbeitung bei ihr organisiert ist. Daraus allein könnte aber nicht der Schluss gezogen werden, das Ereignis sei unvorhergesehen im oben dargelegten Sinn gewesen, weil ein wiederkehrendes Ereignis von vornherein nicht unvorhergesehen gewesen wäre. Dass es sich um einen erst- oder einmaligen derartigen Vorfall gehandelt habe, hat die Antragsgegnerin nicht behauptet. Sie hat auch kein Sachvorbringen erstattet, welches den für die Bewilligung der Wiedereinsetzung unabdingbaren rechtlichen Schluss zuließe, ihr falle nur ein minderer Grad des Versehens zur Last – weder zur Organisation des Umgangs mit Hinterlegungsanzeigen bei der Antragsgegnerin im Allgemeinen noch zur Einschulung, Erfahrung, Zuverlässigkeit und Überwachung der Gattin ihres Geschäftsführers sowie zur Erfahrung und Zuverlässigkeit ihres Geschäftsführers im Besonderen. Entgegen ihrer eigenen Rekursausführungen hat die Antragsgegnerin damit gerade nicht vorgebracht, was sie üblicherweise unternimmt, um den Verlust von Hinterlegungsanzeigen zu vermeiden. Der Wiedereinsetzungsantrag war damit unschlüssig: Selbst wenn die Antragsgegnerin ihr Sachvorbringen bescheinigen hätte können, wäre es nicht ausreichend gewesen, um die Bewilligung der Wiedereinsetzung zu decken.

8.9. Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf daher im Ergebnis keiner Korrektur. Aufgrund der Unschlüssigkeit des Antrags konnte von der Aufnahme von Bescheinigungsmitteln, insbesondere der angebotenen Vernehmung des NN, Abstand genommen werden.

Vor der noch bevorstehenden Entscheidung des Rekursgerichts über den eventualiter erhobenen Rekurs wird die Rechtsabteilung – dem Prinzip der amtswegigen Überwachung des Zustellwesens folgend (vgl zuletzt OGH 4 Ob 90/21w) – nach § 51 Abs 2 AußStrG (iVm § 37 MSchG und § 139 PatG) Erhebungen durchzuführen haben.

9. Aufgrund der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes EUR 30.000 übersteigt (§ 59 Abs 2 AußStrG iVm § 139 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG).

10. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist, ist der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig. Das Rekursgericht hat sich an den Umständen des Einzelfalls, insbesondere am Vorbringen der Antragsgegnerin, und an der höchstgerichtlichen Rechtsprechung zur Wiedereinsetzung in den vorigen Stand orientiert.