133R129/19x – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortbildmarke „Kulinarium Catering“ über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 17.9.2019, AM 51755/2018 6, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Der Antragsteller beantragte am 6.9.2018 die Eintragung der Wortbildmarke

für folgende Dienstleistungen:

43 Dienstleistungen zur Verpflegung und Bewirtung von Gästen in und außerhalb von Speiselokalen mit Speisen und Getränken; Verpflegung von Gästen mit Speisen und Getränken zum Mitnehmen; Servieren von Speisen und Getränken für Gäste; Catering von Speisen und Getränken.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung des Patentamts den Antrag auf Eintragung der Wortbildmarke einerseits mit der Begründung, der Antragsteller habe keine Unterlagen zur Verkehrsgeltung vorgelegt, und andererseits unter Verweis auf die in den Schreiben des Patentamts vom 21.9.2018/23.4.2019 und 8.7.2019 angegebenen Gründe, ab. Im Schreiben vom 8.7.2019 führte das Patentamt aus, dass dem Wortbildzeichen für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die Unterscheidungskraft fehle. Die grafische Ausgestaltung des Zeichens sei in werbemäßigen Beschriftungen auf Plakaten, Prospekten und Druckerzeugnissen gebräuchlich und könne daher nicht als unterscheidungskräftig angesehen werden. Weder die Verwendung einer Schriftart, die an eine Handschrift erinnert, noch die Farbgebung könne die Grundlage für einen charakteristischen bildlichen Bestandteil eines Zeichens sein. Die schriftbildliche Eigenart des Zeichens sei im Verhältnis zum Gesamteindruck geringfügig. Das Wort „KULINARIUM“ sei ein Modewort, das vielfach verwendet werde, um Spezialitäten/Gerichte oder Orte/Veranstaltungen zu bezeichnen, die mit Kulinarik, mit kulinarischen Genüssen und Darbietungen im Zusammenhang stünden.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragstellers aus dem Rekursgrund der Nichtigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, dem Rekurs wegen Nichtigkeit stattzugeben, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und die Rechtsache zur neuerlichen Entscheidung an das Patentamt zurückzuverweisen; in eventu dem Rekurs Folge zu geben und die Eintragung der Marke anzuordnen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.1. Unter dem Rekursgrund der Nichtigkeit macht der Antragsteller die mangelhafte Begründung der angefochtenen Entscheidung geltend, weil die Rechtsabteilung in der Begründung des bekämpften Beschlusses nur auf die in den Schreiben des Patentamtes vom 21.9.2018, 23.4.2019 und 8.7.2019 angegebenen Gründe verwiesen habe. Darüber hinaus sei dem Antragsteller der Inhalt des Schreibens vom 21.9.2018 unbekannt, womit die angefochtene Entscheidung auch aus diesem Grund nichtig sei.

1.2. Damit macht der Antragsteller keine Nichtigkeit (vgl § 56 AußStrG), sondern die Mangelhaftigkeit des Verfahrens nach § 57 AußStrG geltend. Der Begründungsmangel nach § 57 Z 1 AußStrG ist nach § 55 Abs 3 AußStrG von Amts wegen wahrzunehmen und wirkt absolut, führt also ohne Rücksicht darauf zur Aufhebung, ob sich der Mangel auf die Richtigkeit der Entscheidung ausgewirkt hat. Diese Konstruktion rückt die Bestimmung sehr stark in die Nähe der Nichtigkeitsgründe nach der ZPO. Abweichend von der ZPO ist aber im vorliegenden Fall die Aufhebung nicht zwingend, sondern in das Ermessen des Rekursgerichts gestellt ( G. Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG I 2 § 57 Rz 4).

Schon nach dem AußStrG 1854 bewirkte das Fehlen einer Begründung keine Nichtigkeit. Daran knüpft § 57 Z 1 AußStrG an und erlaubt auch beim Vorliegen eines qualifizierten Mangels eine meritorische Entscheidung des Rekursgerichts. Ein Verfahrensmangel nach § 57 Z 1 AußStrG liegt jedenfalls nicht vor, wenn durch den geltend gemachten Begründungsmangel die Überprüfung der angefochtenen Entscheidung nicht gehindert wird. Das Fehlen einer Begründung ist dann kein Mangel, wenn die maßgeblichen Gründe für die Entscheidung aktenkundig sind ( G. Kodek aaO Rz 13 ff).

1.3. Nach § 13 AußStrG ist das Verfahren so zu gestalten, dass eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung des Verfahrensgegenstands und eine möglichst kurze Verfahrensdauer gewährleistet sind. Das Schreiben des Patentamtes vom 21.9.2018 ist inhaltlich ident mit dem Schreiben des Patentamtes vom 23.4.2019. Auf das Schreiben vom 23.4.2019 erstattete der Antragsteller die Äußerung vom 1.7.2019. Dem Antragsteller ist also der Akteninhalt bekannt und er nahm die Möglichkeit war, sich zu den Bedenken des Patentamtes hinsichtlich der Eintragbarkeit des Zeichens zu äußern. Die für die Entscheidung maßgebliche (rechtliche) Begründung der angefochtenen Entscheidung ergibt sich daher aus der angefochtenen Entscheidung im Zusammenhalt mit den dem Antragsteller zugegangenen Schreiben vom 23.4.2019 und 8.7.2019 (vgl OLG Wien, 34 R 61/16i). Die vom Antragsteller geltend gemachte (im AußStrG nicht als solche bezeichnete) Nichtigkeit liegt daher nicht vor.

1.4. Der Antragsteller hat überdies die Entscheidung der Rechtsabteilung vom 6.12.2018, die sich auf das Amtsschreiben vom 21.9.2018 stützte, erfolgreich mit Rekurs bekämpft. Dem dagegen erhobenen Rekurs gab die Rechtsabteilung selbst mit der Begründung statt, dass irrtümlich davon ausgegangen worden sei, der Antragsteller habe das Schreiben vom 21.9.2018 bekommen. In dieser Rekursentscheidung vom 23.1.2019 wurde dem Antragsteller auch mitgeteilt, dass ihm dieses Schreiben nach der Rechtskraft der Rekursentscheidung zugestellt werde. Es bestand somit für den Antragsteller kein Zweifel, dass das Schreiben, das nun das Datum 23.4.2019 trug, ident ist mit jenem, das ihm – datiert mit 21.9.2018 – nicht zugestellt worden war.

Das Rekursgericht sieht keinen Anlass, von der Praxis abzugehen, die es seit seiner Installierung als Rechtsmittelgericht für alle Entscheidungen des Patentamts (also seit 2014) übt und die darin besteht, den Verweis auf den Inhalt von Amtsschreiben, die den Parteien zugegangen sind, in erstinstanzlichen Entscheidungen zu tolerieren. Das rechtliche Gehör der Verfahrensparteien ist dadurch nicht eingeschränkt.

2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

2.1. Ob einer Bezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (Koppensteiner, Markenrecht 82). Diese Eigenschaft kommt einer Marke zu, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (EuGH C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; EuG T 471/07, TAME IT, Rn 15 mwN; C 398/08, Audi; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix ).

2.2. Fehlt die Unterscheidungskraft, kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft die Eintragung verhindert, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl EuGH C 104/01, Orange; C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit ).

2.3. Die Beurteilung, ob die Unterscheidungskraft fehlt, erfolgt anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57). Die Eignung zur Erfüllung der Herkunftsfunktion muss nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit geprüft werden (4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger aaO § 4 Rz 67 mwN der Rsp; RIS-Justiz RS0079038 [T1]).

2.4. Nach der Rechtsprechung des EuGH fehlt den Zeichen die Unterscheidungskraft, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt sie müssen sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (C 326/01, Universaltelefonbuch; C 494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, Expressglass ).

Trifft das zu, kann auch Wortneubildungen die Unterscheidungskraft fehlen (4 Ob 38/06a, Shopping City; 4 Ob 28/06f, Firekiller; Ingerl/Rohnke, Markengesetz³ § 8 Rz 120 mwN).

2.5. Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es unterscheidungskräftig (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Linie ). Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen (vgl OBm 3/11, ATELIER PRIVE; OBm 2/13, PRIMERA ua).

2.6. Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

3. Auf der Basis dieser Überlegungen ist dem Zeichen die Unterscheidungskraft abzusprechen.

3.1. Bei der Prüfung, ob einem Wortbildzeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist darauf abzustellen, ob sich ein Wortelement der Marke von den in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen trennen lässt, ob allenfalls typografischen Merkmalen der Marke irgendeine unterscheidungskräftige Besonderheit zukommt oder ob sie sonst einen Aspekt enthalten, wie etwa eine anspruchsvolle Gestaltung oder die Art ihrer Kombination, die es den maßgeblichen Verkehrskreisen ermöglichen könnte, die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen ohne Verwechslungsgefahr von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (C 37/03, Bio ID , Rn 70 bis 74).

3.2. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil maßgebend, weil sich der Geschäftsverkehr meist an diesem – sofern er unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem den Wortbestandteil im Gedächtnis behält (RIS-Justiz RS0066779). Das vorliegende Zeichen ist aus Wort- und Bildelementen zusammengesetzt. Ein solches Zeichen ist solange als reine Wortmarke zu behandeln, als seine bildhafte Ausgestaltung nicht so charakteristisch ist, dass sie von den beteiligten Verkehrskreisen als das Wesentliche aufgefasst wird, weil die Wortelemente vollkommen zurücktreten. Im vorliegenden Fall sind die schriftbildlichen Eigenarten im Verhältnis zum Gesamteindruck derart geringfügig, dass von einer einprägsamen bildlichen Komponente nicht gesprochen werden kann. Dem Bildanteil im angemeldeten Zeichen kommt nur geringe oder keine Kennzeichnungskraft zu, weil sich die grafische Gestaltung des Zeichens in der einer blauen Handschrift nachgebildeten Schreibweise des Wortes „Kulinarium“ erschöpft. Die Bereitschaft der beteiligten Verkehrskreise, Besonderheiten der Schreibweise als Unternehmenshinweis zu verstehen, ist grundsätzlich als äußerst gering anzusehen. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass die beteiligten Verkehrskreise daran gewöhnt sind, dass – schon allein um Aufmerksamkeit in einer reizüberfluteten Umwelt zu erwerben – immer wieder besondere Schreibweisen als Blickfang gewählt werden. Selbst wenn man charakteristische bildliche Züge der Marke bejahen wollte, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass auch bei Wortbildmarken der Wortbestandteil den Gesamteindruck prägt, weil der Geschäftsverkehr sich meist an ihm zu orientieren pflegt und vor allem Wörter im Gedächtnis behält (vgl dazu 34 R 88/14g, Der Österreichische journalist; 34 R 65/14z, UNTERNEHMERGESPRÄCHE INTERESSIERT AM GEHOBENEN DIALOG; 34 R 63/14f, STRETCHFLEX; 34 R 37/15h, DIE STEINMEISTEREI; 34 R 17/15t, gesund fit; 133 R 85/18z, ST. PÖLTEN KONKRET; großzügig: 34 R 75/14w, KITZBÜHELERIN DAS MAGAZIN ).

3.3. Dem Antragsteller ist beizupflichten, dass es sich bei dem Wort „Kulinarium“ grundsätzlich um ein Phantasiewort handelt. Der Begriff wird aber oftmals als Etablissementbezeichnung für Restaurants oder auch für Veranstaltungen in deren Rahmen typische Lebensmittel oder auch Speisen aus einer Region präsentiert werden, verwendet. Er ist angelehnt an die Begriffe „Kulinarik“ (Kochkunst) oder „kulinarisch“ (die Kochkunst betreffend). Die beteiligten Verkehrskreise werden daher zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen das Wort Kulinarium als Hinweis auf Speisen und die damit im Zusammenhang stehenden beanspruchten Dienstleistungen verstehen. Der Begriff „Catering“ bedeutet „Beschaffung von Lebensmitteln, Verpflegung; Bewirtung“. Das Zeichen „Kulinarium Catering“ hat daher für die beanspruchten Dienstleistungen in seiner Gesamtheit nahezu beschreibenden Charakter, entbehrt aber jedenfalls der Unterscheidungskraft. Ob eine Wortverbindung in Lexika eingetragen ist oder nicht eingetragen ist, hat keine Relevanz dafür, welche Bedeutung die angesprochenen Verkehrskreise ihr beimessen werden (A sperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 95).

3.4. Zum Argument des Antragstellers, dass bereits diverse Schutzzulassungen für vergleichbare Wortmarken bestünden, ist auszuführen, dass eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C 37/03 P, BioID, Rn 47; C 39/08 und C 43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rn 39).

4. Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft besitzt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, weshalb dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0111880). Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG war der ordentliche Revisionsrekurs deshalb nicht zuzulassen.

Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war jedoch nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.

[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 22.9.2020 zurück, 4 Ob 90/20v.]