133R141/19m – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke DARMAPOTHEKE über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 20.9.2019, AM 10657/2019 3, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beantragte die Eintragung der Wortmarke

DARMAPOTHEKE

für nachstehende Waren und Dienstleistungen der Klassen:

3 Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Präparate für die Gesundheitspflege.

5 Nahrungsergänzungsmittel, insbesondere Antioxidantien für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke; diätetische Präparate für die Herstellung von Getränken für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für besondere medizinische Zwecke (bilanzierte Diäten), Babykost insbesondere Milchpulver für Babys, Nahrungsergänzungsmittel und diätetische Nahrungsergänzungsmittel für Sport und Leistungssteigerung für medizinische Zwecke; mineralische Nahrungsergänzungsmittel, Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke; Nahrungsergänzungsmittel, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Aminosäuren, Mineralien und Spurenelementen für medizinische Zwecke; Kräutertees für medizinische Zwecke; pharmazeutische, veterinärmedizinische und diätetische Erzeugnisse, sowie Präparate für die Gesundheitspflege, Babykost, Kulturen von Mikroorganismen; Vitaminpräparate; medizinische Abmagerungspräparate; Appetitzügler für medizinische Zwecke; Bakterienpräparate für medizinische oder tierärztliche Zwecke; bakteriologische Präparate für medizinische oder tierärztliche Zwecke; biologische Präparate für medizinische Zwecke; diätetische Substanzen für medizinische Zwecke; Diätnahrungsmittel für medizinische Zwecke; Enzympräparate für medizinische Zwecke; Kapseln für medizinische Zwecke; Nährflüssigkeiten und Nährstoffe für Bakterienkulturen; Verdauungsmittel für pharmazeutische Zwecke.

35 Einzelhandelsdienstleistungen mit Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Präparaten für die Gesundheitspflege, Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Erzeugnissen und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, diätetischen Präparaten für die Herstellung von Getränken für medizinische Zwecke, diätetischen Erzeugnissen für besondere medizinische Zwecke bilanzierte Diäten, Babykost insbesondere Milchpulver für Babys, Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Nahrungsergänzungsmitteln für Sport und Leistungssteigerung für medizinische Zwecke, mineralischen Nahrungsergänzungsmitteln, Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke, Nahrungsergänzungsmitteln, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Aminosäuren, Mineralien und Spurenelementen für medizinische Zwecken, Kräutertees für medizinische Zwecken, pharmazeutischen, veterinärmedizinischen und diätetischen Erzeugnissen, sowie Präparaten für die Gesundheitspflege, Babykost, Kulturen von Mikroorganismen, Vitaminpräparaten, medizinischen Abmagerungspräparaten, Appetitzügler für medizinische Zwecke, Bakterienpräparaten für medizinische oder tierärztliche Zwecke, bakteriologischen Präparaten für medizinische oder tierärztliche Zwecke, biologischen Präparaten für medizinische Zwecke, diätetischen Substanzen für medizinische Zwecke, Diätnahrungsmitteln für medizinische Zwecke, Enzympräparaten für medizinische Zwecke, Kapseln für medizinische Zwecke, Nährflüssigkeiten und Nährstoffe für Bakterienkulturen, Verdauungsmitteln für pharmazeutische Zwecke; Online- Einzelhandelsdienstleistungen mit Mitteln zur Körper- und Schönheitspflege, Präparaten für die Gesundheitspflege, Nahrungsergänzungsmitteln, diätetischen Erzeugnissen und Nahrungsergänzungsmittel für medizinische Zwecke, diätetischen Präparaten für die Herstellung von Getränken für medizinische Zwecke, diätetischen Erzeugnissen für besondere medizinische Zwecke bilanzierte Diäten, Babykost insbesondere Milchpulver für Babys, Nahrungsergänzungsmitteln und diätetischen Nahrungsergänzungsmitteln für Sport und Leistungssteigerung für medizinische Zwecke, mineralischen Nahrungsergänzungsmitteln, Stärke für diätetische und pharmazeutische Zwecke, Nahrungsergänzungsmitteln, hauptsächlich bestehend aus Vitaminen, Aminosäuren, Mineralien und Spurenelementen für medizinische Zwecken, Kräutertees für medizinische Zwecken, pharmazeutischen, veterinärmedizinischen und diätetischen Erzeugnissen, sowie Präparaten für die Gesundheitspflege, Babykost, Kulturen von Mikroorganismen, Vitaminpräparaten, medizinischen Abmagerungspräparaten, Appetitzügler für medizinische Zwecke, Bakterienpräparaten für medizinische oder tierärztliche Zwecke, bakteriologischen Präparaten für medizinische oder tierärztliche Zwecke, biologischen Präparaten für medizinische Zwecke, diätetischen Substanzen für medizinische Zwecke, Diätnahrungsmitteln für medizinische Zwecke, Enzympräparaten für medizinische Zwecke, Kapseln für medizinische Zwecke, Nährflüssigkeiten und Nährstoffe für Bakterienkulturen, Verdauungsmitteln für pharmazeutische Zwecke; Werbung.

45 Vergabe von Lizenzen an gewerblichen Schutz- und Urheberrechten.

Mit Beschluss vom 20.9.2019 wies das Patentamt die den Antrag auf Eintragung aus dem Grund der fehlenden Unterscheidungskraft ab. Die beteiligten Verkehrskreise würden in dem Zeichen nur einen allgemeinen Hinweis dahingehend sehen, dass die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen von einer (beliebigen) Apotheke mit Spezialisierung auf Produkte, die vorrangig der Darmgesundheit dienen, angeboten und erbracht werden.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Zeichen im beantragten Umfang zu registrieren; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Nach Ansicht der Antragstellerin handle es sich beim Zeichen DARMAPOTHEKE um eine im allgemeinen Sprachgebrauch unübliche Kombination der Worte Darm und Apotheke; dies sei eine sprachliche Neuschöpfung. Es gebe auch keine öffentlichen Apotheken, die sich auf Produkte spezialisieren oder nur Spezialprodukte anbieten würden. Apothekenkonzessionen würden unter strenger Prüfung der sachlichen Voraussetzungen nur nach Bedarf erteilt. Im Hinblick darauf, dass der Inhaber der öffentlichen Apotheke auch eine Betriebspflicht habe, sei eine Einschränkung des Betriebs auf eine bestimmte Art von Produkten grundsätzlich im Gesetz nicht vorgesehen. Der angesprochene Verkehrskreis müsse somit gerade eine weitreichende Gedankenoperation anstellen, um die in den Klassen 3, 5, 35 und 45 angemeldeten Waren und Dienstleistungen mit dem angemeldeten Zeichen in Verbindung zu bringen.

2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

2.1 Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen ( Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, sodass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; EuG T 471/07, Tame it, Rn 15 mwN; C 398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix; 4 Ob 49/14f, My TAXI ).

2.2 Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at , unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat ; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl EuGH C 104/01, Orange, Rn 58 und 59; C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit ).

2.3 Die Unterscheidungskraft ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73; C 104/01, Orange , Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

2.4 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06, Eurohypo ). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C 304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99, Postkantoor , Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI ).

2.5 Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (C 326/01, Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN; C 494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

2.6 Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz ; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Lini e) .

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at ; 4 Ob 51/16b, MAGIC MOUNTAIN ).

Ist die angemeldete Marke mit anderen Worten nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11, Atelier Prive; OBm 2/13, Primera ua; 4 Ob 66/02p, Cornetto ).

2.7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

3. Auf dieser Grundlage fehlt dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft, wobei vorweg auf die zutreffende Begründung des Patentamts hingewiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1 Die Unterscheidungskraft einer Wortverbindung hängt davon ab, ob sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentliche Merkmale wiederzugeben. Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücke ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Zusammensetzung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware/Dienstleistung oder das Unternehmen zu bezeichnen ( ÖBl 2002/25, Internetfactory; 4 Ob 186/03m, djshop ). Es sind nämlich sämtliche Bestandteile und diese wiederum als Ganzes zu betrachten (EuGH C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht 4 77 f mwN).

3.2 Die Schutzfähigkeit der (zusammengesetzten) Wortmarke DARMAPOTHEKE ist davon abhängig, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerung erschließen können und als Hinweis auf die beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen verstehen (RIS-Justiz RS0109431).

Adressierte Verkehrskreise sind hier alle Interessenten und Abnehmer für die beantragten Waren und Dienstleistungen, also nicht nur die Fachkreise (Apotheker, Großhandel, Drogisten, etc), sondern auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038), was von der Antragstellerin auch nicht bezweifelt wird.

Die Bedeutung der Wörter Darm und Apotheke sind den adressierten Verkehrskreisen allgemein bekannt und werden eindeutig in dieser Form verstanden. Damit wird einerseits ein unmittelbarer Bezug zum wichtigsten Teil des Verdauungstraktes hergestellt und andererseits zum Ort („spezieller Bezugsort“) an dem die so angebotenen Waren und Dienstleistungen verkauft/vertrieben werden. Vom angestrebten Schutzumfang ausgehend liegt somit im Rahmen der anzustellenden Prognose für die angesprochenen Kundenkreise am ehesten nahe, dass diese Wortteile und/oder das Zeichen (insgesamt) sofort und unmittelbar als (sachdienlicher) Hinweis auf eine Spezialisierung oder auf ein besonderes Angebot von derartigen Produkten aufgefasst werden/wird, die in einem klar definierten Bezugsort (= Apotheke) zu erhalten sind.

Auch das Rekursgericht ist der Auffassung, dass es sich hier um einen rein beschreibenden Hinweis handelt, der in dieser Form nicht nur für die Fachkreise sondern auch für den Durchschnittskonsumenten unmittelbar erkennbar und verständlich ist (vgl etwa 4 Ob 191/14p, Bronchiplant/Bronchipret [für das Widerspruchsverfahren]; OLG Wien 133 R 137/17w ua, Bronchocold , Bronchoakut und Bronchonight ).

Ein Nachdenkprozess, dass die angesprochenen Verkehrskreise eine derartige Spezialisierung einer Apotheke ungewöhnlich finden würden, weil sie wissen, dass nach der Gesetzeslage den Apotheken die ordnungsgemäße Arzneimittelversorgung der Bevölkerung obliegen (vgl Apothekengesetz; § 1 Apothekenbetriebsordnung) und eine reine Spezialisierung rechtlich nicht möglich wäre, wird nicht erzeugt. Diese rechtliche Gedankenoperation findet in der Wahrnehmung des Zeichens durch die Verkehrskreise nicht statt, weil die Wortteile oder das Zeichen im Gesamten schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch mit den so bezeichneten Waren und Dienstlesitungen in einem unmittelbaren Zusammenhang gestellt werden. Die angesprochenen Verkehrskreise werden davon ausgehen, dass in dieser Apotheke zum üblichen Arzneimittelangebot noch ein spezielles Waren- und Dienstleistungsangebot für den Verdauungstrakt zu erwarten ist. Dem Zeichen fehlt daher bei gesamthafter Betrachtung die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880) ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.