133R125/19h – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Gewährung des Schutzes der internationalen Wortmarke Magenta (IR 1257845) über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 26.7.2019, IR 497/2016 15, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird Folge gegeben. Die angefochtene Entscheidung wird dahin geändert dass die internationale Marke IR 1257845 „Magenta“ (auch) in den nachstehenden Klassen für folgende Waren zum Schutz in Österreich zugelassen wird:

07 Electric kitchen machines, namely, electric mixers, electric can openers, electric coffee grinders, electric egg beaters, electric food blenders, electric food processors, electric food slicers, electric fruit peelers, electric fruit presses and squeezers for household purposes, electric ice crushing and ice shaving machines, electric juicers, electric knives, and electric milk frothers; electric cleaning apparatus for household purposes;

09 Weighing, measuring apparatus and instruments; apparatus for the recording, transmission, processing and reproduction of sound, images or data; electrotechnical equipment, apparatus and instruments, namely telecommunications equipment and information technology equipment, remote control transmitters and receivers for remotely operating land vehicles, remote control starters for vehicles, vehicle starters and equalizers, automation equipment for buildings; electric equipment, apparatus and instruments for the transmitting of commands (included in this class), magnetic data carriers; calculating machines, data processing equipment, computers; recorded and unrecorded data carriers (included in this class); cds, DVDs and other digital recording media;

11 Apparatus for lighting, steam generating, refrigerating;

12 Motor vehicles and parts thereof (included in this class);

16 Printed matter; office requisites (except furniture);

28 Games, including video games apparatus; apparatus for games.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Die Antragstellerin ist Inhaberin der am 14.1.2015 registrierten internationalen Wortmarke IR 1257845 „ Magenta “ für die Waren und Dienstleistungen der Klassen:

07 Machines for household purposes and for the commercial sector, namely washing machines; washers for the industrial and the household sector, namely dishwashers; electric kitchen machines , namely , electric mixers , electric can openers , electric coffee grinders , electric egg beaters , electric food blenders , electric food processors , electric food slicers , electric fruit peelers , electric fruit presses and squeezers for household purposes , electric ice crushing and ice shaving machines , electric juicers , electric knives , and electric milk frothers ; electric cleaning apparatus for household purposes .

09 Scientific, nautical, surveying, photographic, cinematographic, optical, weighing, measuring , signalling, checking (supervision), life-saving and teaching apparatus and instruments ; apparatus and instruments for conducting, switching, transforming, accumulating, regulating or controlling electricity; apparatus for the recording , transmission , processing and reproduction of sound , images or data ; electrotechnical components; electrotechnical equipment , apparatus and instruments , namely telecommunications equipment and information technology equipment , motor vehicle automation equipment, namely, computer software for operating and controlling cruise controls for motor vehicles, navigation apparatus for vehicles in the nature of on-board computers, navigational instruments for vehicles, computer software and sensors for monitoring and recording vehicle wear and fuel efficiency, electronic sensors for anti-theft automotive alarms, remote control transmitters and receivers for remotely operating land vehicles , remote control starters for vehicles , simulators for driving or the control of vehicles, vehicle starters and equalizers , temperature control systems; automation equipment for buildings ; security systems automation equipment; software for monitoring and controlling appliances; electric equipment , apparatus and instruments for the transmitting of commands ( included in this class ), magnetic data carriers ; mechanisms for coin operated apparatus; calculating machines , data processing equipment , computers ; recorded and unrecorded data carriers ( included in this class ); cds , DVDs and other digital recording media ; computer programs (recorded); computer software, including computer game programs (downloadable); electronically recorded data (downloadable); electronic publications (downloadable); electronic components for motor vehicles not included in other classes; computer software for medical apparatus and instruments.

10 Medical apparatus and instruments; orthopedic articles; apparatus for use in medical analysis; medical apparatus and instruments for patient monitoring and displaying patient's vital signs; medical measuring apparatus and parts thereof (included in this class).

11 Apparatus for lighting , heating, steam generating , cooking, refrigerating , drying, ventilating and water supply.

12 Motor vehicles and parts thereof ( included in this class ).

16 Printed matter ; photographs; office requisites ( except furniture ); instructional and teaching material (except apparatus).

28 Games , including video games apparatus ; apparatus for games .

35 Advertising; merchandising services; sales promotion for others; sponsorship in the form of advertising, namely, sponsorship search; planning, the conception of, organising and conducting activities and events for commercial or advertising purposes; business management; business administration; office functions; commercial business management and commercial corporate management for third parties in particular in the areas of energy, gas, water; collection, systematisation, compilation and analysis of business data and information stored in computer data bases; retail services (also via internet and other communication networks) connected with the sale of machines for the household and commercial sector, namely washing machines and dishwashers, washers for the industrial and the household sector, namely washing machines and dishwashers, electric kitchen machines, electric cleaning apparatus for household purposes, scientific, nautical, surveying, photographic, cinematographic, optical, weighing, measuring, signalling, checking (supervision), life-saving and teaching apparatus and instruments, apparatus and instruments for conducting, switching, transforming, accumulating, regulating or controlling electricity, apparatus for the recording, the transmission, the processing and the reproduction of sound, images or data, electrotechnical components, electrotechnical equipment, apparatus and instruments, namely, telecommunications equipment and information technology equipment, motor vehicle automation equipment, automation equipment for buildings, security systems automation equipment, software for monitoring and controlling appliances, electric equipment, apparatus and instruments for the transmitting of commands, magnetic data carriers, mechanisms for coin operated apparatus, calculating machines, data processing equipment, computers, recorded and unrecorded data carriers, CDs, DVDs and other digital recording media, computer programs (recorded), computer software, including computer game programs (downloadable), electronically recorded data (downloadable), electronic publications (downloadable), electronic components for motor vehicles, computer software for medical apparatus and instruments, medical apparatus and instruments, orthopaedic articles, apparatus for use in medical analysis, medical apparatus and instruments for patient monitoring and displaying patient's vital signs, medical measuring apparatus and parts thereof, apparatus for lighting, heating, steam generating, cooking, refrigerating, drying, ventilating and water supply, motor vehicles and parts thereof, printed matter, photographs, office requisites (except furniture), instructional and teaching material (except apparatus), games, including video games, apparatus for games; services provided by an e-commerce operator, namely order processing services, administrative processing of delivery orders and accountancy for electronic ordering systems; accountancy (office functions); sponsorship search.

36 Insurance; financial affairs; debt collection agencies; monetary affairs; conducting cashless payment transactions; financial sponsorship; settlement of financial transactions via electronic communications networks and/or by means of contactless data transmission.

37 Building construction; installation services, namely installation of telecommunications systems and equipment, of automated systems and equipment, of information technology systems and equipment, of electrical equipment, burglar alarms and of machines; repair and maintenance of computer and telecommunications hardware; installation, repair and maintenance of data carriers and data processing equipment; installation, repair and maintenance of electrical equipment, burglar alarms and machines.

38 Telecommunications; press agency services; rental of telecommunications equipment; providing information on telecommunications; value-added telecommunications services; telecommunication services for others.

39 Energy supply, in particular supply and distribution of electricity, gas and water; packaging and storage of goods.

41 Education; providing of training; entertainment; sporting and cultural activities; performance of sponsorship events by means of entertainment events for cultural, sporting, social and environmental purposes; online services, namely providing information in the field of education, training and entertainment; providing online electronic publications (not downloadable); game services provided online; online publication of electronic books and journals.

42 Scientific and technological services and research and design relating thereto; industrial analysis and research services; design and development of computer hardware, software and software for data bases; maintenance of software; computer services in connection with electronic data storage; rental of computers for data processing; design of web sites for others; performing chemical analysis and technical tests and checks; technical consultancy in the field of computer security; technical monitoring of industrial plants in the field of energy, gas, water and technical monitoring of heat generation plants; engineering; computer consultation [online], namely providing information about computer networks for the area of computer networking; computer hardware and software consultation; computer consultation for the benefit of databases; technological services in relation to telemetering (remote metering), meter reading systems and smart metering; technical consultancy related to the aforementioned services.

44 Medical services; conducting medical analysis; hygienic and beauty care for human beings; health and nutrition counselling.

45 Security services for the protection of property and individuals, namely monitoring property or persons in the framework of handling of telephone, electronic, and emergency calls; building surveillance; personal and social services rendered by others to meet the needs of individuals, namely online social networking services; licensing of computer software; licensing of intellectual property; guards; security consultancy.

Die Rechtsabteilung des Patentamtes verweigerte mit Beschluss (IR 497/2016-1) vorläufig den Schutz mit Wirksamkeit ab 19.1.2016 für die im Spruch ersichtlichen Waren. Mit dem bekämpften Beschluss vom 26.7.2019 stellte das österreichische Patentamt fest, dass die Wortmarke in Bezug auf die im Spruch ersichtlichen Waren (oben durch Unterstreichung hervorgehoben) nur unter der Voraussetzung des § 4 Abs 2 MSchG zum Schutz in Österreich zugelassen wird. Rechtlich erwog das Patentamt, dass das Zeichen vom Markenschutz in Österreich ausgeschlossen sei, weil es im Hinblick auf die im Spruch genannten Waren zum einen ausschließlich aus beschreibenden Angaben im Sinne des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG bestehe und zum anderem dem Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehle.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragstellerin aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die Entscheidung der Rechtsabteilung dahingehend abzuändern, dass der Internationalen Registrierung Nr 1257845 für sämtliche Waren und Dienstleistungen Schutz in Österreich gewährt wird.

Der Rekurs ist berechtigt.

1. Im Fall der Versagung des Schutzes einer internationalen Marke durch das österreichische Patentamt hat der Antragsteller dieselben Rechtsmittel, die er hätte, wäre ein Eintragungsantrag in Österreich gestellt worden, er kann dagegen also auch mit Rekurs nach § 37 MSchG vorgehen (Asperger/Bartos/Ullrich in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 2 Rz 101).

2.1. Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06, Eurohypo ). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Waren oder Dienstleistungen (C 304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI ).

2.2. Die beteiligten Verkehrskreise sind im vorliegenden Fall Interessenten und Abnehmer, also die Fachkreise und die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038; 4 Ob 9/14y, Jimi Hendrix II mwN).

2.3. Nach § 4 Abs 1 Z 4 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können. Die Bestimmung des § 4 Abs 1 Z 4 MSchG entspricht seit der MarkenR-Nov 1999 wortgleich jener des Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL, des Art 7 Abs 1 lit c UMV. Auch wenn es sich beim nationalen Markenrecht und dem Unionsmarkenrecht um voneinander unabhängige Rechtssysteme handelt, kann bei der Anwendung des auf der Markenrichtlinie beruhenden MSchG auf Erkenntnisse zum Unionsmarkenrecht zurückgegriffen werden (C 215/14; vgl Hacker in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG 12 Einl Rn 36)

2.4. Nach ständiger Rechtsprechung fällt ein Zeichen unter das in dieser Bestimmung aufgestellte Verbot, wenn es zu den fraglichen Waren oder Dienstleistungen einen hinreichend direkten und konkreten Bezug aufweist, der es dem betreffenden Publikum ermöglicht, unmittelbar und ohne weitere Überlegung eine Beschreibung der in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen oder eines ihrer Merkmale zu erkennen. Der beschreibende Charakter ist daher zum einen anhand der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung des Zeichens beantragt wird, und zum anderen anhand des Verständnisses der angesprochenen Verkehrskreise, die aus den Verbrauchern dieser Waren oder Dienstleistungen bestehen, zu beurteilen ( Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz² § 4 Rz 57).

Schließlich besteht das Allgemeininteresse darin, sicherzustellen, dass Zeichen, die ein Merkmal oder mehrere Merkmale der Waren oder Dienstleistungen, für die die Eintragung als Marke beantragt wird, beschreiben, von allen Wirtschaftsteilnehmern, die solche Waren oder Dienstleistungen anbieten, frei verwendet werden können. Kein Unternehmen soll die Verwendung einer beschreibenden Bezeichnung zum Nachteil anderer Unternehmer, einschließlich seiner Wettbewerber, monopolisieren können, weil in einem solchen Fall den anderen Unternehmen zur Beschreibung ihrer eigenen Erzeugnisse nur ein entsprechend verringerter Wortschatz zur Verfügung stünde. Ein Merkmal kann ein „objektives, dem Wesen der Ware innewohnendes“ Merkmal oder ein „intrinsisches und dauerhaftes“ Merkmal dieser Ware sein. (vgl EUG T 423/18, Vita ) . Ein Zeichen kann dann nicht registriert werden, wenn es in einem der angesprochenen Verkehrskreise als beschreibender Hinweis auf die bezeichneten Waren verstanden wird (vgl OLG Wien 34 R 12/14f, Nero ).

2.5. Zunächst ist daher die Bedeutung des Begriffs „Magenta“ im Zusammenhang mit den erfassten Waren zu untersuchen. Die Farbe Magenta ist eine rotblaue Farbe, die auch als helles Purpur bezeichnet wird und als Farbbestandteil aus dem Vierfarbdruck bekannt ist (https://de.wikipedia.org/wiki/CMYK-Farbmodel).

Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die Farbe Magenta kein „intrinsisches“ oder „dem Wesen innewohnendes“ Merkmal der betreffenden Waren (wie elektrische Küchenmaschinen, elektrische Mixer, elektrische Schneidemaschinen, elektrischer Ice Crusher, Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von Ton, Bild und Daten, CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichungsträger, Kühlgeräte, Kraftfahrzeuge und Teile davon) ist, sondern ein rein zufälliger und beliebiger Aspekt, den unter Umständen nur ein Teil dieser Waren aufweist und der jedenfalls in keinem direkten und unmittelbaren Zusammenhang mit ihrem Wesen steht. Solche Waren sind in einer Vielzahl von Farben erhältlich, zu denen, keineswegs überwiegend, die Farbe Magenta gehört. Die bloße Tatsache, dass bei den betreffenden Waren die Verwendung der Farbe Magenta neben anderen Farben mehr oder weniger üblich ist, ist unstreitig, aber ohne Belang, weil bei vernünftiger Betrachtung im Sinne der oben angeführten Rechtsprechung nicht abzusehen ist, dass die Farbe Magenta allein aufgrund dieser Tatsache von den maßgeblichen Verkehrskreisen tatsächlich als Beschreibung eines intrinsischen und dem Wesen dieser Waren innewohnenden Merkmals erkannt werden wird. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob das Zeichen aus der Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise als beschreibende Angabe eines Merkmals der Waren verstanden werden kann (vgl T 423/18, Vita ). Auf den Umstand, ob die Farbe „Magenta“ ein verkaufsbeeinflussendes Merkmal der Waren ist, kommt es nicht an.

2.6. Von der Registrierung ausgeschlossen sind weiters Zeichen, die keine Unterscheidungskraft haben (§ 4 Abs 1 Z 3 MschG). Nach der Rechtsprechung des EuGH fehlt einem Zeichen die Unterscheidungskraft, wenn es für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthält, sodass es sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellt (C 326/01, Universaltelefonbuch; C 494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, Expressglass ).

Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen; jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (OBm 3/12, Lounge.at, unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist: Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Marken, deren Benutzung vor Gericht mit Erfolg entgegengetreten werden könnte, nicht einzutragen (vgl C 104/01, Orange, Rz 58 und 59; C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit ).

2.7. Die Einschätzung, dass die angemeldete Marke für einen Teil der Waren als reine Sachaussage verstanden werde und die maßgeblichen Verkehrskreise die Bezeichnung „Magenta“ für die im Spruch genannten Waren so verstehen würden, dass diese Waren die Farbe Magenta zum Inhalt hätten oder in dieser Farbe (teilweise) ausgestattet seien, teilt das Rekursgericht nicht. Die beteiligten Verkehrskreise werden keinen direkten Bezug zwischen dem Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren herstellen können. Der Begriff „Magenta“ wird vielmehr einen gewissen Interpretationsaufwand der Verbraucher erfordern.

Das Zeichen ist auch in Bezug auf die im Spruch genannten Waren unterscheidungskräftig. Die maßgeblichen Verkehrskreise werden eine gedankliche Verknüpfung zur betrieblichen Herkunft der in Rede stehenden Waren herstellen und sie von den Waren anderer Unternehmen unterscheiden.

Dem Standpunkt des Patentamts folgend wäre ein Wort, das auch eine Farbe nennt, grundsätzlich von jeder Kennzeichnungskraft für körperliche Gegenstände ausgeschlossen, weil stets denkbar ist, dass der Gegenstand oder ein Teil des Gegenstands in dieser Farbe ausgestaltet ist. Insofern ist auch nicht evident, dass die – vom Rekursgericht nicht geteilten – Überlegungen des Patentamts nur für einen Teil der beantragten Waren gelten würden (zB in der Klasse 11 für „apparatus for lighting“, nicht aber auf „apparatus for heating, cooking“).

3. Grundsätzlich können Rekursentscheidungen im Verfahren außer Streitsachen nach Maßgabe des § 62 AußStrG mit Revisionsrekurs angefochten werden. Dessen ungeachtet wäre ein Rechtsmittel der allein hiezu legitimierten Antragstellerin zurückzuweisen, weil ihr Rekurs vollständig erfolgreich war und sie durch die Entscheidung des Rekursgerichts nicht beschwert ist (RIS-Justiz RS0006880 uva). Der Revisionsrekurs ist daher jedenfalls unzulässig; ein Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands entfällt.