133R119/19a – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Verlängerung der Laufzeit eines Ergänzenden Schutzzertifikats (hier: Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 31.7.2019, SZ 14/2010 11, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge geben.

Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass der Antrag nicht zurück-, sondern abgewiesen wird.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Mit Beschluss des Patentamtes vom 13.11.2012 wurde der Antragstellerin für das Erzeugnis ***** ein ergänzendes Schutzzertifikat (ESZ) erteilt. Das ESZ endet bei rechtzeitiger Zahlung der Jahresgebühren mit 16.11.2020.

Mit ihrem am 5.2.2019 eingebrachten Antrag begehrte die Antragstellerin , ihr die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist des Art 7 Abs 4 der VO 469/2009 (in der Folge kurz ESZ VO) zur Einreichung eines Antrags auf Verlängerung der Laufzeit dieses ESZ nach Art 13 Abs 3 ESZ VO iVm Art 36 Abs 1 der VO 1901/2006 über Kinderarzneimittel zu bewilligen. Unter einem legte die Antragstellerin einen Antrag auf Verlängerung der Laufzeit des ESZ um den Zeitraum von sechs Monaten vor.

Zur Begründung ihres Antrags brachte sie vor, dass der Leiter der IP-Rechtsabteilung der Muttergesellschaft der Antragstellerin, K*****, am 5.12.2018 davon Kenntnis erlangt habe, dass die Frist zur Einbringung eines Antrags auf Verlängerung der Laufzeit des ESZ Mitte November 2018 abgelaufen sei.

Für die Koordinierung der ESZ-Einreichungen in Europa sei die belgische „Kanzlei L*****“ verantwortlich gewesen. 2010 habe [die Antragstellerin] die M***** N.V. samt den mit dem Produkt ***** verbundenen gewerblichen Schutzrechten erworben. 2014 habe [die Antragstellerin] die L***** von der Zuständigkeit zur Überwachung der Fristen zur Zahlung der Jahresgebühren aller ergänzenden Schutzzertifikate entbunden. Ab diesem Zeitpunkt habe [Antragstellerin] die Überwachung dieser Fristen übernommen.

L***** nehme die Frist für eine Verlängerung der Laufzeit für Schutzzertifkate erst nach einer entsprechenden Mitteilung des Klienten in ihr internes Vormerksystem auf. Die Absicht von [Antragstellerin] sei es gewesen, L***** nur von der Zuständigkeit für Jahresgebühren zu entbinden und [Antragstellerin] habe deshalb L***** weiterhin als Vertreter der Schutzzertifikate betrachtet. Es sei deshalb die zulässige Erwartung der Antragstellerin gewesen, geeignete Erinnerungen von L***** zu erhalten.

Am 26.5.2017 habe Dr. ***** (Partner der Kanzlei L*****) von K***** ein E Mail erhalten, worin die L***** ersucht wurde, die gewerblichen Schutzrechte weiterhin aufrechtzuerhalten und ihn über alle relevanten Fristen zu informieren. Dem E Mail sei kein Hinweis zu entnehmen gewesen, dass [Antragstellerin] Schritte zur Verlängerung des ESZ unternommen habe. Da L***** nicht mehr für die Jahresgebühren zuständig gewesen sei, habe A*****, eine Kollegin von Dr. *****, mit E Mail vom 29.5.2017 [Antragstellerin] um Aufklärung gebeten. Dieses E Mail sei in der Folge von [Antragstellerin] nicht beantwortet worden.

K***** sei auf dem Gebiet des Patentwesens seit 30 Jahren tätig und sei zur Vertretung vor den Gerichten in New York, New Jersey und vor dem US Patent- und Markenamt zugelassen. Sein Aufgabengebiet habe unter anderem das Management von Patentverletzungs-, Patenterteilungsverfahren und IP verbundene Transaktionen umfasst. Das E Mail vom 29.5.2017 sei P*****, einer vormaligen leitenden Patentgehilfin bei [Antragstellerin] und Mitarbeiterin von K*****, zugegangen. Diese sei zu diesem Zeitpunkt im Unternehmen nicht mehr in dieser Position tätig gewesen. Zuständig sei nunmehr N*****. Sowohl P***** als auch N***** hätten nach Erhalt des E Mails von L***** angenommen, dass es nur um die Evidenz der Frist zur Zahlung der Jahresgebühr gehe. Obwohl es die Standardvorgehensweise von leitenden Anwaltsgehilfinnen bei [Antragstellerin] sei, auf solche E Mails zu antworten, sei diese Antwort aus diesem Grund und aufgrund der Versetzung von Hofstetter unterblieben. K***** sei das E Mail nicht zur Kenntnis gelangt.

[Antragstellerin] sei bis zur Übernahme am 8.1.2019 durch die T***** Pharmaceutical Company Ltd (in Folge kurz: T*****) ein multinationales biopharmazeutisches Unternehmen gewesen und habe etwa 11.000 US- und ausländische Patent- und Patentanmeldefälle in seiner Vormerkung gehabt. [Antragstellerin] habe zuvor keine Fristen im Zusammenhang mit ESZ versäumt.

Es sei die Absicht der Antragstellerin gewesen, eine Verlängerung der Laufzeit zu beantragen. Das Unterbleiben des Antrags habe auf bedauerlichen Missverständnissen beruht, die trotz aller erforderlicher Sorgfalt sämtlicher Parteien im Zusammenhang mit der Verwaltung des ESZ nicht hätten vermieden werden können.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies die Rechtsabteilung den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurück.

Art 7 Abs 4 ESZ VO sehe vor, dass der Antrag auf Verlängerung der Laufzeit eines bereits erteilten ESZ spätestens zwei Jahre vor dem Ablauf des ESZ zu stellen sei. Wäre die Zulässigkeit (gemeint: Möglichkeit) der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beabsichtigt gewesen, hätte in der Verordnung selbst eine ausdrückliche Regelung erfolgen müssen. Art 7 Abs 4 ESZ VO habe Vorrang vor den nationalen Bestimmungen über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.

Darüber hinaus sei die von der Antragstellerin mit dem Wiedereinsetzungsantrag nachgeholte Handlung mangelhaft. Die Antragstellerin habe eine dem Art 28 Abs 3 der VO 1901/2006 über Kinderarzneimittel entsprechende Feststellung der Übereinstimmung mit dem gebilligten und ausgeführten pädiatrischen Prüfkonzept nicht nachgewiesen. Eine solche Feststellung sei für die Gewährung des Bonus der Verlängerung der Laufzeit jedoch erforderlich.

Dagegen erhob die Antragstellerin Rekurs aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werde. In eventu wurde ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Es braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob die vom Patentamt herangezogenen Zurückweisungsgründe vorliegen, weil dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand schon ausgehend von dem von der Antragstellerin behaupteten Sachverhalt keine Berechtigung zukommt.

2. Gemäß dem an § 146 ZPO angelehnten § 129 Abs 1 PatG ist die Wiedereinsetzung nicht nur dann zulässig, wenn das Hindernis von vornherein auch bei der Anwendung der äußersten Sorgfalt nicht hätte abgewehrt werden können, also unabwendbar war, sondern auch, wenn seine Verhinderung möglich gewesen wäre; der Säumige muss jedoch darauf bedacht gewesen sein, die Frist einzuhalten. Er muss dem schwerwiegenden Umstand, dass die Einhaltung der Frist zur Wahrung seines Rechts geboten ist und dass ihre Versäumung den Verlust des Rechts nach sich zieht, in seinem Verhalten Rechnung getragen und zur Vermeidung der Versäumung dasjenige Maß an Sorgfalt aufgewendet haben, das von ihm vernünftigerweise erwartet werden kann. Ein Hindernis, das trotz der Aufwendung der Sorgfalt nicht vorhergesehen werden kann ( Wiltschek, Patentrecht3 185), sowie eine Versäumung, die auf einem minderen Grad des Versehens beruht, hindern die Wiedereinsetzung nicht.

3. Nach § 131 Abs 2 PatG hat der Antragsteller die zur Begründung dienenden Umstände bereits im Antrag anzuführen und glaubhaft zu machen. Unter „Ereignis“ ist idR jedes Geschehen und jede Tatsache zu verstehen, wobei es grundsätzlich nicht auf die Außergewöhnlichkeit des Ereignisses ankommt, weil sonst dieser Begriff mit jenem der „höheren Gewalt“ gleichgesetzt würde. Danach ist also etwa auch ein Rechtsirrtum als „Ereignis“ zu verstehen. Allerdings kann es sich iSd § 146 Abs 1 ZPO nicht um ein ständig wiederkehrendes Ereignis handeln, dessen Eintritt für die Partei ja nicht überraschend wäre. Eine auf einem freien Willensentschluss beruhende Säumnis bildet jedenfalls kein unabwendbares und unvorhergesehenes Ereignis iS dieser Gesetzesbestimmung.

4. Behauptet die Partei nicht einmal das Vorliegen eines bestimmten Ereignisses, das sie an der Vornahme einer Prozesshandlung gehindert hat, so ist ihr Antrag mangels Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen abzuweisen (PBl 1977, 158; PBl 2000, 187; PBl 2009, 174; Stadler/Gehring in Stadler/Koller, PatG, § 133 Rz 1; Deixler-Hübner in Fasching/Konecny 3 , § 146 ZPO Rz 4; PBl 2009, 174). Den Wiedereinsetzungswerber trifft also dafür die Behauptungs- und Beweispflicht (PBl 2000, 187). Es ist auch nicht Sache des Patentamts, von Amts wegen auf eine Ergänzung des Vorbringens hinzuwirken (PBl 1977, 158). Das Fehlen einer vom Wiedereinsetzungswerber vorgebrachten Begründung eines Antrags ist nicht behebbar ( Stadler/Gehring in Stadler/Koller , PatG § 131 Rz 6).

5. Lehre und Rechtsprechung stimmen weitgehend darin überein, dass grundsätzlich auf das eigene Verschulden der Partei abzustellen ist, weil es nach ihren persönlichen Verhältnissen zu bestimmen ist. Eine Zurechnung fremden Verschuldens über jenes des gesetzlichen Vertreters der Partei, dessen Prozessbevollmächtigten und allenfalls dessen Subbevollmächtigten hinaus kommt nicht in Betracht ( Deixler-Hübner in Fasching, ZPO 3 § 146 Rz 50 ff). Bedient sich jemand für patentrechtlich relevante Handlungen eines Vertreters, der nicht berufsmäßiger Parteienvertreter im Sinne des österreichischen Patentrechtes ist, kann er sich im Wege eines Wiedereinsetzungsantrags nicht ohne Weiteres Wiedereinsetzungsgründe zurechnen, die allenfalls in der Person des Vertreters tatsächlich eingetreten sind. Die Betrauung irgendeines Vertreters, der nicht nur die im Patentgesetz vorgesehenen Voraussetzungen nicht erfüllt, sondern überdies dem Patentamt gegenüber als Vertreter nicht in Erscheinung tritt, stellt eine völlig andere Problematik dar, als sie die ständige Rechtsprechung zur Frage der Wiedereinsetzung bei Fehlern von berufsmäßigen Parteienvertretern entwickelt hat (PBl 1983, 137).

Ein Eigenverschulden der Partei kann im Einzelfall darin liegen, dass sie Hilfskräfte mangelhaft ausgewählt, ausgebildet oder überwacht hat oder ihnen Aufgaben übertragen hat, die sie wegen ihrer Schwierigkeit und Bedeutung selbst hätte erledigen müssen (OLG Wien, 11 R 70/18x [unveröffentlicht]; Gitschthaler aaO § 146 Rz 20).

6. Es ist daher ausschließlich zu prüfen, ob der Antragstellerin eine Verletzung ihrer Sorgfalts-, Organisations- und Kontrollpflichten vorgeworfen werden kann.

6.1 Die Antragstellerin behauptete, dass es ihre Absicht gewesen sei, eine Verlängerung der Laufzeit zu beantragen, und dass das Unterbleiben des Antrags auf bedauerlichen Missverständnissen sämtlicher Parteien im Zusammenhang mit der Verwaltung des ESZ zurückzuführen sei. Die Antragstellerin hat ein umfassendes Vorbringen zur Fristenverwaltung bei [Antragstellerin] und L***** und zu den Umständen erstattet, die bei [Antragstellerin] und L***** dazu führten, dass der Verlängerungsantrag zu spät gestellt wurde. Auf eine Organisation innerhalb der Antragstellerin, die sicherstellen soll, dass die dabei zu wahrenden Fristen eingehalten werden, hat sich die Antragstellerin nicht berufen. Eine sorgfältige Gesellschaft müsste auch bei der Auslagerung unternehmerischer Entscheidungen, wie beispielsweise die Verwaltung von Rechten an ESZ, auch wenn es sich dabei um die Muttergesellschaft handelt, auf organisatorischer Ebene sicherstellen, dass gerade die fristgebundenen Anträge im Zusammenhang mit ESZ fristgerecht erfolgen. Eine solche vorausschauende Organisation setzt voraus, dass die Fristen zumindest in Evidenz gehalten werden und vor ihrem Ablauf kontrolliert wird, ob die erforderlichen Schritte zur Wahrung der Frist veranlasst wurden. Gerade dies ist im vorliegenden Fall unterblieben; jedenfalls hat sich die Antragstellerin auf ein wirksames Kontrollsystem innerhalb ihrer Organisation nicht gestützt. Hätte die Antragstellerin ein wirksames Kontrollsystem zur Wahrung von Fristen, so zum Beispiel eine Rückmeldung von [Antragstellerin] bezüglich der unternommenen Schritte vor dem Fristablauf, wäre die Frist nicht versäumt worden.

6.2 Die Antragstellerin stützt sich in ihrem Antrag noch darauf, dass es ihre zulässige Erwartung gewesen sei, geeignete Erinnerungen von L***** zu erhalten.

Nach dem Vorbringen der Antragstellerin sei die L***** für die Koordination der ESZ-Einreichungen in Europa verantwortlich gewesen. Die Antragstellervertreter seien daher von L***** mit der Einreichung des ESZ in Österreich betraut worden. Dass die L***** auch zur Überwachung aller Fristen, die mit dem ESZ zusammenhängen könnten, zu irgend einem Zeitpunkt beauftragt gewesen sei, behauptet die Antragstellerin nicht. Sie behauptet nur, dass im Jahr 2014 [Antragstellerin] die L***** von der Zuständigkeit „für die Jahresgebühren“ entbunden habe. L***** sei daher davon ausgegangen, dass sie über keine Fristen im Zusammenhang mit dem ESZ zu berichten habe. [Antragstellerin] (nicht die Antragstellerin) habe die L***** weiter als Vertreter hinsichtlich der Schutzrechte betrachtet. Allein aus dem Umstand, dass [Antragstellerin] die L***** als Vertreter ansah, durfte die Antragstellerin nicht darauf vertrauen, dass sie über alle relevanten Fristen informiert werde. Darüber hinaus zählen das Vormerken von Fristen zur Verlängerung der Laufzeit des ESZ und die zeitgerechte Erinnerung des Klienten daran nicht zu den Aufgaben, die L***** im Rahmen der behaupteten Betrauung mit der Koordination der Verfahren zur Einreichung des ESZ zu erbringen hatte, setzt doch die Fristverlängerung die erteilte Bewilligung des Schutzrechtes bereits voraus. Die Antragstellerin wäre vielmehr angehalten gewesen, eigene Schritte, zum Beispiel durch Betrauung der L***** mit der Überwachung der Fristen, zu unternehmen oder zumindest die von [Antragstellerin] gesetzten Handlungen wie oben dargelegt zu kontrollieren.

6.3 Die Antragstellerin bringt letztlich in diesem Zusammenhang noch vor, [Antragstellerin] habe am 26.5.2017 L***** ersucht, alle Schutzrechte der Antragstellerin aufrechtzuerhalten und über alle relevanten Fristen zu berichten. Im vorliegenden Fall durfte aber weder die Antragstellerin noch [Antragstellerin], solange keine positive Bestätigung von L***** vorlag, darauf vertrauen, dass L***** diese Aufgabe auch tatsächlich übernehmen werde und die Antragstellerin von L***** über den Zeitpunkt des Ablaufs von Fristen zeitgerecht informiert werde. Dies insbesondere im Hinblick auf das sehr allgemein formulierte Ersuchen, das keinen Hinweis auf eine Verlängerung des hier relevanten ESZ enthält. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang aber auch das Vorbringen der Antragstellerin, dass die Geschäftsbeziehung und die Vereinbarung mit L***** vor dem Eintritt von K***** bei [Antragstellerin] entstanden seien. Insbesondere in diesem Fall ist es der Antragstellerin zumutbar, dass sie sich vergewissert, ob sich die dafür zuständigen Personen bei [Antragstellerin] über die Inhalte der mit L***** bestehenden Aufträge/Verträge ausreichend informiert haben. Auf den Umstand, dass K***** – nach dem Vorbringen – nicht gewusst habe, dass Fristen für Verlängerungen von pädiatrischen Produkten von L***** nach deren Vormerksystem nicht überwacht werden, kann sich die Antragstellerin daher auch nicht berufen.

Da die Versäumung einer Frist bei einer innerhalb der Antragstellerin nicht vorhandenen Organisation aber vorhersehbar war und mit wenig Aufwand durch das Evidenthalten von Fristen abgewendet hätte werden können, ist nach der Rechtsprechung von Mängeln im Überwachungssystem des Betriebs der Antragstellerin auszugehen. Die Versäumung war voraussehbar und hätte durch das oben aufgezeigte zumutbare Verhalten abgewendet werden können, sodass im vorliegenden Fall kein Wiedereinsetzungsgrund vorliegt. War die Versäumung nämlich voraussehbar und hätte sie durch ein der Partei zumutbares Verhalten angewendet werden können, ist die Wiedereinsetzung zu verweigern (RIS-Justiz RS0036778), weil die Versäumnis letztlich willentlich herbeigeführt worden ist ( Gitschthaler aaO § 146 Rz 4). Es kann daher schon ausgehend vom Vorbringen der Antragstellerin davon ausgegangen werden, dass sich die Versäumung der Frist auf kein unvorhergesehen oder unabwendbares Ereignis gründet.

Auch die Grenze des „minderen Grad des Versehens“ wäre bei dieser Konstellation überschritten.

7. Nach §§ 142, 143 PatG iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO liegt kein Konformatbeschluss vor; es wurde nicht in beiden Instanzen entweder meritorisch oder formal entschieden (vgl Kodek aaO, § 528 Rz 30).

Der ordentliche Revisionrekurs war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage zu lösen war, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung eine erhebliche Bedeutung zukäme.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 1 ZPO und ergibt sich aus der Bedeutung von Patentansprüchen im Wirtschaftsleben.

[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 22.9.2020 zurück, 4 Ob 121/20b.]