133R132/19p – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie die Richterin Mag. Janschitz und den Kommerzialrat Ing. Mitsch in der Rechtssache der klagenden Parteien 1. R***** und 2. Z***** , beide [...] vertreten durch die Gheneff - Rami - Sommer Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei E***** , [...] vertreten durch die DORDA Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung (Sicherungsinteresse EUR 70.000) über den Rekurs der klagenden Parteien gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 16.10.2019, 54 Cg 56/19t 6, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs der erstklagenden Partei wird Folge gegeben. Dem Rekurs der zweitklagenden Partei wird nicht Folge gegeben.

Die Entscheidung wird geändert und lautet:

« 1. Die beklagte Partei ist zur Sicherung von wettbewerbs- und markenrechtlichen Unterlassungsansprüchen der erstklagenden Partei dieser gegenüber schuldig, es bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsklage ergehenden Urteils zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Werbung für ihr Unternehmen zu veröffentlichen, wenn dabei geschützte Kennzeichen der erstklagenden Partei verwendet werden, insbesondere das Raiffeisen-Giebelkreuz

,

etwa in folgender Form:

.

2., 3. [Abweisung des (Eventual-)Sicherungsbegehrens der zweitklagenden Partei; unverändert]

4. Die erstklagende Partei hat den auf sie entfallenden Anteil der Kosten des Sicherungsverfahrens vorerst selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Hälfte ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens endgültig selbst zu tragen.

5. Die zweitklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen EUR 840,88 (darin enthalten EUR 140,15 USt) an Kosten des Sicherungsverfahrens zu ersetzen.»

Die erstklagende Partei hat den auf sie entfallenden Anteil der Kosten des Rekursverfahrens vorerst selbst zu tragen. Die beklagte Partei hat die Hälfte ihrer Kosten des Sicherungsverfahrens endgültig selbst zu tragen.

Die zweitklagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei an Kosten des Rekursverfahrens EUR 1.048,98 (darin EUR 174,83 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt bezogen auf beide klagenden Parteien jeweils EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Erstklägerin und die Beklagte sind Banken; zwischen ihnen herrscht Wettbewerb.

Die Erstbeklagte ist Inhaberin nachstehender Marken:

Diese Marken mit dem Zeichenbestandteil des Giebelkreuzes sind in Österreich bekannt und wertvoll.

Der Zweitkläger ist ein Verein, der durch gemeinsame Kommunikationsarbeit, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit die wirtschaftlichen Interessen der Raiffeisen-Geldinstitute und Raiffeisen-Institutionen fördert.

Die Beklagte ist unter anderem auch Medieninhaberin eines Facebook- und Instagram-Profils.

Marcel Hirscher erklärte am 4.9.2019 öffentlich, seine Karriere als Skirennläufer zu beenden.

Die Beklagte veröffentlichte an diesem Tag ohne Zustimmung der Erstklägerin und des Zweitklägers im Internet auf ihrem Facebook- und Instagram-Profil folgende Einträge:

Am 5.9.2019 schaltete sie in der Kronen-Zeitung auf einer halben Seite folgendes Inserat:

Mit Vereinbarung vom 17./19.10.2018 hatte der Zweitkläger von der AUSTRIA SKI VERANSTALTUNGSGESELLSCHAFT m.b.H. Werbeleistungen zur Nutzung für die Marke Raiffeisen (Logo) im Erscheinungsbild der Wortmarke „Raiffeisen“ und/oder der Bildmarke „Giebelkreuz“ erworben.

Die Vereinbarung lautet auszugsweise:

«Punkt 3.

3.1. In den Saisonen 2018/19 und 2019/20, i.e. die Zeit vom 01. August 2018 bis 31. Juli 2020, wird [Marcel Hirscher] auf allen seinen Sturzhelmen, Mützen und Stirnbändern bei Training, Wettkampf sowie bei Interviews soweit als möglich ein vom Werbepartner benanntes Werbelogo im Rahmen der gültigen Bestimmungen der FIS und des ÖSV verwenden [...].

Punkt 9.

„Wettkampfteilnahme/Lizenz

[…]

9.3. Beendet der Aktive nach der Saison 2018/19 seine Karriere als aktiver Skirennläufer, enden damit alle vertraglichen Leistungen und Pflichten der Vertragspartner aus vorliegender Vereinbarung mit 31.07.2019. […]

Punkt 11.

Vertragsdauer

11.1. Die gegenständliche Vereinbarung beginnt mit der Unterzeichnung und endet ohne weitere Kündigung am 31. Juli 2020. […]

11.3. Für im Rahmen der durch die gegenständliche Vereinbarung erfassten Werbekampagnen bereits platzierte und verteilte Werbemittel wird einvernehmlich eine Aufbrauchfrist bis 31. Dezember 2020 festgelegt. Beendet der Aktive seine aktive Laufbahn nach der Saison 2018/19 (siehe Pkt. 6) wird einvernehmlich eine Aufbrauchfrist bis 31.Dezember 2019 festgelegt.»

Die Erstklägerin begehrte zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einer einstweiligen Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr Werbung für ihr Unternehmen zu veröffentlichen, wenn dabei geschützte Kennzeichen der Erstklägerin verwendet werden, insbesondere das Giebelkreuz.

Der Zweitkläger begehrte zur Sicherung des Unterlassungsanspruchs, der Beklagten mit einer einstweiligen Verfügung zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr [ in eventu ohne Bezug auf den geschäftlichen Verkehr] Werbung für ihr Unternehmen mit dem das Giebelkreuz zeigenden Skihelm von Marcel Hirscher zu veröffentlichen.

Sie brachten – soweit für das Rekursverfahren noch wesentlich – dazu vor, dass die Beklagte ohne Zustimmung der Kläger die unter Punkt 1. bis 4. ersichtlichen Werbungen für ihr Unternehmen, insbesondere im Internet auf ihrem Facebook- und Instagram-Profil benützt habe. Sie benutze für diese Werbung das Giebelkreuz der Raiffeisengruppe samt Skihelm Marcel Hirschers. In der in der Kronen-Zeitung veröffentlichen Werbung habe die Beklagte ihr Logo in den Vordergrund gerückt und das Zeichen der Kläger in den Hintergrund. Gemeinsam mit dem Text werde der falsche Eindruck erweckt, die Beklagte habe daran mitgewirkt, dass Marcel Hirscher weit gekommen sei.

Zwischen dem Zweitkläger und der AUSTRIA SKI VERANSTALTUNGSGESELLSCHAFT m.b.H. bestehe mit Zustimmung von Marcel Hirscher seit 2009 eine Werbevereinbarung, wonach Raiffeisen der Haupt- und Kopfsponsor von Marcel Hirscher sei. Teil der Vereinbarung sei es, dass er während seiner Skirennen einen Helm trage, der das Giebelkreuz der Raiffeisen-Gruppe zeige.

Es läge eine Markenrechtsverletzung nach § 10 Abs 1 Z 2 MSchG vor, weil die Beklagte den Bildbestandteil der Marken der Kläger, das Giebelkreuz, zur Kennzeichnung ihres eigenen Angebots nutze. Die Gefahr von Verwechslungen sei offenkundig.

Darüber hinaus beute die Beklagte mit diesen Veröffentlichungen den guten Ruf der Erstklägerin als Sponsorin von Marcel Hirscher und die Werbefunktion ihrer Marken in schmarotzerischer Weise aus.

Die Beklagte beantragte, den Sicherungsantrag abzuweisen. Sie wandte ein, dass die Abbildung des Raiffeisen-Giebelkreuzes auf dem Helm geboten gewesen sei, wobei der Sponsoringvertrag bereits mit 31.7.2019, also lange vor den inkriminierten Beiträgen, ausgelaufen sei. Der Zweitkläger sei daher nicht aktiv legitmiert. In diesem Zusammenhang berühme sich der Zweitkläger auch einer nicht gegebenen Exklusivität, der Helm ziere nämlich noch andere Logos.

Die Aussendungen der Beklagten erwecke nicht den Eindruck, sie hätte daran mitgewirkt, dass Marcel Hirscher weit gekommen sei. Der durchschnittliche Betrachter gehe nicht von einer Sponsortätigkeit der Beklagten sondern von einer des Raiffeisen-Konzerns aus. Es sei für das Publikum klar erkennbar, dass die Beklagte dem Sportler anlässlich des Karriereendes zu den erreichten Meilensteinen nur habe gratulieren wollen. Dafür habe die Beklagte auch in Kauf genommen, durch das prominente Abbilden des bekannten Logos den Mitbewerber zu fördern. Es sei der Beklagten nicht um das Erzielen eines Werbewerts für das eigene Unternehmen, sondern um die Anerkennung eines verdienstvollen Sportlers gegangen. Dies sei auch vom Zielpublikum so erkannt und entsprechend gewürdigt worden.

Das konkrete Foto habe die Beklagte über eine Werbeagentur in Österreich vom Fotografen ausdrücklich für die Zwecke der Verwendung in Newslettern, Social Media Postings und zur Anzeige in der Kronen-Zeitung erworben.

Die Markenfunktion sei nicht beeinträchtigt, insbesondere liege keine Verwechslungsgefahr vor. Die Herkunftsfunktion der Marke der Klägerinnen werde nicht verletzt, da die Sponsoringleistung einer Gesellschaft des Raiffeisen-Konzerns klar als solche erkennbar und dieser zuordenbar sei. Das Publikum sei über die Herkunft der betreffenden Waren oder Dienstleistungen nicht getäuscht worden.

Die behauptete schmarotzerische Rufausbeutung könne schon deshalb nicht vorliegen, weil die Erstklägerin nicht Sponsor von Marcel Hirscher sei. Vertragspartner des Sponsoringvertrags sei der Zweitkläger gewesen. Weil der Vertrag jedoch bereits ausgelaufen sei, könne er sich auch nicht mehr als Sponsor bezeichnen. Hinzu komme, dass durch die Darstellung des Giebelkreuzes der Ruf gewahrt und die früheren Sponsorleistungen des Raiffeisenkonzerns entsprechend gewürdigt worden seien. Die Werbefunktion der Marke würde auch nicht beeinträchtigt.

Das Erstgericht wies die Sicherungsanträge und den Eventualantrag ab und ging neben dem eingangs wiedergebenen Sachverhalt noch von dem auf den Seiten 10 bis 13 ersichtlichen bescheinigten Sachverhalt aus, auf den verwiesen wird.

Rechtlich schloss das Erstgericht, dass in den Sujets der Beklagten das markenrechtlich geschützte Giebelkreuz nicht als Herkunftshinweis für Bankdienstleistungen der Erstklägerin verwendet werde, weil die Aufmachung der Werbesujets nicht suggeriere, dass die Beklagte unter diesem Markenbestandteil eigene Bankdienstleistungen anbieten wolle. Das Giebelkreuz trete nur als Bestandteil des Skihelms in Erscheinung. Dadurch werde die Sponsortätigkeit des Raiffeisenkonzerns für Marcel Hirscher gekennzeichnet.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Erstklägerin und des Zweitklägers aus dem Rekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass den Sicherungsanträgen stattgegeben werde.

Die Beklagte beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist teilweise, nämlich in Bezug auf die Erstklägerin, berechtigt.

1. Die Erstklägerin und der Zweitkläger monieren im Rekurs, dass durch die unmittelbar (in der Werbung) nebeneinander stehende Verwendung der Zeichen der Eindruck entstehe, dass eine Verbindung zwischen den Streitteilen in Form von gemeinsamen erbrachter Dienstleistungen oder einer Zusammenarbeit bestünde.

Die Hauptfunktion der Marke ist ihre Herkunftsfunktion; sie soll dem Verbraucher oder Endabnehmer die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistung garantieren, indem sie es ihm ermöglicht, diese Ware oder Dienstleistung ohne Verwechslungsgefahr von Waren und Dienstleistungen anderer Herkunft zu unterscheiden (RIS-Justiz RS0118396). Die vorliegenden Veröffentlichungen (1. bis 5.) zeigen (auch) einen Sturzhelm mit dem geschützten Giebelkreuz.

Wesentlich ist nun, dass die Beklagte mit diesen Darstellungen zwar keine konkreten Waren und keine konkreten Dienstleistungen bewirbt, ihre Veröffentlichungen dienen jedoch ohne Zweifel der Werbung für sich selbst; der von der Beklagten ins Treffen geführte Aspekt, sich öffentlich bei Marcel Hirscher „zu bedanken“, tritt dabei – sei er überhaupt gegeben gewesen – in den Hintergrund, denn eine bloße „Danksagung“ hätte dieser Werbewirksamkeit nicht bedurft. Die inkriminierten Sujets zeigen Marcel Hirscher auch gar nicht, sondern nur einen Sturzhelm, auf dem das geschützte Zeichen in einem Ausmaß zu sehen ist, dass es auch erkannt werden kann.

Dass die Beklagte ihren Namen in den Vordergrund rückt sowie den etablierten Werbespruch „glaubandich“, beseitigt jeden Zweifel am Werbezweck der Veröffentlichungen.

Nach § 10a Z 5 MSchG wird eine Marke auch dann „ benutzt “, wenn sie für die Werbung verwendet wird. Eine Benutzung liegt somit nicht nur dann vor, wenn die Marke mit dem Ziel verwendet wird, die Konsumenten auf konkrete Waren oder konkrete Dienstleistungen hinzuweisen.

Auch der EuGH hat in C 487/07, L’Oréal, einer Marke auch eine Kommunikations- und Werbefunktion zugestanden (Rz 58). In C 236/08, Google France SARL and Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA ua, führte er zur Werbefunktion einer Marke weiters aus, dass angesichts der im geschäftlichen Verkehr angebotenen Vielfalt an Waren und Dienstleistungen der Inhaber einer Marke mit dieser nicht nur auf die Herkunft seiner Waren oder Dienstleistungen hinweisen möchte, sondern sie auch für Zwecke der Werbung einsetzen will, um den Verbraucher zu informieren und zu überzeugen.

Der Inhaber einer Marke darf es daher verbieten, dass ohne seine Zustimmung ein mit seiner Marke identisches Zeichen für Waren oder Dienstleistungen benutzt wird, die mit denjenigen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist, wenn durch diese Benutzung seine Möglichkeit, die Marke als Element der Verkaufsförderung oder Instrument der Handelsstrategie einzusetzen, beeinträchtigt wird (Rz 91 ff).

Der Unterlassungsanspruch des Markeninhabers (der Erstklägerin) ergibt sich somit wegen der unbefugten „ Benutzung “ der Marke der Erstklägerin durch die Beklagte unmittelbar aus § 10 Abs 1 Z 1 MSchG. Da das Zeichen trotz der nur teilweisen Abbildung erkennbar ist, ist der Tatbestand der Benutzung vollständig erfüllt.

Auf Fragen der Verwechslungsgefahr sowie darauf, ob die Werbung der Beklagten in irgendeiner Weise wirksam ist, kommt es genauso wenig an wie darauf, ob die Beklagte im Ergebnis die der Marke der Erstklägerin entgegengebrachte Wertschätzung auf sich übertragen wollte oder übertragen hat.

Auf die – evident nicht erfüllten – Ausnahmetatbestände des § 10 Abs 3 MSchG hat sich die Beklagte gar nicht berufen.

Solange die Beklagte auf dem Standpunkt steht, zur Benutzung der Marke befugt (gewesen) zu sein, ist von der Wiederholungsgefahr auszugehen.

2. Der Zweitkläger kann sich nicht auf das Markenrecht berufen. Ihm stehen auch nicht die Persönlichkeitsrechte zu, die Marcel Hirscher allenfalls geltend machen könnte. Er steht auch in keinem Wettbewerbsverhältnis zur Beklagten, sodass er auch deshalb aus der Verwendung eines Helmfotos und der Nennung des Namens von Marcel Hirscher keine lauterkeitsrechtlichen Ansprüche gegen die Beklagte ableiten kann.

Die Entscheidung des Erstgerichts bedarf daher in Bezug auf den Zweitkläger keiner Korrektur.

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 393 Abs 1 EO iVm §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.

Die in erster Instanz und im Rekursverfahren vollständig erfolgreiche Erstklägerin trägt die Kosten des Sicherungsverfahrens inklusive jener des Rekursverfahrens vorerst selbst. Dies bezieht sich auf ihren Anteil, was sich daraus ergibt, dass sie und der Zweitkläger vom selben Anwalt vertreten waren.

Der Zweitkläger ist gegenüber der Beklagten kostenersatzpflichtig, was sich aber ebenfalls nur anteilsmäßig auswirkt, weil die Beklagte zur Verteidigung gegenüber dem Zweitkläger – mangels einer anderen naheliegenden Möglichkeit der Aufteilung – nur die Hälfte ihrer Kosten aufgewendet hat.

4. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands stützt sich auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.

5. Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen der in § 528 Abs 1 ZPO genannten Qualität und von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung nicht zu lösen waren (s etwa RIS-Justiz RS0107771; RS0053112).