133R78/19x – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke HONIGBÄR über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 24.4.2019, AM 1142/2017 5, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

1. Der Antragsteller beantragte die Eintragung der Wortmarke

HONIGBÄR

für folgende Waren:

3 Seifen, Parfümeriewaren, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege;

30 Honig;

33 alkoholische Getränke, insbesondere Met.

2. Die Rechtsabteilung wies diesen Antrag mit der Begründung ab, auf dem Markt befänden sich zahlreiche Anbieter von Honig-Produkten, darunter auch Kosmetika, die Honig enthielten, die ihre Produkte in Bärenform oder in bärenförmigen Behältnissen anböten und dabei die Bezeichnung „Honigbär“ verwendeten. Die beteiligten Verkehrskreise würden daher im Zeichen nur einen Hinweis auf die Art der so bezeichneten Waren oder auf ihre Form oder auf die Form der Verpackung sehen. Das Zeichen werde daher nicht als Kennzeichen eines bestimmten Unternehmens wahrgenommen und könne nicht dazu dienen, die Angebote eines Unternehmens von vergleichbaren Waren anderer Unternehmen zu unterscheiden. Das Zeichen könne somit nicht als individualisierender Unternehmenshinweis zu dienen, und daher fehle ihm die Unterscheidungskraft gemäß § 4 Abs 1 Z 3 MSchG.

Im Amtsschreiben vom 29.1.2019 stellte die Rechtsabteilung etliche im Internet beworbene Produkte dar, die mit Honig zu tun haben, die Form eines Bären aufweisen oder in bärenförmigen Gefäßen verpackt sind.

3. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs des Antragstellers, der unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht und beantragt, die Entscheidung der Rechtsabteilung aufzuheben und die Registrierung des Zeichens zu bewilligen.

Der Antragsteller trägt dazu vor, dass ihm wohl unbenommen wäre, seinen Namen als Marke einzutragen. Ein Imker oder eine Imkerei könnten sich durchaus auch die Bezeichnung „Honigbär“ zulegen, was geradezu genial sei, denn jedes Kind meine zu wissen, das Bären den Honig als Nahrungsmittel sehr schätzten, obwohl es in der Natur keinen „Honigbären“ gebe. „Honig vom Honigbär“ sei überdurchschnittlich einprägsam, wiewohl es jedenfalls ein Kunstwort, somit eine Phantasiebezeichnung sei. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass manche Hersteller Imkereiprodukte in Bärenform anböten. Wer „Honigbär“ höre, lese oder ausspreche, denke nicht an gefüllte Verpackungseinheiten oder an Seifen; diese seien eine Randerscheinung, die einem ohne das Internet vermutlich überhaupt nicht in den Sinn kommen würden. Zu 99,9 % gehe es nicht um Gefäße in Bärenform, sondern um Honigprodukte generell, speziell um den Honig selbst. Die beantragte Bezeichnung sei ungewöhnlich und originell und habe den Sinn, dass der Antragsteller selbst unter dieser Bezeichnung auftrete. Er produziere besonders guten Honig, den auch ein Bär in der Natur gerne genießen würde. Dieses Zeichen sei jedenfalls deutlich unterscheidungskräftiger als zum Beispiel „Computerdoktor“ und als „Wein Co“.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

4.1. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben. Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie geeignet ist, die Ware oder Dienstleistung, für die die Eintragung beantragt wird, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; RIS-Justiz RS0118396). Jedenfalls unterscheidungskräftig sind frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware oder Dienstleistung, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (RIS-Justiz RS0066644). Ob einem Zeichen Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen (RIS-Justiz RS0079038; Koppensteiner, Markenrecht 4 82).

4.2. Nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 MSchG sind solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware (oder Dienstleistung) dienen können oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung üblich sind. Nach der Rechtsprechung ist ein Zeichen dann nicht eintragbar, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware verstehen (RIS-Justiz RS0066456 und RS0109431). Enthält das Zeichen demgegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, wäre es nicht „rein beschreibend” und daher auch ohne Verkehrsgeltung schutzfähig (RIS-Justiz RS0066456, RS0090799 und RS0109431 [T3]). Dass Zeichen „ auch beschreibend” sind, steht der Unterscheidungskraft einer solchen Marke nicht entgegen (4 Ob 237/01h, Drivecompany; 17 Ob 27/07f, laendleimmo.at; 4 Ob 102/12x, My Taxy ).

4.3. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen, also auf den Handel bzw den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren (RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73).

4.4. Auch aus mehreren Wörtern zusammengesetzte Marken, insbesondere Werbeslogans, sind nach denselben Kriterien zu beurteilen wie herkömmliche Wortmarken, weshalb die Schutzfähigkeit zu verneinen ist, wenn sie nur eine Aussage über die Ware selbst enthalten, die sie beschreiben (RIS-Justiz RS0122385). Eine Wortverbindung ist nicht unterscheidungskräftig, wenn sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch das Unternehmen, die Ware oder deren wesentliche Merkmale zu bezeichnen, wohl aber, wenn die dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung der Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist (C 383/99, Baby-dry; 4 Ob 186/03m, djshop ).

5.1 Ausgehend von diesen Grundsätzen der Rechtsprechung hält das Rekursgericht die Begründung der angefochtenen Entscheidung für stichhältig, nicht jedoch die Argumente des Rekurses (§ 60 Abs 2 AußStrG).

Die Rechtsabteilung hat durch Beispiele belegt, dass der Begriff „Honigbär“ mit Gegenständen unmittelbar korreliert, die tatsächlich existieren, nämlich mit Gefäßen, die Honig enthalten und die Form eines Bären haben. Auch honighältige Kosmetikprodukte in Bärenform kommen in der Praxis vor. Die Vorliebe von Bären für Honig wird – mag sie zoologisch vielleicht auch gar nicht zutreffen – allgemein angenommen; es genügt der Hinweis auf die bekannte Figur „Winnie-the-Pooh“ aus der Literatur ( A. A. Milne, Winnie-the-Pooh, 1926).

Der Begriff „Honigbär“ kann daher auch nicht als Phantasiebezeichnung angesehen werden.

5.2 Wiewohl theoretisch denkbar ist, dass Konsumenten vereinzelt meinen würden, es sei der Honigproduzent, auf den die Bezeichnung „Honigbär“ abziele, besteht kein Zweifel daran, dass mehrheitlich eine unmittelbare Assoziation mit Honigprodukten selbst und mit Produkten hergestellt wird, die die Form eines Bären haben und aus honighältigen Produkten bestehen, sowie mit Gebinden, die bärenförmig sind und Honigprodukte enthalten.

5.3 Auf das Argument, dass andere Marken registriert seien, denen der Antragsteller geringere Unterscheidungskraft zubilligt, ist nicht näher einzugehen, weil eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (RIS-Justiz RS0125405 [Patent]; C 37/03 P, BioID, Rn 47; C 39/08 und C 43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rn 39; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 70).

Die Entscheidung der Rechtsabteilung bedarf somit keiner Korrektur.

6. Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft besitzt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, weshalb dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0111880). Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG war der ordentliche Revisionsrekurs deshalb nicht zuzulassen.

Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war jedoch nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.