133R44/19x – OLG Wien Entscheidung

2.3. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).

So kann ein geringer Grad der Ähnlichkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon ). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht 4 111 mwN).

Ob die Waren oder Dienstleistungen ähnlich sind, ist anhand objektiver, auf die Waren selbst bezogener Kriterien zu beurteilen. Als relevante Faktoren kommen dabei insbesondere die Gemeinsamkeit der Waren nach ihrer stofflichen Beschaffenheit, ihrem Verwendungszweck, ihrer Vertriebsstätte und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren in Betracht (4 Ob 18/02d).

2.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS Justiz RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786).

2.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson ; Om 6/11, revölution ; RIS-Justiz RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro ; Om 9/04, McCruise ).

2.6. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154, Preishammer ; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara ; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d, More ).

2.7. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (C 193/06 P, Quick/Quicky ). Maßgebend sind auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ).

2.8. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv ; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ; zuletzt 4 Ob 199/18w, Granny‘s ; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack Jones ; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 17 Ob 32/08t, Jukebox; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

3. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr insgesamt zu bejahen:

3.1. Die als ident und/oder ähnlich zu qualifizierenden Waren und Dienstleistungen sind überwiegend nicht solche des täglichen Bedarfs und daher ist der Grad der Aufmerksamkeit ihres Adressaten, der entweder Endverbraucher oder Fachmann ist, bei ihrer Inanspruchnahme durchschnittlich hoch (Koppensteiner, Markenrecht 4 114). Der Durchschnittskunde, der die einander ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann (RIS-Justiz RS0117324), wird daher fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten.

3.2.1. Weshalb keine Verwechslungsgefahr anzunehmen sei, weil die Dienstleistung der Widerspruchsmarke in der Klasse 35 sich auf die Organisation und Durchführung von Parteiwerbung und Wahlwerbung sowie auf die Beratung und Unterstützung von politischen Parteien bezieht und damit diese Dienstleistungen spezieller als jene der angegriffenen Marke sind, führt die Antragstellerin substanziiert nicht weiter aus. Zur Vermeidung von Weitläufigkeiten ist der Beurteilung der Identität und Ähnlichkeit der betroffenen Dienstleistungen der Klasse 35 und 42 durch die Rechtsabteilung des Patentamts im Sinn teilweise gegebener Identität und hochgradiger Ähnlichkeit beizupflichten (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG). Die Antragsgegnerin hat den Ausführungen des Patentamtes schließlich inhaltlich nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen.

3.2.2. Nach der öRsp kommt es für die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen darauf an, ob zwischen der Dienstleistung und der Ware eine derartige Verknüpfung besteht, dass für die Verkehrsbeteiligten der Schluss nahe liegt, die Dienstleistung werde vom selben Unternehmen erbracht, das auch die Ware herstellt oder vertreibt („mittelbare Warengleichartigkeit“). Dies wird insbesondere dann der Fall sein, wenn zwischen der Ware und der Dienstleistung eine unmittelbare wirtschaftliche Beziehung besteht (zB Verkauf, Wartung und Reparatur von Kraftfahrzeugen) oder im Zuge von Dienstleistungen die betreffenden Waren angeboten werden oder Verwendung finden ( Guggenbichler/Mayer/Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 MSchG Rz 127 ff). Insbesondere ist nicht von der Hand zu weisen, dass die Ähnlichkeit zwischen dem Entwurf und der Entwicklung von Computerhardware und -software und der Dienstleistung der zweiten Widerspruchsmarke (UM 12855441) in der Klasse 42, nämlich Aktualisieren von Computersoftware; Cloud-Computing; Installation und Wartung von Software aber auch in der Klasse 9 der ersten Widerspruchsmarke (UM 14396791) Datenverarbeitungsgeräte und Computer gegeben ist.

3.2.3. Im Streitfall stellt sich die bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen die Frage, ob der Verkehr der Fehlvorstellung unterliegt, der Hersteller der Waren, für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt, trete (auch) mit den Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr auf (BGH, I ZB 32/97, PAPPAGALLO ). Nach der Rechtsprechung des EuG sind bei der Ähnlichkeit der betroffenen Waren und Dienstleistungen alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren und den Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (EuG T 388/00, ILS/ELS ). Zwischen den „wissenschaftlichen und technologischen“ Dienstleistungen sowie den Forschungsarbeiten und den diesbezüglichen „Designerdienstleistungen“ der Klasse 42 der angegriffenen Marke und den Waren „Vermessungs-, Wäge-, Mess-, Kontroll- und Unterrichtsapparate und -instrumente“ der Klasse 9 der ersten Widerspruchsmarke (UM 14396791) besteht Ähnlichkeit, weil die beteiligten Verkehrskreise (gewerbliches Publikum, Handel) mit diesen Waren einerseits Dienstleistungen im Bereich der wissenschaftlichen Weiterentwicklung und andererseits die Wartung und die Reparatur der Apparate, sohin typische technologische Dienstleistungen, üblicherweise in Verbindung bringen werden. Sowohl die Weiterentwicklung in Funktion und Design als auch die mit der Verwendung der in Rede stehenden Waren zusammenhängenden technologischen Dienstleistungen sind für die Abnehmer der Waren im hohen Maß nützlich. Aus dem Verwendungszweck und der ergänzenden Funktion folgt eine enge Verbindung zwischen den Waren der Klasse 9 der Widerspruchsmarke und den Dienstleistungen der Klasse 42 der angegriffenen Marke, sodass diese Waren und Dienstleistungen ähnlich sind.

3.3. Im Wortbild stimmen die Zeichen jeweils in den ersten beiden Buchstaben und im letzten Buchstaben der ersten Widerpruchsmarke überein, wobei die angegriffene Marke im Wortbestandteil ein in Blockbuchstaben stilisiertes A aufweist. Die der Grafik zuzurechnende Schriftart und -größe im angegriffenen Zeichen ist üblich iSv banal und für den Ähnlichkeitsvergleich ohne Belang (s etwa OLG Wien 34 R 148/14f, Princess Sisi/Sisi [Verwendung von Zierschrift]; 133 R 95/17v, FRANZ HAAS/Haas Haas [geschwungene und kursiv gestellte Zierschrift]). Der Schutzgegenstand einer Wortmarke ist nämlich deren Wiedergabe in allen Standardschreibweisen und -schrifttypen (17 Ob 2/11k). Die (über ihren Wortteil hinausgehende) grafische Gestaltung der angegriffenen Marke ist aus zwei dreidimensionalen schraffierten Balken gebildetes stilisiertes A. Insgesamt ist die Grafik nicht originell und auch nicht einprägsam, weil sie nur den in gleicher Weise stilisierten Anfangs- und Endbuchstaben des Wortbestandteiles „˄LPH˄“ der angegriffenen Wortbildmarke wiedergibt.

3.4. Nicht gefolgt kann den Ausführungen der Antragsgegnerin werden, dass klang lich die erste Widerspruchsmarke „Alfa“ und der Wortbestandteil der angegriffene Wortbildmarke nicht ganz deckungsgleich seien. Alpha wird nach dem Internationalen Phonetischen Alphabet (IPA) als [ˈalfa] ausgesprochen (de.wiktionary.org/wiki/Alpha). Die Aussprache der Wörter Alpha und Alfa ist also ident.

3.5. In Bezug auf die Wort bedeutung argumentiert die Antragsgegnerin unter Verweis auf die Entscheidung B 2 752 825, dass das EUIPO klar festgestellt habe, dass der Bezeichnung „Alfa“ keine Bedeutung innewohne. Die Antragsgegnerin gibt diese Entscheidung nicht vollständig wieder. In der Entscheidung wird dargelegt, dass ein Teil der spanisch sprechenden Bevölkerung darin den ersten Buchstaben des griechischen Alphabets erkennen wird, ein anderer Teil in diesem Wort jedoch keine Bedeutung erkennen wird.

Richtig führt die Antragsgegnerin aus, dass es für Alpha keine gleichberechtigte Schreibweise mit dem Buchstaben „f“ statt „ph“ gibt. Durch die gehäufte alternative Schreibung von „ph“ und „f“ in der deutschen Sprache (beispielsweise bei Fotograf/Photograph) wird aber trotzdem ein Teil der österreichischen Bevölkerung in der Bezeichnung „Alfa“ den ersten Buchstaben des griechischen Alphabets erkennen.

3.6. Im vorliegenden Fall sind die einander gegenüberstehenden Marken auf klanglicher Ebene ident . Auf bildlicher Ebene wird das dreidimensionale, aus zwei Balken bestehende über dem Wortbestandteil „˄LPH˄“ stehende stilisierte A nicht weiter auffallen . Die Wortbestandteile der beiden Marken, die eine beherrschende Stellung einnehmen, sind fast identisch. Sie unterscheiden sich nur durch das Vorhandensein des Buchstabens „ph“ statt „f“ in der Mitte des Wortes und darin, dass die beiden „A“ in der angegriffene Marke durch das Entfernen des Querstrichs stilisiert sind. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass einer erheblichen Zahl der Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise das Vorhandensein eines „PH“ statt eines „F“ auffallen wird, weil sie nur ein unvollkommenes Bild von der älteren Marke im Gedächtnis behalten haben werden. Folglich reichen die Unterschiede der einander gegenüberstehenden Marken nicht aus, um eine Gefahr von Verwechslungen auszuschließen, wobei der völlig idente Klang beim Aussprechen der Zeichen für die Gesamtbeurteilung essentiell ist.

3.7. Die mit dem Rekurs vorgelegten Urkunden verstoßen zwar nicht gegen das eingeschränkte Neuerungsverbot des § 37 Abs 3 MSchG iVm § 139 Z 3 PatG, doch kommt dem im Verfahren erhobenen Einwand, dass aufgrund der Vielzahl der eingetragenen Marken die beteiligten Verkehrskreise einer weitverbreiteten Benutzung der Marken (ALFA/ALPHA) ausgesetzt seien und sie die Waren oder Dienstleistungen nicht als vom Unternehmen des Widerspruchswerbers stammend erkennen würden, weshalb die älteren Wortmarken des Antragstellers ihre Kennzeichnungskraft nie erlangt oder wieder verloren hätten, im gegenständlichen Verfahren keine rechtliche Bedeutung zu, weil damit ein Löschungsgrund geltend gemacht wird, der nur im dafür vorgesehenen Verfahren geltend gemacht werden könnte (RIS-Justiz RW0000891): Das Rekursgericht hat bereits mehrfach dargelegt, dass nach der Entscheidung C 196/11 P, F1-LIVE (Rn 40 f), weder das EUIPO noch das EuG in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen nationalen Marke verneinen dürfen. Dies könne nur im Rahmen eines Löschungs- oder Nichtigkeitsverfahrens geschehen. Nach Auffassung des Rekursgerichts bedeutet dies unter Bedachtnahme auf den Vorrang des Unionsrechts und damit bei richtlinienkonformer Auslegung e contrario, dass nationale Behörden im Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer Unionsmarke, der Schutz gewährt wurde, nicht verneinen dürfen (OLG Wien, 34 R 39/14a, Effect/Fast Effect [= 4 Ob 208/14p; dort offen geblieben]; vgl auch OLG Wien jüngst 133 R 6/19h, Cappuccino; RIS-Justiz RW0000886).

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880 [Ermessensspielraum]; RIS-Justiz RS0066779 [T24]), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.

5. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.