133R9/19z – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke SPORTS DIRECT über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 15.10.2018, AM 99/2018 5, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

1. Die Antragstellerin beantragte – im Wege eines Umwandlungsantrags nach Art 112 UMV – die Eintragung der Wortmarke

SPORTS DIRECT

für folgende Waren und Dienstleistungen:

9 Schutzhelme, ausgenommen Fahrradhelme; Skateboard-Helme; Brillen und Kontaktlinsen; Skischutzbrillen; Sonnenbrillen; Schutzbekleidung für Motorsportler (zur Verhütung von Unfällen); Schutzbekleidung zum Tauchen (Taucheranzüge); Schutzbekleidung (Körperpanzerung); Brustschutz zur Verhütung vo[n] Unfällen und Verletzungen (ausgenommen Sportzwecke) ; Pfeifen (Warngeräte).

18 Sporttaschen; Matchsäcke; Turnbeutel; Sporttaschen, ausgenommen speziell geformte Taschen zum Tragen von Spielsportgeräten; Badetaschen; Rucksäcke; Schultertaschen.

25 Bekleidungsstücke, insbesondere Schlafbekleidung, modische Bekleidung, Freizeitbekleidung, Regenbekleidung, wetterfeste Kleidung, wärmeisolierende Bekleidungsstücke, leichte Bekleidung, Mäntel, Gymnastikbekleidung, Sportbekleidung, Badebekleidung, Nassanzüge, Surfshorts, Schutzbekleidung zum Surfen (Nassanzüge), Skikleidung, Jacken, Anoraks, Pullover, Hosen, Hemden, T Shirts, wetterfeste Jacken, Schürzen, Latzhosen, Halstücher, Gürtel (Bekleidung), Ledergürtel, Gürtel aus Lederimitat; Handschuhe, Socken, Unterwäsche, Gamaschen, Fußballtrikots, Fußballdress-Nachbildungen, Mannschaftssportbekleidung, Bekleidungsstücke für den Reitsport (ausgenommen Helme), Armbänder (Bekleidungsstücke); Schuhwaren, insbesondere Sportschuhe, Trainingsschuhe, Stiefel, Wanderstiefel, Fußballschuhe und Stollen für Fußballschuhe; Kopfbedeckungen, insbesondere Hüte, Sturmhauben und Kopfbedeckungen für den Sport (ausgenommen Helme); alles vorstehend Genannte ausgenommen Radsportbekleidung, einschließlich Handschuhe, soweit sie in Klasse 25 enthalten sind.

28 Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Boxringe, Boxsack, Boxhandschuhe, Punchingbälle; Skier, Skistöcke, Skibindungen, Snowboards, Taschen für Skier, Skibeläge, Skibremsen; Bodybuilding-Geräte; Griffe für Sportschläger; Saiten für Schläger; Bälle für Racketsportarten; Tennisschläger; Badmintonschläger; Squashschläger; Schläger für Schlagsportarten; Netze für Racketsportarten; Hüllen für Sportschläger; Vibrationsdämpfer für Sportschläger; Saitenbespannung für Sportschläger; Fitnessgeräte, nicht für medizinische Rehabilitationszwecke; Geräte für Körperübungen; Christbaumschmuck ; Spielzeugzelte; speziell angepasste Sporttaschen für Sportgeräte (ausgenommen für Bekleidung oder Schuhwaren); Bälle; Schläger (Sportartikel); Baseballmasken; Knieschützer zur Verwendung beim Sport; Beinschützer für Sportspiele; Schienbeinschutz (Sportartikel); Ellbogenschützer (Sportartikel); Hüftschützer, speziell angefertigt für Spielsportarten (Teile von Sportanzügen); Handgelenksschützer für Sportler; Faustschützer (Sportartikel); Handschützer für Sportzwecke; Handschuhe für Sportspiele; Fußballhandschuhe; Sportartikel zur Verwendung beim Fußballspielen (ausgenommen Bekleidungsstücke oder Schutzartikel); Fußballtore; Trainingsgeräte zur Verwendung beim Fußball; Netze für Tore; Netze für Fußballtore; Torpfosten; Spielkarten; Teile und Bestandteile für Spiele und Spielzeug, Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Spielzeugzelte; Christbaumständer ; Weihnachtsbäume aus synthetischem Material ; Konfetti; Scherzartikel, Partyhüte aus Papier.

35 Einzelhandelsdienstleistungen in Bezug auf Bekleidung; Zusammenstellung verschiedener Waren (ausgenommen deren Transport) für Dritte, um den Verbrauchern eine bequeme Ansicht und Erwerb dieser Waren zu erleichtern, nämlich von Schuhwaren, Kopfbedeckungen, Ledergürtel (Bekleidungsstücke), Gürtel aus Lederimitationen, Christbaumschmuck, Sportartikel und von Kartenspielen; alles vorstehend Genannte ausgenommen Einzelhandelsdienstleistungen in Verbindung mit dem Verkauf von Fahrradteilen oder Fahrradzubehör, Fahrradhelmen, Taschen für Fahrräder, Fahrradhandschuhen und Bekleidung für den Radsport.

2. Mit Schreiben vom 20.6.2018 teilte das Patentamt dem Antragsteller-Vertreter mit, dass die beteiligten Verkehrskreise das Zeichen als informativen Hinweis dafür sehen würden, dass die so bezeichneten Waren über einen direkten Vertriebsweg angeboten würden und bezogen werden könnten. Somit sei das Zeichen ein Hinweis auf den direkten Vertrieb eines beliebigen Sport-Anbieters. Voraussichtlich sei das Zeichen somit nicht geeignet, um als individualisierender Herkunftshinweis zu dienen und es sei daher wegen des Fehlens der Unterscheidungskraft von der Registrierung ausgeschlossen. „Möglicherweise kann es über den Weg der Verkehrsgeltung registriert werden“, fügte das Patentamt an.

Es setzte der Antragstellerin eine Frist von zwei Monaten zur Äußerung und zum Nachweis der Verkehrsgeltung und kündigte an, dass beim ungenutzten Verstreichen der Frist mit der Abweisung der Anmeldung zu rechnen sei.

3. Mit Schriftsatz vom 4.9.2018 erwiderte die Antragstellerin – kurz zusammengefasst (§ 500a ZPO) –, dass auch eine geringe Unterscheidungskraft für die Registrierung genüge. Es sei bei der Beurteilung ein großzügiger Maßstab anzulegen. Die Unterscheidungskraft fehle nur, wenn es ausgeschlossen sei, das Zeichen als individualisierenden Unternehmenshinweis zu erkennen. Bei zusammengesetzten Zeichen sei der Gesamteindruck zu beurteilen. Dass einzelne Markenbestandteile für sich genommen nicht unterscheidungskräftig seien, schade nicht, wenn der Kombination die Unterscheidungskraft zukomme. Die Kombination von „SPORTS“ und „DIRECT“ sei ungewöhnlich, vor allem auch die Reihenfolge. Die Kombination dieser Wörter sei in der englischen Sprache nicht gebräuchlich, sie könne auch in keinem Sprachlexikon aufgefunden werden. Der Begriff sei auslegungsbedürftig und vielseitig interpretierbar.

Das Zeichen sei auch in vielen Ländern registriert, was für das Vorliegen der minimalen Anforderungen spreche. Eine Internet-Recherche liefere an der ersten Stelle einen Hinweis auf die Homepage der Antragstellerin, die auf deren Präsenz in sozialen Medien weiterverweise. Die Antragstellerin habe in Österreich mehr als 20 Geschäftsfilialen. Auch diese starke Marktpräsenz lege nahe, dass der österreichische Durchschnittskonsument das Zeichen als Herkunftshinweis zuordnen könne.

Die Antragstellerin ersuchte, die Bedenken fallen zu lassen, und die Marke zum Schutz in Österreich zuzulassen.

4. Mit der nun angefochtenen Entscheidung wies das Patentamt den Antrag teilweise ab, und zwar für alle Waren und Dienstleistungen, ausgenommen (oben durch Fettdruck hervorgehoben) „Brustschutz zur Verhütung von Unfällen und Verletzungen (ausgenommen Sportzwecke)“ (Klasse 9) und „Christbaumschmuck, Christbaumständer, Weihnachtsbäume aus synthetischem Material“ (Klasse 28).

Zur Begründung verwies das Patentamt auf das Schreiben vom 20.6.2018 und erwiderte dem Schriftsatz vom 6.9.2018, dass die beanspruchten Waren fast durchwegs über den Sporthandel bezogen werden könnten, der aus der Sicht der Verkehrskreise ein weitgefasstes Angebot habe. Das Zeichen sei eine simple Kombination zweier beschreibender Wörter zu einem Gesamtzeichen, dessen Aussagegehalt jenem der einzelnen Teile entspreche, nämlich Waren aus dem Sportbereich auf direktem Weg beziehen zu können. Es gebe zahlreiche Wortkombination mit dem Hinweis auf direkte Bezugsmöglichkeiten, wie zum Beispiel „Golf-direkt“, „gebrauchtwagendirekt“, „Hotel-direkt“, „Tierschutz-direkt“, „bike-direkt“.

Ein Widerspruch zu grammatikalischen oder sonstigen Regeln bestehe nicht, der zu Gedankengängen anregen würde. Die Übersetzung von „sports“ sei nicht nur „Sportarten“, sondern auch nur „Sport“.

Der Hinweis der Antragstellerin auf ihre Marktpräsenz enthalte nicht die Behauptung, dass die Marke infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben habe (das heißt dass sie Verkehrsgeltung habe).

Nach der Rechtskraft dieser Entscheidung werde das Registrierungsverfahren hinsichtlich der verbleibenden Waren fortgesetzt.

5. Gegen diese Entscheidung richtet sich der Rekurs der Antragstellerin, an deren Beginn der Antrag formuliert wird, der angefochtene Beschluss solle aufgehoben und das Verfahren an das Patentamt mit dem Auftrag zurückverwiesen werden, der Antragstellerin Gelegenheit zu geben, zu den im angefochtenen Beschluss erstmals vorgebrachten Gründen Stellung zu nehmen sowie die Feststellung zu beantragen, dass das Zeichen nur unter der Voraussetzung registrierbar sei, dass es infolge Benutzung Verkehrsgeltung erlangt habe (§ 20 Abs 3, § 4 Abs 2 MSchG).

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

6.1 Die Antragstellerin macht geltend, dass ihr rechtliches Gehör verletzt worden sei, weil das Patentamt ihr nach ihrer Stellungnahme vom 6.9.2018 keine weitere Gelegenheit eingeräumt habe, Argumente vorzutragen, sondern vielmehr als nächsten Schritt eine Entscheidung getroffen habe.

Dadurch wurde die Antragstellerin jedoch in ihrem rechtlichen Gehör nicht verletzt, weil sich das Patentamt in der angefochtenen Entscheidung mit den Argumenten der Antragstellerin auseinandersetzt und zu jenem Ergebnis kommt, das schon im Schreiben vom 20.6.2018 angekündigt worden war, nämlich den Antrag wegen des Fehlens der Unterscheidungskraft abzuweisen. Das Patentamt hat in der Entscheidung das Fehlen der Unterscheidungskraft zwar ausführlicher begründet als im vorangegangenen Schreiben, insgesamt aber keine neuen, geschweige denn die Antragstellerin überraschende Argumente verwendet.

Überdies trägt die Antragstellerin auch im Rekurs keine Argumente inhaltlicher Natur vor, die die Überlegung des Patentamts widerlegen würden, dass die Unterscheidungskraft fehlt. Somit könnte auch die allfällige Relevanz eines Verfahrensverstoßes nicht überprüft werden, weil die Antragstellerin auch im Rekurs nicht ausführt, welche Argumente sie – hätte sie dazu Gelegenheit gehabt – vorgetragen hätte, um das Vorliegen der Unterscheidungskraft zu begründen (vgl dazu Kodek in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 58 Rz 19).

6.2 Ein Verfahrensmangel liegt auch nicht darin, dass der Antragstellerin nicht die Möglichkeit eingeräumt worden wäre, vor der angefochtenen Entscheidung einen Feststellungsbeschluss nach § 20 Abs 3 MSchG zu beantragen. Schon im Schreiben vom 20.6.2018 war der Antragstellerin mitgeteilt worden, dass eine Registrierung beim Vorliegen der Verkehrsgeltung in Frage komme. Dadurch hat das Patentamt der Antragstellerin, die fachkundig vertreten ist, nur den Inhalt des Gesetzes mitgeteilt (§ 4 Abs 2 MSchG). Für die Antragstellerin war somit erkennbar, dass nur das Vorliegen der Verkehrsgeltung eine Abweisung des Antrags verhindern könne. Dass die Antragstellerin die Verkehrsgeltung nicht behauptet hat, kann sie nun nicht dem Patentamt vorwerfen. Diese Entscheidung unterlag der freien Disposition der Antragstellerin.

6.3 Die Antragstellerin moniert im Rekurs auch, dass das Patentamt in unzulässiger Weise eine Teilentscheidung getroffen habe. Da die Antragstellerin allerdings im Rekurs nichts dazu vorträgt, dass die Entscheidung des Patentamts inhaltlich unrichtig wäre, ist sie auch dadurch nicht beschwert, dass das Patentamt die oben erwähnten Waren von der Abweisung ausgenommen hat.

7. Der Rekurs enthält keine Rechtsrüge. Im Rekursverfahren nach dem Außerstreitgesetz richtet sich die Prüfkompetenz des Rechtsmittelgerichts nach dem gesamten Inhalt des Rekurses und ist somit nicht an die ausdrücklich formulierten Rekursanträge gebunden. Im vorliegenden Fall kann sich jedoch das Rekursgericht angesichts des Fehlens von Argumenten zum Thema Unterscheidungskraft darauf beschränken, dass die Begründung des Patentamts nach seiner Einschätzung zutrifft (§ 60 Abs 2 AußStrG; vgl auch OLG Wien 34 R 67/16x,