129R11/19i – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Iby als Vorsitzenden, die Richterin Mag. a Fitz und den Kommerzialrat Scheiflinger in der Rechtssache der klagenden und gefährdeten Partei Österreichische Apothekerkammer , *****, vertreten durch die Höhne, In der Maur Partner Rechtsanwälte GmbH Co KG in Wien, wider die beklagte und gefährdende Partei Shop-Apotheke B.V. , *****, Niederlande, vertreten durch die Polak Partner Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen Unterlassung und Urteilsveröffentlichung (Gesamtstreitwert: EUR 43.200,--), hier wegen einstweiliger Verfügung (Streitwert im Provisorialverfahren: EUR 40.000,--), über den Rekurs der klagenden und gefährdeten Partei gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 12.12.2018, GZ: 39 Cg 13/18g-11, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die klagende und gefährdete Partei ist schuldig, der beklagten und gefährdenden Partei die mit EUR 1.839,96 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens (darin enthalten EUR 306,66 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstandes übersteigt EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung:

Die Klägerin ist als Körperschaft öffentlichen Rechts zur Vertretung der Apothekerschaft eingerichtet und hat deren wirtschaftliche Interessen wahrzunehmen und zu fördern.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in Venlo, Niederlande, wohin sie 2004 von Deutschland aus übersiedelte. Sie ist derzeit in sieben europäischen Ländern aktiv. Die Beklagte ist Betreiberin der unter der Domain „shop-apotheke.at“ aufrufbaren Website, auf der sie einen Online-Shop für (rezeptfreie) Arzneimittel betreibt. Dafür wirbt sie auch mit ihrem eigenen YouTube-Kanal und stellt eine eigene Smartphone-App für Android und iOS zur Verfügung.

Die Internetseite verwendet die österreichische Top-Level-Domain „.at“.

Das von der Beklagten auf ihrer Internetseite verwendete Zeichen besteht aus unterschiedlich großen roten Punkten, die in Form eines dynamisch abstrakten Logos in Wellenform auf weißem Hintergrund ausgestaltet sind. Darunter steht der Slogan der Beklagten „SHOP APOTHEKE Die Online-Apotheke für Österreich“ in blauer Schrift, wie folgt aussehend:

Ein rotes Banner im oberen Bereich der Startseite enthält einen Hinweis auf Gutschein-Codes für einen „Neukunden-Rabatt“; diese Codes lauten „servus 10“ und „servus“.

Auf der Webseite findet sich weiter unten der Satz „Die Online-Apotheke für Österreich – Riesen-Auswahl, starke Marken“, später der Satz „Bestellen Sie bequem von Zuhause aus und verlassen Sie sich auf shop-apotheke.at – die Online-Apotheke für Österreich“.

Es folgt die Passage „Ob Kauf auf Rechnung, Bezahlung mit Kreditkarte oder ganz bequem mit PayPal – wählen Sie einfach Ihre bevorzugte Zahlvariante und verlassen Sie sich auf eine sichere Lieferung durch die Österreichische Post in nur zwei bis vier Werktagen, ganz egal ob Sie in Wien, Graz, Linz, Salzburg, Innsbruck oder auf dem Land wohnen. Weil es nur Sie etwas angeht, wo und was Sie bestellen, versenden wir unsere Produkte immer in diskreter Verpackung. Apropos Sicherheit: Bei shop-apotheke.at finden Sie ausschließlich Originalprodukte aus Österreich und Deutschland mit österreichischer oder deutscher Zulassung!“.

Gegen Ende der Startseite wird als Paketdienst das Logo der Österreichischen Post AG angezeigt.

Es folgt ein Hinweis auf die kostenlose Hotline 0800 ***** („aus dem österr. Fest-/Mobilnetz...“) und der Vermerk „nur Originalprodukte aus Österreich und Deutschland“. Die Nummer 0800 ***** ist eine internationale Freephone-Telefonnummer, wobei der Angerufene die Gebühren übernimmt.

Ganz am Ende der Startseite befindet sich das Sicherheitslogo für Versandapotheken der Europäischen Union (Richtlinie 2011/62/EU vom 8.6.2011), welches die niederländische Flagge beinhaltet. Die Hinweise in dem Logo sind in niederländischer Sprache gehalten. Der weiterführende Link führt auf eine niederländische Internetseite, welche – erneut in Niederländisch – darlegt, dass es sich um einen „Onlineanbieter für Arzneimittel“ handelt.

Klickt der Benützer auf das interaktive Feld „Hilfe“, wird er zu FAQs weitergeleitet. Unter der Rubrik „Allgemeine Fragen“ ist dort die Frage „Wie kann ich mit Ihnen in Kontakt treten?“ angeführt. Dabei findet der Verbraucher einen Hinweis auf ein Kontaktformular, auf die E-Mail-Adresse „kontakt@shop-apotheke.at“ sowie auf die zuvor genannte Hotline. Klickt der Benützer auf „Kontakt“, werden die E-Mail-Adresse, die Nummer der Hotline und darunter eine niederländische Faxnummer (Vorwahl „0031“) sowie eine niederländische Postadresse eingeblendet.

Im Rahmen des Bestellvorgangs findet der Benützer im unteren Bereich der Seite den in grau gehaltenen Hinweis: „Sitz der Apotheke: Shop Apotheke B.V., *****, NL–5928 LV Venlo“.

In digitalen Medien wirbt die Beklagte mit folgendem Text: „Sodbrennen? Shop Apotheke ich weg. Shop Gesundheit – Shop sicher – Shop günstig. Shop Apotheke – Die Online-Apotheke für Österreich“ oder „Heuschnupfen? Shop Apotheke ich weg. Shop Gesundheit – Shop sicher – Shop günstig. Shop Apotheke – Die Online-Apotheke für Österreich“.

Die Klägerin bringt vor, die Beklagte vermittle auf ihrer Internetseite den falschen Eindruck, es handle sich bei ihr um eine österreichische Apotheke. Bereits die Domain „www.shop-apotheke.at“ weise auf Österreich hin. Auf der Startseite finde sich mit „Shop Apotheke Die Online-Apotheke für Österreich“ ein weiterer Hinweis auf Österreich. Durch das darunter befindliche Logo, das in rot und weiß gehalten sei, und den roten Banner im oberen Bereich der Startseite werde dieser Eindruck verstärkt. Auch die für die Gutscheincodes verwendete österreichische Grußformel „servus“ deute in dieselbe Richtung. Wenn der Benutzer dann weiter hinunter scrolle, gelange er zu dem Hinweis, er finde ausschließlich Originalprodukte aus Österreich oder Deutschland mit österreichischer oder deutscher Zulassung, und weiters zu einem Hinweis auf die sichere Lieferung durch die Österreichische Post. Zusätzlich befinde sich auf der Internetseite das Logo der Österreichischen Post und der Hinweis auf eine typische österreichische „0800“ Telefonnummer. Erst durch mehrere weitere Klicks auf „kontakt@shop-apotheke.at“ gelange man zur niederländischen Postadresse.

Auch während des Bestellvorganges finde sich kein einziger ausdrücklicher Hinweis auf die Beklagte als niederländisches Unternehmen. Erst im untersten Bereich im Rahmen des Bestellvorgangs stoße man auf den Hinweis „Sitz der Apotheke: Shop Apotheke B.V., *****, NL-5928 LV Venlo“. Der Kunde erfahre daher de facto erst an der Kassa, dass es sich um ein niederländisches Unternehmen handle.

Gemäß § 2 Abs 1 Z 6 UWG sei es (auch) irreführend, wenn ein Unternehmen über Unternehmenseigenschaften täusche. Dabei können insbesondere auch unrichtige geographische Angaben gemeint sein. Die Bezugnahme könne auch durch bloß mittelbare Angaben hergestellt werden.

Insgesamt erwecke die Beklagte unzweifelhaft den unrichtigen Eindruck, es würde sich bei ihr um eine österreichische Apotheke handeln.

Das verpflichtend europaweit einheitlich zu führende Logo, das der Aufklärung der Verbraucher dienen solle, sei zwar auch auf der Homepage der Beklagten vorhanden, jedoch winzig und ganz weit unten. Es sei deshalb die darauf ersichtliche niederländische Flagge erst bei genauem Hinsehen erkennbar. Dieses Logo könne den bereits entstandenen Eindruck nicht mehr verändern, es handle sich bei der Beklagten um ein österreichisches Unternehmen.

Die Beklagte wendet ein, sie erwecke keineswegs den Eindruck, eine österreichische Apotheke zu sein. Sie berücksichtige sämtliche aufgrund europäischer Richtlinien im AMG vorgeschriebenen Regeln für den Internetauftritt von Online-Apotheken, insbesondere das Sicherheitslogo mit Flaggensymbol. Dieses befinde sich bereits auf der Startseite. Beim Anklicken werde der Benutzer auf die niederländische Seite weitergeleitet und somit nicht in die Irre geführt.

Weder die Verwendung der Domain „.at“ deute per se auf ein österreichisches Unternehmen hin, noch die Versendung der Produkte durch die österreichische Post. Die Telefonnummer sei eine internationale Free-Phone Nummer.

Der Slogan „Online-Apotheke für Österreich“ weise auf die Marktorientierung dieser Seite hin und gerade nicht – wie etwa in Österreich – auf den Sitz. Das Logo greife die bereits früher verwendete Farbe rot der Apotheke auf, es ähnle in keiner Weise der österreichischen Flagge und werde überdies europaweit verwendet. Auch die Verwendung von „servus“ als – für den Auftritt in Österreich passendes – Codewort erwecke keinen Herkunftseindruck.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Sicherungsantrag ab.

Es erachtete dabei den bereits eingangs wiedergegebenen Sachverhalt als bescheinigt.

Rechtlich kam das Erstgericht zum Ergebnis, nach Art 6 Abs 3 lit a ROM II-VO sei österreichisches Recht anzuwenden, da die vermeintlich wettbewerbswidrige Handlung den österreichischen Markt beeinträchtigen könnte.

Es liege allerdings kein irreführender Werbeauftritt der Beklagten vor.

Sowohl der Internetauftritt als auch die (Online-) Werbung der Beklagten richte sich an Verbraucher, die am Kauf rezeptfreier Arzneimittel interessiert seien. Der Durchschnittsverbraucher, welcher eine Bestellung per Internet tätige, sei mit diesem zumindest insoweit vertraut, als er damit rechnen werde, dass ein Online-Shop eventuell kein österreichisches Unternehmen sei, weil Internetanbieter trotz Ansässigkeit im Ausland oft ein länderspezifisches Angebot für Österreich unterhalten.

Es sei den Verbrauchern heutzutage auch bewusst, dass internationale Online-Shops ihre Internetseite an das jeweilige Land anpassen und im Zuge dessen Sprache, Angebote und Werbung entsprechend umstellen.

Die auf Art 85c der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschafts-Kodex für Humanarzneimittel zurückgehenden Bestimmungen des § 59 AMG und die diese konkretisierenden Verordnungen haben einheitliche Aufklärungs- und Informationspflichten geschaffen.

Neben der Erfüllung dieser Informationspflichten sei der Anbieter eines Versandhandels aber auch gehalten, die allgemeinen (wettbewerbsrechtlichen) Vorschriften einzuhalten und irreführende Angaben – insbesondere in seinem Internetauftritt – zu unterlassen.

Die Beklagte könne sich bei der Einrichtung einer telefonischen Beratungsstelle einer Freephone-Telefonnummer bedienen, das führe zu keiner Täuschung.

Nach § 7 Abs 1 der Fernabsatz-Verordnung habe sich eine Apotheke bei Abgabe von Humanarzneimitteln durch Fernabsatz zu vergewissern, dass das beauftragte Logistikunternehmen im Hinblick auf seine zu verrichtende Tätigkeit über die erforderliche Sachkenntnis und Erfahrung sowie über ein System zur Sendungsverfolgung verfüge. Dass sich die Beklagte dafür der österreichischen Post bediene, sei ihr keinesfalls vorzuwerfen.

Der Vorhalt, die Gestaltung des Logos der Beklagten suggeriere eine Apotheke mit Sitz in Österreich, sei nicht nachvollziehbar. Durch die Verbindung der roten Punkte mit blauer Schrift sei keine Assoziation zur österreichischen Staatsflagge herzustellen. Dass man sich einer österreichischen Grußformel bediene, lasse keinen Rückschluss auf eine physische Präsenz der Beklagten in Österreich zu, gehe es dabei doch nur darum, sich einigermaßen landestypisch an die Angesprochenen zu wenden. Die auch in diesem Zusammenhang verwendete Formulierung „Die Online-Apotheke für Österreich“ bringe keine österreichische Herkunft zum Ausdruck.

Insgesamt werde daher beim Durchschnittsverbraucher nicht der Eindruck erweckt, es handle sich bei der Beklagten – die wiederholt als „Shop Apotheke B.V. (NL)“ bezeichnet werde – um eine Apotheke mit Sitz in Österreich.

Dagegen richtet sich der Rekurs der Klägerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, dem Sicherungsantrag stattzugeben; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.1. Das Rekursgericht erachtet die Rechtsmittelausführungen für nicht stichhältig, hingegen die damit bekämpfte Begründung des angefochtenen Beschlusses für grundsätzlich zutreffend, weshalb es sich unter Hinweis auf deren Richtigkeit mit einer kurzen Begründung seiner Entscheidung begnügen kann (§ 500a iVm § 526 Abs 3 ZPO).

1.2. Auf den zu beurteilenden Sachverhalt ist aufgrund des Art 6 Abs 1 Rom II-VO österreichisches Recht anzuwenden (vgl dazu ausführlich 4 Ob 29/13p, Punkt 1.)

1.3. Gemäß § 2 Abs 1 Z 6 UWG sind Gegenstand der Täuschung über Unternehmenseigenschaften Angaben über Eigenschaften, Umfang und Bedeutung des Unternehmens, die eine Fehlvorstellung der angesprochenen Durchschnittsverbraucher bewirken.

In diesem Zusammenhang können auch geografische Angaben relevant sein. Irreführend sind solche Angaben, wenn ihnen durch die angesprochenen Verkehrskreise eine nicht den Tatsachen entsprechende Aussage über eine besondere Bedeutung oder einen besonderen Umfang des Geschäftes oder eine besondere Eigenart der angebotenen Waren entnommen werden kann. Welche Vorstellung der Verkehr mit der fraglichen geografischen Bezeichnung verbindet, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab ( Anderl/Appl in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 2 Rz 385ff).

1.3.1. Ein solcher Verstoß gegen § 2 UWG liegt hier nicht vor. Wie bereits das Erstgericht zutreffend ausführt, besteht keine Verbindung des Logos der Beklagten zur österreichischen Fahne. Schon die sehr prominente Verwendung der Farbe blau lässt eine solche Assoziation nicht entstehen; weiters ist das Logo – soweit es rot-weiß ist – mit seinen unterschiedlich großen Kreisen doch ganz anders als die Balken der österreichischen Fahne.

1.3.2. Auch bezüglich der Telefonnummer, die europaweit verwendet werden kann, und dem Hinweis auf die österreichische Post ist dem Erstgericht beizupflichten. Beides erweckt nicht den Eindruck, es handle sich bei der Beklagten um ein österreichisches Unternehmen.

1.3.3. Die Codes „servus“ und die Formulierung „... Apotheke für Österreich“ deuten nur darauf hin, dass sich die Beklagte an den österreichischen Markt wendet, nicht aber, dass sie aus Österreich ist.

1.4. Die ebenfalls eine Versandapotheke betreffende oberstgerichtliche Entscheidung zu 4 Ob 29/13p ist – trotz einiger Parallelen im Werbeauftritt der dortigen und der hier Beklagten – nach Ansicht des Rekursgerichts nicht auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt umzulegen.

1.4.1. Die europaweit einheitliche Regelung der Vorgaben für den Versandhandel mit Arzneiprodukten galt zum Zeitpunkt dieser Entscheidung noch nicht, weshalb der dort Beklagten dadurch keine Schranken auferlegt waren.

1.4.2. Die dort Beklagte – eine tschechische Apotheke – hat zwar mit einem ähnlichen Slogan als Versandapotheke für Österreich geworben, aber auch

* auf eine Lieferung ausschließlich innerhalb Österreichs hingewiesen, was einen Rückschluss auf den Absendungsort in Österreich und damit den Unternehmenssitz zuließ,

* ausschließlich österreichische Telefon- und Faxnummern angeführt,

* als Postadresse für schriftliche Bestellungen ein Postfach in 1014 Wien genannt,

* ihren Unternehmenssitz nur in den über einen Link erreichbaren Allgemeinen Geschäftsbedingungen und dem Impressum – somit gar nicht auf ihrer Homepage selbst – und dort als Hinweis auf eine in Tschechien verliehene Apothekerbefugnis angeführt und

* den Hintergrund der Internetseite in drei Balken gehalten, von denen der obere und der untere rot und der mittlere weiß waren.

Der in jenem Verfahren zu beurteilende Sachverhalt ist dem Auftritt der hier Beklagten somit nicht vergleichbar.

Der Oberste Gerichtshof hat dazu auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine aufklärende Information, die erst durch Einsicht in Allgemeine Geschäftsbedingungen oder das Impressum zu gewinnen wäre, nicht damit zu vergleichen ist, wenn bloß – wie hier – ein durchaus zu erwartendes „Scrollen“ vorgenommen werden muss (4 Ob 29/13p, Punkt 2.3.).

1.5.1. Die Klägerin argumentiert in ihrem Rekurs mit der kleinen Pixelgröße des (verpflichtend zu verwendenden) EU-Logos (welches durch die niederländische Flagge auf die Herkunft der Beklagten hinweist). Daraus lässt sich für ihren Rechtsstandpunkt aber nichts gewinnen. Hier geht es nicht um die Beurteilung der Frage, ob die Beklagte (wobei in diesem Zusammenhang wohl auch auf unterschiedliche Browser Bedacht zu nehmen wäre) mit der Größe ihres EU-Logos und der darauf ersichtlichen Flagge Vorgaben einer bestimmten Verordnung einhält, sondern um die gesamtheitlich vorzunehmende Betrachtung nach den – eingangs beschriebenen und vom Erstgericht bereits herausgearbeiteten – Gesichtspunkten des UWG.

An der Gesamtbetrachtung ändert die exakte Größe des – jedenfalls sichtbaren – EU-Logos nichts.

1.5.2. Auch der Hinweis auf § 2 Abs 5 UWG kann den Rechtsstandpunkt der Klägerin nicht stützen. Abgesehen davon, dass das dazu erst im Rekurs erstattete Vorbringen gegen das auch im Rekursverfahren gegen eine einstweilige Verfügung geltende Neuerungsverbot ( E. Kodek in Angst/Oberhammer , EO 3 § 402, Rz 8) verstößt, überzeugt es auch inhaltlich nicht.

Zwar sind die in Art 86 bis 100 RL 2001/83/EG (RL zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel) vorgesehenen Informationspflichten gemäß Art 5 RL-UGP (§ 2 Abs 5 UWG) als (jedenfalls) wesentlich anzusehen (Wesentlichkeitsfiktion). Auch wenn man wie Anderl/Appl in Wiebe/Kodek , UWG 2 § 2 Rz 523 in diesen Fällen eine Relevanzprüfung des Verstoßes entfallen lassen möchte, so kann das nur für unmittelbare Verstöße gegen die Richtlinie gelten. Ein (möglicher) Verstoß gegen die Mindestpixelgröße, die in einer Durchführungsverordnung festgelegt wird, muss wohl einer solchen Relevanzprüfung unterzogen werden und würde dieser im gegenständlichen Fall – weil das Logo ja vorhanden und sichtbar ist – nicht standhalten. Dieser Umstand alleine kann daher einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten nicht begründen.

1.5.3. Es liegt daher auch keine sekundäre Mangelhaftigkeit darin, dass das Erstgericht zur exakten Abmessung des Logos keine Feststellungen getroffen hat.

Dem Rekurs war daher insgesamt nicht Folge zu geben.

2. Die Entscheidung über die Kosten des Rekursverfahrens gründet auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 41, 50 ZPO.

3. Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstand beruht auf §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm §§ 500 Abs 2 Z 1 lit b und Abs 3, 526 Abs 3 ZPO. Es war von der unbedenklichen Bewertung durch die Klägerin auszugehen.

4. Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig. Eine erhebliche Rechtsfrage im Sinne der §§ 78, 402 Abs 4 EO iVm § 528 Abs 1 ZPO von über den Einzelfall hinausgehender Bedeutung war nicht zu lösen.

[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 25.4.2019 zurück, 4 Ob 64/19v.]