133R80/18i – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht ***** wegen Löschung der österreichischen Marken AT 283.499 (Nm 17/2016) und AT 283.500 (Nm 23/2016) über die Berufung des Antragstellers gegen den Beschluss der Nichtigkeitsabteilung des Patentamts vom 30.8.2017, Nm 17+23/2016 5, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Der Antragsteller ist schuldig, der Antragsgegnerin binnen 14 Tagen die Kosten des Berufungsverfahrens von EUR 3.236,40 (darin EUR 539,40 USt) zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Die Antragsgegnerin ist Inhaberin

a) der Wortbildmarke AT 283.499 („UFO”), angemeldet am 11.11.2014:

geschützt für Waren der Klasse 9 : Leder-, Klapp- und Etuitaschen für Mobiltelefone; Ladegeräte für Mobiltelefone; Displayschoner in Form von Schutzfolien für Mobiltelefone; und

b) der Wortbildmarke AT 283.500 („KONFULON”), angemeldet am 11.11.2014:

geschützt für Waren der Klasse 9: Ledertaschen für Mobiltelefone; Ladegeräte, Datenkabel, Akkumulatoren, Batterien, Adapterkabel für Mobiltelefone; Adapter für Ladegeräte; Displayschoner in Form von Schutzfolien für Mobiltelefone.

Mit den am 20.4.2016 beim Patentamt eingelangten Anträgen begehrte der Antragsteller die Löschung der beiden Marken nach § 34 MSchG. Der Antragsteller vertreibe im Rahmen seines Einzelunternehmens Zubehörartikel für Handys. Die Antragsgegnerin sei seit 3.6.2014 im Firmenbuch eingetragen und eine Mitbewerberin auf dem Markt, weil sie im selben Marktsegment wie der Antragsteller auftrete.

Die von der Antragsgegnerin registrierte Wortbildmarke „UFO” sei von C***** am 21.8.2013 in Hongkong als Wortbildmarke in der Klasse 9 für Telefonhüllen, Netzwerk-Kommunikations-Ausrüstung und Handytragetaschen angemeldet und am 13.2.2014 auch registriert worden. Der Antragsteller habe im Juli 2014 Produkte des chinesischen Herstellers mit der Bezeichnung „UFO” nach Österreich importiert und diese sowohl Einzelhändlern als auch über seine Website http*****.at/ zum Verkauf angeboten.

Die Antragsgegnerin habe am 11.11.2014 nach der Markteinführung dieser Produkte durch den Antragsteller im Bewusstsein der Nutzung dieses Zeichens durch den Antragsteller die Wortbildmarke AT 283.499 beim Österreichischen Patentamt angemeldet. Die Antragsgegnerin versuche mit der Registrierung, den Antragsteller an der Benützung dieser Wortbildmarke zu hindern und das von ihm aufgebaute Vertriebssystem zu zerstören.

Die Wortbildmarke „KONFULON” sei bereits im August 2012 in China in der Klasse 26 und im Mai 2011 auf den Philippinen in der Klasse 9 angemeldet worden. Die von der Antragsgegnerin angemeldete Wortbildmarke sei eine Kopie der älteren Marke. Bildelement und Wortbestandteile seien ident, nur ein chinesisches Schriftzeichen sei nicht übernommen worden. Verschiedene Handyzubehörartikel seien bereits vor der Anmeldung dieser Wortbildmarke von europäischen Unternehmen nach Europa mit diesem Zeichen importiert und verkauft worden. Die Anmeldung der Wortbildmarke sei deutlich nach der Markteinführung dieser Produkte in der Europäischen Union erfolgt.

Die Antragsgegnerin habe bei der Anmeldung der beiden Wortbildmarken in der Absicht gehandelt, den Antragsteller an der Benutzung der Kennzeichen zu hindern.

Beide Wortbildmarken seien urheberrechtlich geschützte Werke. Sie seien individuell und orginell. Die Antragsgegnerin verfüge nicht über die entsprechenden Werknutzungsbewilligung.

Dem erwiderte die Antragsgegnerin , sie habe die Wortbildmarke „UFO” bereits zu einem Zeitpunkt verwendet, als diese noch nicht beim Österreichischen Patentamt zur Registrierung angemeldet gewesen sei. F***** habe in seinem unter der Bezeichnung „M*****k” betriebenen Einzelunternehmen Smartphonezubehör mit der Kennzeichnung „UFO” schon vor dem Zeitpunkt verkauft, als der Antragsteller begonnen habe, Artikel mit dieser Bezeichnung zu produzieren und zu vertreiben. Werbemaßnahmen seien bereits im Jahr 2013 gesetzt worden, der Verkauf sei ab März 2014 erfolgt. Das Zeichen sei F***** vom chinesischen Produzenten der Artikel vorgeschlagen worden. Von einer Eintragung der Wortbildmarke in Honkong habe die Antragsgegnerin nichts gewusst.

Im August 2013 habe die Rechtsvorgängerin „M*****k e.U.” Smartphonezubehör unter der Bezeichung „KONFULON” in Absprache mit dem Hersteller K***** Ltd. als Handelsvertreter verkauft. Die Markeneintragung in Österreich sei mit Zustimmung der Herstellerin erfolgt, die auch die chinesische Markenrechtsinhaberin der Wortbildmarke „KONFULON” sei.

Mit Beschluss vom 30.8.2017 wies die Nichtigkeitsabteilung (NA) die Anträge ab.

Dazu stellte sie zusammengefasst (§ 500a ZPO) und soweit für die vorliegende Entscheidung wesentlich den folgenden Sachverhalt fest:

Die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin war die M*****k e.U. F***** war bei diesem Einzelunternehmen tätig und entdeckte im Jahr 2013 im Zuge einer Geschäftsreise in China Handy-Hüllen und –Taschen mit dem Zeichen „UFO”. Einen Hersteller dieser Produkte konnte er nicht ausfindig machen. Im Jahr 2013 oder Anfang 2014 entschied sich die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, Marken im österreichischen Alleinvertrieb zu führen. M*****, ein in Istanbul ansässiger Zwischenhändler und Vermittler für Waren aus China, schlug dafür die Zeichen „UFO” und „KONFULON” vor.

Die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin führte daraufhin Waren mit dem Zeichen „UFO” auf den österreichischen Markt ein, sodass dieses Zeichen im März 2014 für von ihr vertriebenes Handyzubehör in Verwendung stand. Zu Werbezwecken wurden Handyschutzfolien, deren Verpackung mit dem Zeichen versehen war, Händlern überlassen, um das Zeichen auf dem Markt zu etablieren.

Der Antragsteller hingegen erfuhr erst im März 2014 im Zuge einer Reise nach China von den Produkten mit dem Zeichen „UFO”. Einen Hersteller dieser Produkte konnte auch er nicht ausfindig machen. Eine Zwischenhändlerin (Frau J*****) erteilte ihm eine Verkaufserlaubnis für den Vertrieb von Produkten mit dem Zeichen „UFO”. Nach Erhalt der Verkaufserlaubnis bestellte der Antragsteller 5.000 bis 6.500 Stück; mit dem Verkauf begann er im Oktober 2014, wobei er im Zeitraum 23.10.2014 bis 7.11.2014 170 Flip Cases verkaufte. Die Kenntnis der Antragsgegnerin darüber, dass der Antragsteller Produkte mit der Kennzeichnung „UFO” nach Österreich importierte und in geringen Mengen verkaufte, konnte nicht nachgewiesen werden (dislozierte Feststellung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung).

Ab Ende 2012/Anfang 2013 verkaufte die Antragsgegnerin Artikel mit der Bezeichnung „KONFULON”, wobei die Herstellerin der Produkte der Antragsgegnerin ein Alleinvertriebsrecht einräumte (vgl Beilage ./3 zu Nm 23/2016). Im Jahr 2013 erteilte sie der Antragsgegnerin mündlich die Befugnis, die Marke „KONFULON” in Österreich und in den benachbarten Ländern anzumelden um ihren Exklusivvertrieb der Produkte zu sichern. Mit ihrer am 11.11.2014 beim Österreichischen Patentamt angemeldeten Marke „KONFULON” wollte die Antragsgegnerin ihre in den Vertrieb der Marke getätigten Investitionen absichern (dislozierte Feststellung im Rahmen der rechtlichen Beurteilung).

Die vom Antragsteller bestellten Waren der Marke „KONFULON” wurde einen Tag vor der durch die Polizei durchgeführten Hausdurchsuchung im Dezember 2015 an ihn geliefert. Die Ware wurde im Zuge dieser Hausdurchsuchung beschlagnahmt.

Rechtlich erwog die NA zusammengefasst, dass die Antragsgegnerin nicht bösgläubig im Sinne des § 34 MSchG gehandelt habe, weil sie keine Kenntnis der Vorbenutzung des Zeichens „UFO” durch den Antragsteller gehabt habe. Sie habe Produkte mit diesem Kennzeichen auf dem österreichischen Markt verkauft, bevor der Antragsteller mit dem Vertrieb begonnen habe. Darüber hinaus habe sie kein von einem Mitbewerber aufgebautes Vertriebssystem gestört. In der der Markenanmeldung unmittelbar vorangegangen kurzen Vertriebszeit habe der Antragsteller nur eine geringe Anzahl an Waren verkauft, weshalb daraus nicht der Schluss auf ein von ihm aufgebautes Vertriebssystem gezogen werden könne.

In Bezug auf das Zeichen „KONFULON” habe der Antragsteller kein Vertriebssystem aufbauen können, die bestellte Ware sei, bevor er sie verkauft habe, polizeilich beschlagnahmt worden. Die Antragsgegnerin habe die Marke sei mit Zustimmung der Herstellerin angemeldet, weshalb auszuschließen sei, dass die Antragsgegnerin im Zeitpunkt der Markenanmeldung bösgläubig gehandelt habe.

Dagegen richtet sich die Berufung der Antragstellerin, die Aktenwidrigkeit, unrichtige Tatsachenfeststellungen auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtige rechtliche Beurteilung geltend macht. Sie beantragt, die Entscheidung – allenfalls nach einer mündlichen Berufungsverhandlung – abzuändern und den Anträgen stattzugeben; in eventu die Entscheidung der NA aufzuheben und zur Verfahrensergänzung zurückzuverweisen.

Die Antragsgegnerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zum Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit :

1.1 Die Feststellung der NA, dass der Antragsteller im Zeitraum 23.10.2014 bis 7.11.2014 nur 170 Stück flip case verkauft habe, sei aktenwidrig, weil der Antragsteller ausgesagt habe, dass in diesem Zeitraum 2.500 bis 3.000 Stück verkauft worden seien. Entgegenstehende Beweisergebnisse lägen nicht vor.

Die NA setzte sich im Rahmen der Beweiswürdigung mit der Aussage des Antragstellers, er habe die Hälfte der von ihm importierten Produkte verkauft, auseinander und kam zum Schluss, dass diese Aussage nicht glaubwürdig sei.

Eine Aktenwidrigkeit besteht nur dann, wenn ein Widerspruch zwischen dem Akteninhalt und den darauf beruhenden wesentlichen Tatsachenfeststellungen allein auf die unrichtige Wiedergabe des Inhalts eines Aktenstücks zurückzuführen ist und nicht in der Gewinnung der Feststellungen auf Grund von Schlussfolgerungen liegt (RIS-Justiz RS0043421; RS0043324). Im Anlassfall handelt es sich bei den Überlegungen der NA um tatsachenbezogene Schlussfolgerungen aus den Beweisergebnissen, die der Beweiswürdigung zuzuordnen sind und die somit keine Aktenwidrigkeit begründen können.

1.2 Aktenwidrig sei die Feststellung, dass das Zeichen „UFO” für Handyzubehör bei der Antragsgegnerin bereits im März 2014 in Verwendung stand. Die NA gründe diese Feststellung auf die Rechnung vom 24.3.2014 der Beilage ./1 zu Nm 17/2016. Aus dieser Urkunde gehe keinesfalls die Verwendung des Zeichens durch die Antragsgegnerin hervor, weil sich darin nur die Bezeichnung „Rasus Ufo Tasche” finde.

Auch hier ist die Beweiswürdigung betroffen, denn eine Aktenwidrigkeit läge nur dann vor, wenn für die bekämpften Tatsachenfeststellungen überhaupt keine beweismäßige Grundlage besteht, nicht aber dann, wenn sie – wie hier – durch Schlussfolgerungen aus Urkunden gewonnen werden (RIS-Justiz RS0043397 [T1]).

2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellungen auf Grund unrichtiger Beweiswürdigung:

2.1. Der Antragsteller bekämpft die Feststellung, wonach das Zeichen „UFO” seit März 2014 für Handyzubehör der Antragsgegnerin in Verwendung stand.

Die bekämpfte Feststellung gründet sich auf die Aussage des Geschäftsführers der Antragsgegnerin F***** und auf die in der Rechnung vom 24.3.2014 aufgelisteten Rechnungsposten „Rasus Ufo Taschen” (Beilage ./1 zu Nm 17/2016). Dagegen führt der Antragsteller zusammengefasst ins Treffen, dass sowohl der Zeuge N***** als auch der Zeuge A***** ausgesagt hätten, dass die Antragsgegnerin keine Produkte mit der Bezeichnung „UFO” verkauft habe.

Der Zeuge N***** gab bei seiner Einvernahme aber nur an, dass ihm der Umstand, dass die Antragsgegnerin auch „UFO-Taschen” im Sortiment gehabt habe, nicht bekannt gewesen sei. Er habe mit dem Rechtsvorgänger der Antragsgegnerin aber nicht über die Marke „UFO” gesprochen.

Der Zeuge A***** gab an, dass er nicht gewusst habe, dass „sie mit der Marke ‚UFO’ in Österreich nicht allein am Markt gewesen seien”. Davon, dass die beiden Zeugen ausgesagt hätten, dass die Antragsgegnerin keine Produkte mit der Bezeichnung „UFO” verkauft habe, kann keine Rede sein.

Soweit der Antragsteller auf den in der Rechnung vom 24.3.2014 für sein Dafürhalten zu geringen Preis hinweist, lässt sich auch daraus nichts gewinnen, weil in die Preisgestaltung unterschiedliche Faktoren, wie beispielsweise das Einführen eines neuen Produktes auf dem Markt, einfließen können. Letztlich ist noch auf die Feststellung zu verweisen, wonach die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin seit Anfang 2014 Werbung für Produkte mit dem Zeichen „UFO” betrieb, um das Zeichen auf dem österreichischen Markt zu etablieren. Im Zusammenhalt mit der Rechnung vom 24.3.2014 (Urkundenkonvolut ./1 zu Nm 17/2016) ist die Feststellung nicht zu beanstanden, dass der Verkauf von Produkten mit diesem Kennzeichen im März 2014 begonnen hat.

Auch die vom Antragsteller angestellten Überlegungen zur notwendigen Zeitspanne vom Zeitpunkt der Bestellung bis zum Verkauf der Produkte durch die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin überzeugen nicht. Der Antragsteller führt hier keine konkreten Überlegungen ins Treffen, die beim Berufungsgericht ernstliche Zweifel an der Beweiswürdigung der NA wecken würden.

Die Beweiswürdigung kann aber erst dann erfolgreich angefochten werden, wenn stichhaltige Gründe ins Treffen geführt werden, die erhebliche Zweifel an der von der NA vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten. Bloß der Umstand, dass die Beweisergebnisse möglicherweise auch andere als die getroffenen Feststellungen ermöglicht hätten, kann nicht zu einer erfolgreichen Bekämpfung der Beweiswürdigung und der darauf gegründeten Tatsachenfeststellungen führen (vgl RS0043175; Rechberger in Fasching/Konecny ², § 272 ZPO Rz 4 f, 11).

2.2. Der Antragsteller bekämpft die im Rahmen der Beweiswürdigung getroffene Festellung der NA, wonach nicht nachgewiesen werden konnte, dass die Antragsgegnerin vor der Markenanmeldung der Marke „UFO” Kenntnis vom Import und vom Verkauf von Produkten mit diesem Kennzeichen durch den Antragsteller gehabt habe.

Die NA führte an dieser Stelle in der Beweiswürdigung jedoch nur aus, dass sich die Feststellung zur Kenntnis der Antragsgegnerin, dass sich der Antragsteller nach diesen Produkten in China erkundigte, auf die Aussage des Zeugen M***** und die Parteieneinvernahme des Antragstellers und des Geschäftsführers der Antragsgegnerin F***** stützt.

Der Antragsteller zeigt Widersprüchlichkeiten zwischen der eidesstättigen Erklärung des Zeugen M***** (Beilage ./6 zu Nm 17/2016) und seinen Angaben bei seiner Einvernahme auf und will damit darlegen, dass der Zeuge kein verlässliches Erinnerungsvermögen habe.

Da die Antragsgegnerin erst im Juni 2014 gegründet worden ist, erscheint es unbedenklich, dass der Zeuge M***** mit dem nunmehrigen Geschäftsführer der Antragsgegnerin F*****, damals auch schon Mitarbeiter der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin, zusammengearbeitet hatte. Aus dem Umstand, dass der Zeuge unterschiedliche Angaben im Hinblick darauf machte, ob er Recherchen beim chinesischen Patentamt durchführte oder nicht, lässt sich nicht zwingend schließen, dass er sich nicht an den Inhalt der zwischen ihm und dem Antragsteller geführten Gespräche erinnern kann.

Immerhin gehört es zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass die Tatsacheninstanz den persönlichen Eindruck, den sie von den vernommenen Personen gewinnt, auf Grund ihrer persönlichen Überzeugung verwertet und sich für jene Darstellung entscheidet, die mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann (RIS-Justiz RS0043175; Klauser/Kodek ZPO 17 § 272 ZPO E 24a).

Der Antragsteller führt weiters zusammengefasst ins Treffen, dass durch die Aussage des Zeugen N***** und des Antragstellers bestätigt sei, dass die Antragsgegnerin auf den Verkauf der Produkte mit dem Zeichen „UFO” durch den Antragsteller mit der Markenanmeldung reagiert habe. Der Zeuge N***** habe ausgesagt, dass es im Oktober/November 2014 kein Gespräch zwischen ihm und dem Zeugen M***** im Hinblick auf eine angeblich Markenrechtsverletzung gegeben habe. Der Antragsteller folgert daraus, dass für den Fall, dass es ein solches Gespräch gegeben hätte, sich die Antragsgegnerin der Gefahr der Markenanmeldung durch den Antragsteller ausgesetzt hätte. Die Markenanmeldung durch die Antragsgegnerin sei schließlich darauf zurückzuführen, dass die Antragsgegnerin das Zeichen „UFO” auf der Website des Antragstellers oder im Geschäftslokal des Antragstellers oder im Geschäftslokal eines Kunden des Antragstellers entdeckt habe.

Die NA stützt die bekämpfte Feststellung auf die Aussagen des Geschäftsführers der Antragsgegnerin F***** und des Zeugen M*****. Dazu führt die NA aus, dass sich der Antragsteller beim Zeugen M***** nach Produkten mit dem Zeichen „UFO” zu einem Zeitpunkt erkundigt habe, als die Antragsgegnerin bereits Handyzubehör mit diesem Zeichen auf dem österreichischen Markt verkaufte. Der Zeuge M***** wies den Antragsteller nach Rücksprache mit der Antragsgegnerin in der Folge darauf hin, dass die Antragsgegnerin bereits Produkte mit diesem Zeichen verkaufe und dass sie beabsichtige, dieses Zeichen als Marke registrieren zu lassen. M***** habe vom Import oder Verkauf von Waren mit dem Produkt-Zeichen „UFO” durch den Antragsteller keine Kenntnis gehabt. Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin F***** gab bei seiner Einvernahme an, dass er Ende 2013 oder Anfang 2014 auf das Produkt-Zeichen „UFO” gestoßen sei und er nicht gewusst habe, dass der Antragsteller auch an dieser Marke interessiert sei, als ihm der Zeuge M***** die Registrierung dieses Zeichens als Marke empfohlen habe. Bei Kundenbesuchen habe er nicht gesehen, dass der Antragsteller Produkte mit diesem Zeichen verkauft habe. Vom Interesse des Antragstellers an diesem Zeichen habe er vom Zeugen M***** erfahren, als der Antragsteller sich bei M***** nach diesem Zeichen erkundigt habe.

Ausgehend von diesen Beweisergebnissen ist der Schluss der NA nicht zu beanstanden, dass nicht nachgewiesen werden konnte, die Antragsgegnerin habe vor der Anmeldung der Marke „UFO” gewusst, dass die Antragsgegnerin Produkte mit diesem Zeichen importiert und verkauft, weil für eine wirksame Bekämpfung der Beweiswürdigung und der Tatsachenfeststellungen nicht genügt, bloß auf einzelne für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers günstige Beweismittel zu verweisen und darzulegen, dass auf deren Basis auch andere Rückschlüsse möglich gewesen wären. Vielmehr müsste aufgezeigt werden, dass die Feststellung zwingend unrichtig ist oder dass wenigstens bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für andere Feststellungen vorliegen, denen die NA Glauben hätte schenken müssen.

Die NA hat sich ausreichend mit den vorliegenden Beweisergebnissen auseinandergesetzt und daraus schlüssige und nachvollziehbare Folgerungen gezogen. Der Berufung gelingt es demgegenüber nicht darzulegen, dass die Würdigung der vorliegenden Beweisergebnisse durch die NA zwingend oder überwiegend wahrscheinlich unrichtig ist.

2.3. Der Antragsteller wendet sich weiters noch gegen die Feststellung der NA, wonach er kein Alleinvertriebsrecht für Produkte der Marke „UFO” habe. Aus der Urkunde ./E (zu Nm 17/2016), auf die sich der Antragsteller beruft, geht nur hervor, dass die „s*****” die „L*****mobile” zu ihrem bevollmächtigten Handelspartner für Zubehör der Marke „UFO” ernannte und der für die L*****mobile zeichnungsberechtige Antragsteller für das Marketing und den Verkauf zuständig sein soll.

Die NA stützt die bekämpfte Feststellung darauf, dass der Hersteller nicht habe ausfindig gemacht werden können und die Urkunde ./E von Frau J*****, einer Zwischenhändlerin, ausgestellt worden sei. Dass diese auch rechtlich zum Ausstellen dieser Urkunde berechtigt sei, davon könne nicht ausgegangen werden, wobei die NA sich in diesem Zusammenhang noch auf die Aussage des Zeugen M***** berief, der bei seiner Einvernahme angab, er habe ein Unternehmen mit der Bezeichnung „s*****” nicht ausfindig machen können. Auch aus der Aussage des Zeugen N***** lässt sich nichts gewinnen, denn er gibt nur an, diese Urkunde von einer Zwischenhändlerin (Frau J*****) erhalten zu haben. Kommt daher die NA nach Abwägen der Beweisergebnisse zum Schluss, dass ein Alleinvertriebsrecht des Antragstellers der Produkte mit dem Zeichen „UFO” nicht nachgewiesen werden konnte, ist das nicht zu beanstanden. Stichhaltige Gründe, die dagegen sprechen, führt der Antragsteller ohnehin nicht ins Treffen.

Dieser Tatfrage kommt aber überdies keine rechtliche Bedeutung zu, weil es für die Beurteilung der Bösgläubigkeit der Antragsgegnerin auf deren Wissensstand ankommt und nicht darauf, ob der Antragsteller allenfalls (ohne das Wissen der Antragsgegnerin) ein Alleinvertriebsrecht für sich beanspruchen konnte.

2.4 Der Antragsteller bekämpft die Feststellung, wonach der Hersteller K***** Ltd. der Antragsgegnerin ein Dokument ausgestellt habe, nach welchem diese in Österreich allein verkaufberechtigt sei.

Der Antragsteller weist darauf hin, dass sich aus der Beilage ./3 (zu Nm 23/2016) ein Recht der Antragsgegnerin zum Alleinvertrieb dieser Produkte durch die Herstellerin nicht ergebe, weil „Herr K*****” nicht vertretungsbefugt sei. Die NA begründet die Erlaubnis der Antragsgegnerin zum Alleinvertrieb der Produkte auch auf die Aussage des Geschäftsführers der Antragsgegnerin, F*****. Dieser gab bei seiner Einvernahme an, dass die Antragsgegnerin mit der K***** Ltd. eine Vereinbarung getroffen habe, die einzige Händlerin in Österreich für den Vertrieb der Produkte zu sein.

Gerade dem persönlichen Eindruck des erkennenden Entscheidungsorgans kommt bei einer Tatsachenfeststellung, die in erster Linie anhand der Aussagen der beteiligten Personen zu gewinnen ist, eminente Bedeutung zu. Im Zusammenhalt mit dem Inhalt der Beilage ./3 ist die bekämpfte Feststellung damit nicht zu beanstanden. Der Antragsteller führt im Rechtsmittel aus, dass „Herr K*****”, weil er nur Assistent der Geschäftsführung sei, keine Vertretungsmacht zum Ausstellen der Urkunde ./3 gehabt habe. Auf Grund welcher Beweisergebnisse die begehrte gegenteilige Feststellung, dass der Antragsgegnerin kein Alleinvertriebsrecht eingeräumt worden sei, zu treffen gewesen wäre, führt er aber nicht aus.

Der Antragsteller gibt die Angaben des Zeugen M*****, auf die er sich beruft, unrichtig wieder. Der Zeuge gibt zur Position des „Herrn K*****” in der K***** Ltd. an, dass er der Verkaufsdirektor oder leiter sei und „Herr S*****” der Direktor/Geschäftsführer. Aus welchen Beweisergebnissen sich ableiten ließe, dass nur „Herr S*****” eine Erlaubnis zum Alleinvertrieb erteilen hätte dürfen, legt der Antragsteller nicht dar. Damit werden aber keine stichhaltigen Gründe ins Treffen geführt, die erhebliche Zweifel an den von der NA vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten.

2.5 Der Antragsteller wendet sich noch gegen die Feststellungen, dass die „Zustimmung zur Markenanmeldung mündlich erteilt” wurde und dass sich die Erlaubnis der Antragsgegnerin, die Marke „KONFULON” in Österreich anzumelden, aus dem Confirmation Letter (Beilage ./8 zu Nm 23/16) ergibt.

Die NA stützt die Feststellung, wonach die K***** Ltd. mündlich die Zustimmung zur Anmeldung der Marke in Österreich erteilte, auf die Aussage des Zeugen M*****. Der Zeuge gab an, dass die K***** Ltd. der Antragsgegnerin mündlich diese Zustimmung gegeben habe.

Aus dem Chatverlauf ./5 (zu Nm 23/2016) ergibt sich zudem, dass K***** Ltd. zuvor die Erlaubnis zur Markeneintragung in Österreich gegeben hat und in der Folge versuchte, die Rechte an der Marke zurückzuverlangen. Die in der Verhandlung am 14.6.2017 vorgelegte Beilage ./L umfasst nur 2 Seiten, wobei die zweite zwar als „2 von 5” bezeichnet ist, der im Verhandlungsprotokoll genannte und vom Antragstellervertreter frei übersetzte „letzte Absatz der Urkunde” findet sich als letzter Absatz auf dieser „Seite 2 von 5” der Beilage ./L. In einer Zusammenschau des Verhandlungsprotokolls mit der Beilage ./L ergibt sich, dass diese nur einen Umfang von zwei Seiten gehabt hat.

Wenn in der Berufung nunmehr auf die Seite 4 der Beilage ./L zu Nm 23/2016 verwiesen wird, liegt dem kein dem Verfahren erster Instanz vorgelegtes Beweismittel zu Grunde.

Der letzte Absatz der Beilage ./L weist inhaltlich – wie auch die Beilage ./5 – darauf hin, dass K***** Ltd. eine Rückübertragung der Markenrechte anstrebt. Daraus lässt sich aber kein Rückschluss auf eine vorangegangene bösgläubige Markenrechtseintragung durch die Antragsgegnerin ziehen. Der Confirmation Letter (Beilage ./8 zu Nm 23/16) bestätigt, dass die K***** Ltd. der Antragsgegnerin vor der Markenanmeldung die volle und exklusive Erlaubnis erteilt hat, die Marke „KONFULON” in Österreich registrieren zu lassen.

Unbekämpft steht fest, dass G***** der Direktor der K***** Ltd. ist. Der Confirmation Letter trägt die Unterschrift von G*****. Sein Personalausweis wurde samt Übersetzung vorgelegt. Ohne nähere Begründung und ohne weiterführende Argumentation kritisiert der Antragsteller den Umstand, dass die Urkunde die Unterschrift in lateinischen Buchstaben zeige. Welche Schlüsse die NA aus der Unterfertigung der Urkunde in lateinischen Buchstaben zwingend hätte ziehen müssen, führt der Antragsteller jedoch nicht weiter aus. Damit werden auch hier keine stichhaltigen Gründe ins Treffen geführt, die erhebliche Zweifel an den von der NA vorgenommenen Schlussfolgerungen rechtfertigen könnten.

2.6 Im Ergebnis übernimmt daher das Berufungsgericht den von der NA ermittelten Sachverhalt und legt ihn seiner Entscheidung zugrunde.

3. Zur Rechtsrüge:

3.1 Zur Marke „UFO”:

3.1.1 Der Antragsteller beruft sich darauf, dass ein unzulässiger Behinderungswettbewerb gegeben sei, weil es der Antragsgegnerin bei objektiver Würdigung aller Umstände bei der Eintragung der Marke auf die Beeinträchtigung der wettbewersrechtlichen Entfaltung des Mitbewerbers angekommen sei. Er führt weiters aus, der NA sei bei der Beurteilung der Bösgläubigkeit ein Fehler unterlaufen, weil sie aus den Verkauf von „170 Flip Case” unrichtig den Schluss gezogen habe, es liege kein aufgebautes Vertriebssystem des Antragstellers vor.

3.1.2 § 34 Abs 1 MSchG ist autonom und richtlinienkonform auszulegen, wobei der EuGH betont, dass alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen sind (C 529/07, Goldhase, Rz 37 ff).

Bösgläubiger Markenrechtserwerb iSd § 34 MSchG setzt in Anknüpfung an die zum Wettbewerbsrecht entwickelten Grundsätze die Absicht des Anmelders voraus, mit der Registrierung eines von einem Dritten bereits benutzten Zeichens als Marke eine Waffe in die Hand zu bekommen, um ein von einem Mitbewerber aufgebautes System zu stören. Diese Absicht muss nicht der einzige Beweggrund des Anmelders sein, es genügt, dass es sich um ein wesentliches Motiv handelt (zB 4 Ob 244/01p, Alpentrio Tirol; 4 Ob 128/01d, Silberpfeil; RIS-Justiz RS0123318; RS0109597). Der Begriff „Bösgläubigkeit” deutet zwar auf das Erfordernis subjektiver Vorwerfbarkeit hin; diese kann aber bei der Verletzung von Loyalitätspflichten zumindest bis zum Beweis (zur Bescheinigung) des Gegenteils unterstellt werden (RIS-Justiz RS0120716).

Eine bösgläubige Markenanmeldung ist danach anzunehmen, wenn Umstände darauf hindeuten, dass es dem Anmelder ohne eigenen Benutzungswillen hauptsächlich darum geht, Dritte mit Unterlassungs- oder Geldforderungen zu überziehen, was nach quantitativen (Anmeldung einer Vielzahl von Marken), qualitativen (breites Waren- und Dienstleistungsverzeichnis) und gegebenenfalls auch zeitlichen Kriterien zu beurteilen ist, zB Spekulations- und Hinterhaltsmarke (4 Ob 98/14m, Feel/Feeling II ).

3.1.3 Im konkreten Fall bewarb die Antragsgegnerin die Marke „UFO” seit Anfang des Jahres 2014 und verkaufte Produkte mit diesem Kennzeichen seit März 2014 auf dem österreichischen Markt. Der Antragsteller hingegen entdeckte die Produkte mit diesem Kennzeichen erst im März 2014 auf einer Reise in China. Die von ihm bestellte Ware langte im Juni/Juli 2014 in Österreich ein und der Verkauf lief im Oktober 2014 an. Nicht nachgewiesen werden konnte, dass die Antragsgegnerin Kenntnis davon hatte, dass der Antragsteller diese Produkte vor der Markenanmeldung importierte und verkaufte.

Wie schon die NA richtig ausgeführt hat, ist aus der kurzen Verkaufszeit von rund 2 Wochen unmittelbar vor der Markenanmeldung und aus den in diesem Zeitraum verkauften 170 Stück „Flip Case” nicht auf ein aufgebautes Vertriebssystem des Antragstellers zu schließen. Die Antragsgegnerin hat demgegenüber bereits rund 7 Monate zuvor mit dem Verkauf von Produkten mit dieser Marke begonnen. Sie hatte keine Kenntnis vom Import und Verkauf der Produkte durch den Antragsteller. Die Antragsgegnerin verwertete das Zeichen tatsächlich geschäftlich, wogegen der Antragsteller noch gar kein Vertriebssystem aufgebaut hat. Anhaltspunkte für einen bösgläubiger Erwerb der Marke durch die Antragsgegnerin lassen sich ausgehend von diesen Feststellungen nicht finden. Bösgläubigkeit der Markenanmeldung kann bei eigenem Benutzungswillen des Anmelders dann angenommen werden, wenn der Anmelder zumindest auch den Vertrieb der Waren oder Dienstleistungen seines prioritätsälteren Mitbewerbers stören will (vgl 4 Ob 159/18p, Baucherlwärmer , 4 Ob 261/16k, OLG Wien 34 R 83/16z, WBZ [4 Ob 261/16k]).

3.1.4 Der Antragsteller führt weiters ins Treffen, dass der Antragsgegnerin eine fast unbegrenzte Anzahl an Zeichen für ihre Produkte zur Verfügung gestanden wären, trotzdem habe sie die aus Hongkong stammende Marke kopiert. Die Marke sei von ihr zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes eingesetzt worden.

Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, dass der Antragsteller neben den hier im Verfahren gegenständlichen Marken auch die Marken Roar und LDNIO ins österreichische Markenregister eintragen habe lassen, lässt sich daraus nichts gewinnen. Nach den Feststellungen liegen keine Anhaltspunkte für eine Hinterhaltsmarke vor. Der Antragsteller verwendet die Marke „UFO” geschäftlich für die von ihm die vertriebene Produkte.

3.2. Zur Marke „KONFULON”:

3.2.1 Der Antragsteller führt dazu ins Treffen, dass die NA den Sachverhalt falsch beurteilt habe, weil er durch die Anmeldung der Marke daran gehindert werde, sich auf dem Markt mit dem Vertrieb von Produkten mit dieser Marke zu etablieren. Es liege aus diesem Grund ein sittenwidriger Behinderungswettbewerb vor.

3.2.2 Die Anmeldung zur Eintragung einer Marke kann schon dann wettbewerbswidrig sein, wenn der Anmelder beabsichtigt, eine Waffe in die Hand zu bekommen, um ein von einem Mitbewerber aufgebautes System zu stören. Eine sittenwidrige Wettbewerbsbehinderung hat nicht zur Voraussetzung, dass die Behinderungsabsicht der einzige Beweggrund des Anmelders ist; vielmehr genügt es, wenn es sich um ein wesentliches Motiv handelt (4 Ob 310/98m, Pinkplus ).

Als nicht bösgläubig wurde das Interesse an der Absicherung einer auf dem Markt erzielten und bereits wettbewerbsrechtlich geschützten Position eingestuft, das ein deutlich höheres Gewicht hat als das Interesse von Mitbewerbern an der Vermeidung zusätzlicher Anspruchsgrundlagen für ohnehin schon bestehende Unterlassungsansprüche.

Ähnlich stellte der OGH in einem anderen Fall fest, dass die Eintragung eines bereits Verkehrsgeltung genießenden Zeichens als Gemeinschaftsmarke die Rechtsdurchsetzung zwar erleichtert habe, dass das jedoch nicht ausreiche, um die Bösgläubigkeit des Markenerwerbs zu begründen. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, als sowohl ein eigenes Nutzungsinteresse gegeben ist wie auch Wahlmöglichkeiten in der Gestaltung gleichartiger Erzeugnisse für Dritte (17 Ob 17/09g, Goldhase IV; Hofinger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 34 Rz 10 ff).

3.2.3 Wendet man diese Grundsätze auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt an, dann ist das Verhalten der Antragsgegnerin nicht als sittenwidrig zu beurteilen: Die geschäftliche Nutzung der Marke durch die Antragsgegnerin vor der Markenanmeldung steht fest. Der Antragssteller nutzte das Produkt-Zeichen „KONFULON” bis zu diesem Zeitpunkt nicht. Um die mit der Etablierung dieses Zeichens auf dem Markt einhergehenden Investitionen abzusichern, meldete die Antragsgegnerin die Marke beim Österreichischen Patentamt an. Die Herstellerin, die den Wortlaut der Marke in ihrer Firma trägt, hat der Antragsgegnerin der Alleinvertrieb in Österreich eingeräumt und ihr die Eintragung und Verwendung der Marke für die Dauer von zwei Jahren erlaubt.

Zeitlich relevant für die Beurteilung der Bösgläubigkeit ist der Zeitpunkt der Anmeldung, sodass nach der Anmeldung eingetretene Verpflichtungen der Antragsgegnerin auf Rückgabe der Marke unberücksichtigt zu bleiben haben. Anhaltspunkte, die auf eine bösgläubige Markenanmeldung durch die Antragsgegnerin schließen lassen, liegen damit aber nicht vor.

3.3. Zur Urheberrechtsverletzung beider Marken:

Der Antragsteller führt noch ins Treffen, dass die beiden Marken „UFO” und „KONFULON” urheberrechtlich geschützt seien und eine Werkbenützungbewilligung nicht vorliege, was die Bösgläubigkeit bei der Markenanmeldung indiziere.

Firmen-Logos oder Produkt-Logos sind häufig als Gebrauchsgrafik einzustufen. Diese genießt, sofern sie individuell und originell ist, urheberrechtlichen Schutz nach § 1 UrhG. Wer ein derartiges Logo übernimmt und als Wort-Bild-Marke oder Bildmarke anmeldet, ohne Schöpfer zu sein oder über eine entsprechende Werknutzungsbewilligung zu verfügen, handelt wohl bösgläubig ( Hofinger in Kucsko / Schumacher, marken.schutz 2 § 34 MSchG Rz 19; BPatG 27 W(pat) 30/08, Hooschebaa ).

Das wirft zunächst die Frage des Vorliegens urheberrechtlich geschützter Werke auf.

Wie sich aus der unstrittigen und daher dem Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden (vgl RIS-Justiz RS0121557 [T3]) Urkunden ./G und Beilage ./J (Nm 17/16) ergibt, stellen sich die im Ausland registrierten Marken wie folgt dar:

(Hong Kong)

und

(China)

Aus der Urkunde ./D zu Nm 23/16 wird festgestellt, dass die Marke „KONFULON” mit gleicher grafischen Darstellung allerdings ohne die drei chinesischen Schriftzeichen auch auf den Philippinen eingetragen wurde.

In Bezug auf die Marke „KONFULON” übernahm die Antragsgegnerin nicht die drei chinesischen Schriftzeichen, und der Buchstabe „O” wurde nicht mehr mit einer innenliegenden dreidimensionalen Kugel sondern vereinfacht als durchbrochene Kreisfläche dargestellt. Die Antragsgegnerin hat daher nicht das Kennzeichen als Ganzes übernommen, sondern in vereinfachter Form.

Die Frage, ob dieser Teil eine eigenständige Werkqualität hat und aus diesem Grund urheberrechtlich geschützt ist, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl 4 Ob 85/06p). Ein urheberrechtlicher Schutz von Werkteilen setzt grundsätzlich voraus, dass auch der betreffende Teil als solcher die Schutzvoraussetzungen des Gesetzes erfüllt, also für sich allein die notwendige Individualität als „eigentümliche geistige Schöpfung” im Sinne des § 1 Abs 1 UrhG aufweist (RIS-Justiz RS0076935 [T2].

§ 3 UrhG spricht die „Werke der bildenden Künste” an, definiert sie aber nicht. Er stellt nur klar, welche Gattungen schöpferischer Leistung (Lichtbildwerke, Baukunst und Kunstgewerbe) jedenfalls auch zu dieser Werkkategorie gehören.

Unter „Werke der bildenden Künste” können auch Grafiken und „Gebrauchsgrafiken” fallen. Auch das Layout einer Website ist beispielsweise als Gebrauchsgrafik und damit als Werk der bildenden Künste geschützt, wenn es sich dabei um eine individuelle Schöpfung handelt. Nicht geschützt ist hingegen eine rein handwerkliche, routinemäßige Leistung, die sich im Rahmen des Alltäglichen und Üblichen bewegt. Keinen Urheberrechtsschutz genießen Darstellungen, die sich weder durch einen neuen Gedanken noch durch eine originelle Ausgestaltung auszeichnen.

Urheberechtlich schützbar sind Werke nur, wenn sie eigentümlich im Sinn des § 1 Abs 1 UrhG sind. Diese Beschränkung folgt im Wesentlichen aus dem urheberrechtlichen Freihaltebedürfnis zu Gunsten der Allgemeinheit. Der urheberrechtliche Schutz jeglicher, auch noch so alltäglicher, banaler Leistungen würde die Schaffensfreiheit anderer unerträglich beeinträchtigen (4 Ob 162/08i ua).

Worte oder Zeichen genießen grundsätzlich keinen Urheberrechtsschutz ( G. Korn in Kusko/Handing, Urheber.recht 2 § 2 Rz 9). Geometrische Formen und Blockbuchstaben sind an sich Gemeingut, kleine Unregelmäßigkeiten (Schrägstellung und Abrundung der Ecken) können noch nicht als eigentümliche geistige Schöpfung angesehen werden ( Tonninger in Kucsko/Handig, urheber.recht 2 § 3 Rz 25 ff).

Die hier gegenständliche Marke „UFO” besteht aus drei Blockbuchstaben und einer einfachen geometrischen Form. Darin ist aber keine individuell eigenartige Leistung zu erblicken, die sich vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abhebt und die zu einem individuellen und originellen Ergebnis geführt hat. Insbesondere fehlt es an den erforderlichen, beim Werkschaffenden zur Geltung kommenden persönlichen Zügen. Damit fehlt der Marke die erforderliche Individualität um als Werk im Sinne des Urheberrechts angesehen werden zu können (vgl RIS-Justiz RS0076397, RS0076435, RS0076367, RS0076913).

Auch die österreichische Marke „KONFULON” besteht im Wesentlichen aus Blockbuchstaben, wobei das „O” als Drache stilisiert ist. Das in Rede stehende Zeichen besteht aus einer durchbrochenen Kreisfläche, die von einem Strich umfasst bzw geteilt ist, der am Ende in einen stilisierten Drachen mündet. Dieser Gedanke ist nicht neu. Vielmehr findet sich das Symbol des Drachen in Verbindung mit einem Kreis auf teils sehr alten asiatischen Darstellungen, aber auch auf europäischen mittelalterlichen Darstellungen. In der grafischen Gestaltung ist keine individuelle eigenartige Leistung zu sehen; sie beschränkt sich vielmehr auf eine schlichte Darstellung eines einfach stilisierten Drachenkopfs und einer durchbrochenen Kreisfläche, die sich in keiner Weise vom Alltäglichen abhebt (vgl 4 Ob 34/93). Darstellungen, die sich weder durch einen neuen Gedanken noch durch eine originelle Ausgestaltung auszeichnen, sind nicht urheberrechtlich schützbar. Auch bei der Marke „KONFULON” kommt in der Gestaltung keine derartige gedankliche Bearbeitung zum Ausdruck, die ihr eine persönliche, unverwechselbare Note gibt und die sie daher von anderen Erzeugnissen ähnlicher Art abhebt. Damit liegt auch hier kein Werk der bildenden Künste iS der § 1, § 3 Abs 1 UrhG vor.

Mangels Vorliegens eines Werkes der bildenden Künste scheidet das Urheberrecht damit als Anspruchsgrundlage aus, womit weder die vom Antragsteller aufgezeigten sekundären Feststellungsmängel vorliegen noch die von der Antragsgegnerin in der Berufungsbeantwortung beantragte Ergänzung der Feststellung des Inhalts der Beilage ./8 notwendig ist.

Die Entscheidung der NA bedarf daher keiner Korrektur.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 41 und 50 ZPO, wobei zu berücksichtigen war, dass der Tarifansatz TP 3B RATG bei der vorliegenden Bemessungsgrundlage nur EUR 1.078,80 beträgt.

5. Da die Frage der der Benutzung einer Marke einzelfallbezogen zu beantworten ist und keine Rechtsfragen von jener Qualität aufwirft, die in § 502 Abs 1 ZPO beschrieben ist, ist die ordentliche Revision nicht zulässig.