133R79/18t – OLG Wien Entscheidung

2.2. Nach § 4 Abs 1 Z 4 und 5 MSchG sind zudem solche Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit oder der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung üblich sind. Nach der Rechtsprechung ist ein Zeichen dann nicht eintragbar, wenn die beteiligten Verkehrskreise den Begriffsinhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerungen erschließen können und als Hinweis auf die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung verstehen (RIS-Justiz RS0066456 und RS0109431). Enthält das Zeichen demgegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht „rein beschreibend” und daher auch ohne Verkehrsgeltung schutzfähig (RIS-Justiz RS0066456, RS0090799 und RS0109431 [T3]). Dass Zeichen „ auch beschreibend” sind, steht der Unterscheidungskraft einer solchen Marke nicht entgegen (4 Ob 237/01h, Drivecompany; 17 Ob 27/07f, laendleimmo.at; 4 Ob 102/12x, My Taxy ).

2.3. Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise abzustellen, also auf den Handel bzw den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73).

2.4. Auch aus mehreren Wörtern zusammengesetzte Marken, insbesondere Werbeslogans, sind nach denselben Kriterien zu beurteilen wie herkömmliche Wortmarken, weshalb die Schutzfähigkeit zu verneinen ist, wenn sie nur eine Aussage über die Ware oder Dienstleistung selbst enthalten, die sie beschreiben (RIS-Justiz RS0122385). Eine Wortverbindung ist nicht unterscheidungskräftig, wenn sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch das Unternehmen, die Ware oder deren wesentliche Merkmale zu bezeichnen, wohl aber, wenn die dadurch geschaffene ungewöhnliche Verbindung der Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist (C 383/99, Baby-dry; 4 Ob 186/03m, djshop ).

2.5. In diesem Sinne hat der EuGH dem Zeichen „VORSPRUNG DURCH TECHNIK” für Fahrzeuge ausreichende Unterscheidungskraft beigemessen, weil darin zwar eine Sachaussage enthalten ist, dies aber einen gewissen Interpretationsaufwand erfordert und der Slogan eine gewisse „Originalität und Prägnanz” aufweist (C 398/08 P). Bereits zuvor hatte der EuGH aufgrund der oben dargestellten Grundsätze die Registrierung des Slogans „DAS PRINZIP DER BEQUEMLICHKEIT” für Möbel zugelassen (C 64/02 P).

Demgegenüber hat der EuGH die Unterscheidungskraft des Zeichens „BEST BUY” verneint, weil Verbraucher dieses Zeichen ausschließlich als Hinweis auf das günstige Verhältnis zwischen Qualität und Preis auffassen und darin keinen Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren und Dienstleistungen erblicken können. Später hat der EuGH die Registrierung des Zeichens „WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH” für Computersoftware verweigert, weil damit den maßgeblichen Verkehrskreisen eine lobende Botschaft übermittelt und die Eigenschaften der Waren und Dienstleistungen gerühmt werden (C 311/11 P). Schließlicht hat das EuG die Eintragung von „AB IN DEN URLAUB” für Reiseveranstaltungen abgelehnt, weil dem Publikum damit die Sachaussage vermittelt wird, dass die von der angemeldeten Marke erfassten Dienstleistungen aus dem Tourismusbereich stammen, und der Slogan angesichts seiner sprachlichen, syntaktischen und grammatikalischen Regelkonformität ohne Anstrengung als eine Anregung zum Aufbruch in den Urlaub verstanden wird (EuG T 273/12).

2.6. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der Oberste Gerichtshof „WE WILL ROCK YOU” für Tonträger Unterscheidungskraft beigemessen, weil das Zeichen keine beschreibenden Angaben und keine Hinweise auf die Eigenschaft der Waren, etwa deren Zweckgeeignetheit, Preiswürdigkeit oder Qualität enthält (17 Ob 15/07s). Später hat der Oberste Gerichtshof auch die Eintragung von „CARPE DIEM” für Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen zugelassen (17 Ob 27/08g).

Demgegenüber verweigerte der Oberste Gerichtshof die Eintragung von „ECHTE BERGE” für Beherbergungsleistungen, Reiseveranstaltungen, Sport- und Kulturaktivitäten sowie Gesundheits- und Schönheitspflege, weil die gewählte Wortfolge nicht besonders originell oder prägnant ist und vom Publikum auch keinen Interpretationsaufwand verlangt (17 Ob 21/11d).

3.1. „Lust auf ...” ist eine im Deutschen übliche Wortfolge, um Waren oder Dienstleistungen zu bewerben. In der Werbesprache macht, wer Schokolade verkauft, Lust auf Süßes, wer Reisen veranstaltet, Lust auf Urlaub. Auch der Ausdruck LUST AUF ZUHAUSE ist deshalb weder besonders originell noch besonders prägnant.

Daher wird der Slogan „Lust auf Zuhause” von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis verstanden, dass die unter diesem Zeichen angebotenen Dienstleistungen Haushaltsartikel und Wohnbedarf betreffen, welche das Wohlbefinden in den eigenen Wohnräumen erhöhen. Die Formulierung „Lust auf Zuhause” lässt aber nicht nur an das „Zu-Hause-Sein” denken, sondern zwanglos auch an das „Nach-Hause-Kommen”.

3.2. Der Einwand der Antragstellerin, dass das Zeichen nicht für Waren, sondern für „ Einzel-, Versand- und Großhandelsdienstleistungen” angemeldet wurde und hinsichtlich dieser Dienstleistungen nicht beschreibend sei, ist nicht berechtigt, weil das Zeichen den Gegenstand der Dienstleistungen und damit auch die davon betroffenen Waren nennt. Deshalb ist das Zeichen auch so zu prüfen, wie wenn es für die Waren eingetragen werden sollte, mit denen gehandelt werden soll.

Im konkreten Fall fehlt dem Zeichen daher die Unterscheidungskraft in Bezug auf alle von der angefochtenen Entscheidung genannten Gegenstände, weil man sie zu Hause verwendet, zu Hause genießt, mit ihnen sich zu Hause versorgt, sie für das Reisen und das anschließende Heimkommen relevant sind und sie für die Ausstattung des „Zuhause” bedeutsam sind.

Sowohl Verbraucher als auch Händler würden das Zeichen der Antragstellerin deshalb als allgemeine Werbebotschaft auffassen, aber nicht annehmen, dass damit die Leistungen eines bestimmten Unternehmens gekennzeichnet werden. Die Entscheidung des Patentamts bedarf daher keiner Korrektur.

4. Ob ein Zeichen Unterscheidungskraft besitzt, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls, weshalb dieser Rechtsfrage keine über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung zukommt (RIS-Justiz RS0111880). Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG war der ordentliche Revisionsrekurs deshalb nicht zuzulassen.

Angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben war jedoch nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands EUR 30.000 übersteigt.