133R73/18k – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen Eintragung der Wortmarke APO 4 YOU über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 25.4.2018, AM 50955/2014-11 in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Der Antragsteller beantragte die Eintragung der Wortmarke

APO 4 YOU

zuletzt für folgende Waren und Dienstleistungen in den Klassen

3 Kosmetika, nämlich Salben für kosmetische Zwecke;

5 Salben für pharmazeutische Zwecke; Arzneimittel für medizinische Zwecke, nämlich magistrale und offizinale Zubereitungen;

35 Einzelhandels- oder Großhandelsdienstleistungen für pharmazeutische, veterinärmedizinische Artikel, Hygienepräparate sowie medizinische Artikel;

44 Beratung in der Pharmazie.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt die Eintragung des angemeldeten Zeichens als nicht unterscheidungskräftig ab. Die beteiligten Verkehrskreise würden darin nur einen allgemeinen Hinweis darauf sehen, dass die so bezeichneten Waren und Dienstleistungen in einer Apotheke angeboten werden, die sich speziell an den Kunden („für dich”) richteten. Die Abkürzung des Wortes Apotheke mit „APO” sei in der heutigen Sprache nichts Ungewöhnliches, sodass das Wort trotzdem von den beteiligten Verkehrskreisen verstanden würde. Gerade in der modernen Werbe- und Geschäftssprache sei es gewöhnlich, Worte mehrerer Sprachen miteinander zu kombinieren, um das Interesse der Konsumenten zu wecken. Die Ersetzung eines Wortes durch eine gleich ausgesprochene Ziffer sei in der heutigen (englischen) Sprache ebenso gängig. Das Zeichen sei daher nicht geeignet, um als individualisierender Unternehmenshinweis zu dienen.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Antragstellers wegen unrichtiger Beweiswürdigung, unrichtiger Tatsachenfeststellung, unrichtiger rechtlicher Beurteilung und mangelhaftiger Schlüssigkeit durch eine mangelnde Differenzierung der verschiedenen Tatbestände mit dem (erkennbaren) Antrag, das Zeichen in den beantragten Waren- und Dienstleistungsklassen einzutragen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Der Antragsteller beanstandet, dass die Wortmarke nicht in ihrer Gesamtheit beurteilt worden sei, sondern dass die einzelnen Bestandteile für sich betrachtet worden seien. Hierbei sei der Tatsache, dass das Zeichen Begriffe oder Elemente aus zwei verschiedenen Sprachen enthalte, nämlich „APO” als mögliche Abkürzung für „Apotheke” in deutscher Sprache, während der Bestandteil „4 YOU” der englischen Sprache entlehnt sei, keine Bedeutung zugesprochen worden. Diese Kombination sei aber gewählt worden, um das Interesse der Konsumenten zu wecken, was der Natur einer Marke entspreche. Eine Verwendung von Bezeichnungen mit dem Bestandteil „APO” im Internet könne nicht automatisch bedeuten, dass ein derartiges Zeichen nicht auch eintragungsfähig sei. Auch wenn Vorregistrierungen nicht präjudiziell seien, seien sie dennoch ein Hinweis dafür, das eine Registrierung mit dem Bestandteil „APO” für Waren und Dienstleistungen im pharmazeutischen Bereich auch weiterhin nicht von vornherein ausgeschlossen sei. Selbst wenn der Bestandteil „APO” für sich gesehen als beschreibend und damit nur als schwach kennzeichnungsfähig für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen betrachtet werden würde, so sei dennoch die Kombination von Bestandteilen unterschiedlicher Sprachen sowie die Kombination aus der Abkürzung („APO”) mit dem Synonym („4” für „for”) geeignet, die erforderliche Unterscheidungskraft zu liefern. Die beteiligten Verkehrskreise müssten zum „Verstehen” des gegenständlichen Zeichens mehrere Schritte durchführen, zunächst das Ergänzen des Bestandteils „APO” zu „Apotheke”, anschließend das Ersetzen von „4 YOU” durch „for you” und schließlich die Übersetzung des Zeichens in „Apotheke für dich”. Dass damit eine Werbebotschaft enthalten sei, schade grundsätzlich dem Zeichen als Herkunftshinweis nicht. In der Gesamtheit betrachtet komme daher dem beantragten Zeichen Unterscheidungskraft zu.

2. Nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG sind Zeichen von der Registrierung ausgeschlossen, die keine Unterscheidungskraft haben.

2.1 Ob einer Waren-/Dienstleistungsbezeichnung Unterscheidungskraft zukommt, ist anhand des Gesamteindrucks des Zeichens zu beurteilen ( Koppensteiner, Markenrecht 4 82; RIS-Justiz RS0079038).

Unterscheidungskräftig ist eine Marke, wenn sie unmittelbar als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass die maßgeblichen Verkehrskreise die Waren oder Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen mit anderer betrieblicher Herkunft unterscheiden können (C 108/97, Chiemsee; C 104/00 P, Companyline; EuG T 471/07, Tame it, Rn 15 mwN; C 398/08, Vorsprung durch Technik; RIS-Justiz RS0118396; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix, oder 4 Ob 49/14f, My TAXI ).

2.2 Fehlt die Unterscheidungskraft, so kann das Zeichen die Hauptfunktion der Marke als betrieblicher Herkunftshinweis nicht erfüllen (OBm 1/11, OXI-Effekt mwN; 4 Ob 38/06a, Shopping City mwN; RIS-Justiz RS0118396 [T7]). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (OBm 3/12, Lounge.at , unter Hinweis auf BGH I ZB 22/11, Starsat ; OBm 1/13, Malzmeister mwN; ähnlich RIS-Justiz RS0122383). Dies bedeutet jedoch nicht, dass eine Marke im Zweifel zuzulassen ist (vgl EuGH C 104/01, Orange, Rn 58 und 59; C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit ).

2.3 Die Unterscheidungskraft ist anhand der konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen, für die das Zeichen angemeldet wurde, nach objektiven Kriterien unter Berücksichtigung der Branchenüblichkeit zu prüfen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 57; 4 Ob 10/14w, Jimi Hendrix mwN). Abzustellen ist auf die Wahrnehmung der beteiligten Verkehrskreise, also auf den Handel und/oder den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher dieser Waren und Dienstleistungen (Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 67 mwN der Rsp; Ingerl/Rohnke, MarkenG 3 § 8 Rz 73; C 104/01, Orange , Rn 46 und 63; RIS-Justiz RS0079038 [T1]; RIS Justiz RS0114366 [T5]).

2.4 Die Gründe nach § 4 Abs 1 Z 3 bis 5 MSchG (Art 3 Abs 1 lit b bis d MarkenRL) sind zwar nach der Rsp des EuGH gesondert zu prüfen (C 304/06, Eurohypo ). Unterscheidungskraft fehlt einer Wortmarke aber dann, wenn die maßgebenden Verkehrskreise sie als Information über die Art der mit ihr gekennzeichneten Dienstleistungen verstehen, nicht aber als Hinweis auf die Herkunft dieser Dienstleistungen (C 304/06 P, Eurohypo, Rn 69); eine beschreibende Marke iSv § 4 Abs 1 Z 4 MSchG und Art 3 Abs 1 lit c MarkenRL ist daher auch nicht unterscheidungskräftig iSv § 4 Abs 1 Z 3 MSchG und Art 3 Abs 1 lit b MarkenRL (C 363/99, Postkantoor, Rn 86). Insofern überschneiden sich daher die Anwendungsbereiche von § 4 Abs 1 Z 3 und Z 4 MSchG (OM 10/09, Lümmeltütenparty; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; 4 Ob 49/14f, My TAXI ).

2.5 Nach der Rechtsprechung des EuGH gelten Zeichen dann als beschreibend, wenn sie für die beteiligten Verkehrskreise eine unmittelbare und ohne Weiteres erkennbare Aussage über die Art, Natur, Beschaffenheit oder Ähnliches der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen enthalten, das heißt das Publikum muss sofort und ohne weiteres Nachdenken einen konkreten und direkten Bezug zwischen dem fraglichen Zeichen und den von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen herstellen können (C 326/01, Universaltelefonbuch, Rn 33 mwN; C 494/08 P, Pranahaus; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS = RIS-Justiz RS0122383 [T1]; RS0117763, RS0066456, RS0066644).

2.6 Enthält das Zeichen dem gegenüber nur Andeutungen, ohne die damit bezeichnete Ware oder Dienstleistung konkret oder umfassend zu beschreiben, ist es nicht bloß beschreibend und daher auch ohne Verkehrsgeltung registrierbar (RIS-Justiz RS0109431 [T3]; RS0090799, RS0066456; 4 Ob 116/03t, immofinanz; 17 Ob 27/07f, ländleimmo; OBm 1/12, Die grüne Lini e) .

Bloße Andeutungen stehen einer Eintragung daher in der Regel nicht entgegen, solange sie nur in phantasiehafter Weise auf bestimmte Eigenschaften hinweisen, ohne sie in sprach- oder verkehrsüblicher Form unmittelbar zu bezeichnen. Stellt also ein Zeichen nur einen Zusammenhang mit einem allgemeinen Begriff her, ohne etwas Bestimmtes über die Herstellung oder Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung auszusagen, liegt keine beschreibende Angabe vor (17 Ob 33/08i, happykauf mwN; OBm 3/12, Lounge.at ; 4 Ob 51/16b, MAGIC MOUNTAIN ).

Ist die angemeldete Marke – mit anderen Worten – nicht geeignet, beim Durchschnittsverbraucher mehrheitlich eindeutige Vorstellungen über die Art, Natur oder Beschaffenheit der Waren oder Dienstleistungen hervorzurufen, ohne dass noch weitere Überlegungen über die mit einer bestimmten Bezeichnung erzielte Aussage erforderlich wären, besitzt sie Unterscheidungskraft (vgl OBm 3/11, Atelier Prive; OBm 2/13, Primera ua; 4 Ob 66/02p, Cornetto ).

2.7 Unterscheidungskraft haben bei Wortmarken grundsätzlich nur frei erfundene, keiner Sprache angehörende Phantasiewörter (im engeren Sinn) oder Zeichen, die zwar dem allgemeinen Sprachgebrauch angehören, jedoch mit der Ware, für die sie bestimmt sind, in keinem Zusammenhang stehen (Phantasiewörter im weiteren Sinn). Entscheidend ist, ob die Worte im Verkehr als Phantasiebezeichnungen aufgefasst werden (RIS-Justiz RS0066644).

3. Auf dieser Grundlage fehlt dem angemeldeten Zeichen die Unterscheidungskraft, wobei vorweg auf die zutreffende Begründung des Patentamts hingewiesen werden kann (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.1 Die Unterscheidungskraft einer Wortverbindung hängt davon ab, ob sie als normale Ausdrucksweise aufgefasst werden kann, um im üblichen Sprachgebrauch die Waren und/oder Dienstleistungen oder das Unternehmen zu bezeichnen oder dessen wesentlichen Merkmale wiederzugeben. Die Verbindung von für sich allein im üblichen Sprachgebrauch verwendeten Ausdrücken ist dann nicht rein beschreibend, wenn die der Struktur nach dadurch geschaffene ungewöhnliche Zusammensetzung dieser Worte kein bekannter Ausdruck der verwendeten Sprache ist, um die Ware oder das Unternehmen zu bezeichnen (ÖBl 2002/25, Internetfactory; 4 Ob 186/03m, djshop ).

Es sind – so wie es der Antragsteller zutreffend anführt – sämtliche Bestandteile und diese wiederum als Ganzes zu betrachten (C 64/02, Das Prinzip der Bequemlichkeit, Rz 27 f; Koppensteiner, Markenrecht 4 77 f mwN).

3.2 Die Schutzfähigkeit von „APO 4 YOU” ist davon abhängig, ob die beteiligten Verkehrskreise ihren Inhalt zwanglos und ohne komplizierte Schlussfolgerung erschließen können und als Hinweis auf die beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen verstehen (RIS-Justiz RS0109431). Adressierte Verkehrskreise sind hier alle Interessenten oder Abnehmer für die beantragten Waren und/oder Dienstleistungen, also nicht nur die Fachkreise (pharmazeutischer Fachhandel, Apotheker, Drogisten), sondern auch die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (RIS-Justiz RS0079038).

3.3 Grundsätzlich sind die Verbraucher im Kontext von Marken an die Verwendung von Abkürzungen/Verkürzungen gewöhnt; für sie gelten dieselben Prüfungsgrundsätze wie für sonstige Wortmarken (vgl dazu nur Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 108 ff; Koppensteiner, Markenrecht 4 84; Om 5/08, 5 HTP; OLG Wien 34 R 15/14x, TOPINOX; 34 R 101/15w, FAMILY APP; 34 R 160/15x, E.COM ). Das Verständnis einer Wortmarke, selbst wenn sie zum Teil aus Abkürzungen/Verkürzungen besteht, hat nicht abstrakt, sondern konkret nach den in der Markenanmeldung beanspruchten Waren und/oder Dienstleistungen zu erfolgen (RIS-Justiz RW0000784).

3.4 Vom angestrebten Schutzumfang ausgehend liegt im Rahmen der anzustellenden Prognose für die angesprochenen Kundenkreise am ehesten nahe, den Teil „APO” des angemeldeten Zeichens sofort und unmittelbar als abkürzenden Hinweis für das Wort „Apotheke” zu erfassen. „APO” ist zwar noch nicht so gängig für „Apotheke” wie beispielsweise „Uni” für „Universität”, doch wird dieser Wortteil in Verbindung mit den beantragten Waren und/oder Dienstleistungen eindeutig so verstanden und zugeordnet. Zu diesem Verständnis trägt mit Sicherheit bei, dass zahlreiche Apotheken „APO” als Abkürzung in ihren Internetadressen verwenden. Dass das Apothekengesetz im Internet häufig mit „ApoG” abgekürzt wird, ist zumindest den Fachkreisen geläufig. Das Rekursgericht ist daher der Auffassung, dass es sich bei „APO” um einen beschreibenden Hinweis oder eine Abkürzung handelt, den/die (in dieser Form) nicht nur die Fachkreise, sondern auch die Durchschnittskonsumenten unmittelbar erkennen und verstehen (vgl etwa 4 Ob 191/14p, Bronchiplant/Bronchipret [für das Widerspruchsverfahren]).

Die weiteren Zeichenteile „4” und „YOU”, die den beteiligten Verkehrskreisen in ihren herkömmlichen Bedeutungen allgemein bekannt sind, werden jeweils ebenfalls sofort und unmittelbar als werbender/beschreibender Hinweis mit der Bedeutung „für dich” aufgefasst.

Die Kombination zweier Sprachen (Deutsch und Englisch) ist für sich allein genommen noch nicht geeignet, eine Herkunftsbezeichnung zu kreieren. Vor allem dann nicht, wenn die Begriffsteile eine klar verständliche Vorstellung über die Art, Natur oder den Bezugsort der so bezeichneten Waren und/oder Dienstleistungen erzeugen.

Somit erfordert das Zeichen weder durch die einzelnen Bestandteile noch im Gesamtbild einen Nachdenkprozess über die mit dieser Bezeichnung erzielten Aussage.

In Übereinstimmung mit dem angefochtenen Beschluss ist daher auch das Rekursgericht der Ansicht, dass dem Zeichen die Unterscheidungskraft nach § 4 Abs 1 Z 3 MSchG fehlt.

3.5 Auf die Argumentation in Bezug auf andere Schutzzulassungen für ähnliche Wortmarken und vergleichbare Wortfolgen, denen ein Interpretationsaufwand zugemessen wurde, ist nicht einzugehen, weil eine präjudizielle Bindung zu verneinen ist (4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS; RIS-Justiz RS0125405; C 37/03 P, BioID, Rz 47; C 39/08 und C 43/08, Schwabenpost und Volks.Handy, Rz 39; Asperger in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 4 Rz 75 ff mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 70).

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.