Kopf
Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke Nr 285895 über den Rekurs der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 28.8.2017, WM 46/2016/ 3,4 in nicht öffentlicher Sitzung den
Beschluss
gefasst:
Spruch
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.
Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.
Begründung
Text
Die Antragstellerin beruft sich auf die für sie als Wortmarke eingetragene Unionsmarke Nr 009621798
.NOW
mit Priorität vom 20.12.2010 für Dienstleistungen der Klassen
35 Bereitstellung von Unternehmensinformationen und -dienstleistungen auf dem Gebiet der Registrierung und Verwaltung von Domain-Namen; Bereitstellung von Verzeichnissen von Netzadressen in weltweiten Computernetzen; Bereitstellung von Speicherplatz auf Websites für die Werbung für Waren und Dienstleistungen; Werbe- und Verkaufsförderungsdienstleistungen und Informationen in Bezug darauf, alle online über eine Computerdatenbank oder das Internet bereitgestellt; Zusammenstellung, Erstellung und Wartung eines Registers mit Domain-Namen.
38 Bereitstellung des Benutzerzugangs zu einem weltweiten Computernetz; Datenbankabonnementdienste und Datenbankdienste, bestehend aus der Bereitstellung des Zugangs zu Informationen in Bezug auf Domainnamen und zur Erlangung von Daten in Bezug auf Netzadressen und Inhaber von Domainnamen; Information und Beratung in Bezug auf vorstehend genannte Leistungen.
42 Entwicklung von Systemen für Domainnamen; Bereitstellung von Netzadressen in weltweiten Computernetzen; Internet-Dienste und informationstechnische Dienstleistungen, bestehend aus der Administration, Registrierung, Zuweisung und Verwaltung von Computernetzinformationen, Netzadressen, demografischen Informationen zu Netzadressen und Domainnamen; Information und Beratung in Bezug auf die vorstehend genannten Leistungen; Erstellen und Pflege von Websites; Übernahme von Host-Funktionen für Websites Dritter.
45 Dienstleistungen im Bereich von Domainnamen, nämlich Entwicklung und Führung eines Registers für Domainnamen; Registrierung von Domainnamen; Entwicklung von strategischen Vorgaben in Bezug auf die Registrierung und Pflege von Domainnamen; Administration, Registrierung, Zuweisung und Verwaltung von Domainnamen; Bereitstellung von Informationen und Daten in Bezug auf die Registrierung von Domainnamen; Beratung und Informationen in Bezug auf die vorstehend genannten Dienstleistungen.
Weiters beruft sich die Antragstellerin auf die für sie als Bildmarke eingetragene Unionsmarke Nr 011103249
für Waren und Dienstleistungen der Klassen
09 Diverse Waren aus dem Bereich wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Hardware für die Datenverarbeitung, Computer; Computersoftware und Feuerlöschgeräte.
16 Diverse Waren aus dem Bereich Papier und Karton; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren und Büroartikel; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Zeichenartikel und Künstlerbedarf; Pinsel; Lehr- und Unterrichtsmaterial; Folien und Beutel aus Kunststoff für Einpack- und Verpackungszwecke; Drucklettern und Druckstöcke.
28 Diverse Waren aus dem Bereich Spiele, Spielwaren und Spielzeug; Videospielgeräte; Turn- und Sportartikel sowie Christbaumschmuck.
35 Diverse Dienstleistungen aus dem Bereich Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung und Büroarbeiten, darunter auch Werbung und Verkaufsförderung für Fernsehdienstleistungen sowie Marketing für Rundfunkprogramme, Fernsehprogramme und Filme einschließlich Online-Bereitstellung der bezughabenden Informationen über eine Computerdatenbank oder Hotline oder das Internet.
36 Diverse Dienstleistungen im Bereich Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte und Immobilienwesen.
38 Diverse Dienstleistungen im Bereich Telekommunikation einschließlich der Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen.
41 Diverse Dienstleistungen im Bereich Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; unter anderem Filmproduktion für das Fernsehen und für das Kino; Online-Bereitstellung von elektronischen Publikationen; Produktion von Shows; Veranstaltung von sportlichen Aktivitäten und Wettkämpfen; Produktion, Präsentation und Verbreitung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Produktion, Präsentation und Bereitstellung von Spielen, Quizprogrammen, Studiounterhaltung und Veranstaltungen mit Zuschauerbeteiligung; Bereitstellung von Nachrichten und Informationen über aktuelle Ereignisse und Sport; Vertrieb von Rundfunkprogrammen, Fernsehprogrammen und Filmen; Produktion von Rundfunkprogrammen, Fernsehprogrammen und Filmen sowie Filmverleih.
42 Diverse Dienstleistungen im Bereich wissenschaftlicher und technologischer Dienstleistungen sowie Forschungsarbeiten und diesbezügliche Designerdienstleistungen; industrielle Analyse- und Forschungsdienstleistungen sowie Entwurf und Entwicklung von Computerhard- und -software.
45 Diverse juristische Dienstleistungen, Sicherheitsdienste und von Dritten erbrachte persönliche und soziale Dienstleistungen.
Die Antragstellerin erhob Widerspruch gegen die Registrierung der von der Antragsgegnerin am 14.8.2015 angemeldeten, am 20.1.2016 veröffentlichten und mit Eingabe vom 29.2.2016 hinsichtlich bestimmter Dienstleistungen eingeschränkten Wortbildmarke Nr 285895
(angegriffene Marke) für Waren und Dienstleistungen der Klasse
09 Apparate zur Aufzeichnung, Übertragung, Verarbeitung und Wiedergabe von analogen und digitalen Daten; maschinenlesbare (optische und magnetische) Datenträger; Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Datenverarbeitungsgeräte und Computer, Notebooks, Telefonapparate, Mobiltelefone; Fernsehapparate; Computerprogramme und Software; Alarmgeräte; Diebstahlalarmanlagen (elektrisch); Diebstahlalarmgeräte; Überwachungsapparate; Alarmglocken; Beobachtungsinstrumente, Bildschirme; Bildtelefone; Blinker (Lichtsignale); Codierer (Datenverarbeitung); codierte Identifikationskarten; codierte Servicekarten; Fernsteuerungsgeräte; Feuermelder; Lesegeräte (Datenverarbeitung); Monitore (Hardware), Monitore (Software); Rauchdetektoren; Relais; Schallmessgeräte; Schalter; Schaltgeräte; Schlösser (elektrisch); Sender für Fernmeldewesen; Sender für Telekommunikation; Sender für elektronische Signale; Signalglocken; Sprinkleranlagen (Brandschutz); Überspannungsgeräte; Zeitschaltuhren; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; bespielte und unbespielte Datenträger, insbesondere magnetische und optische Speichermedien, CDs, CD-ROMs, DVDs und Halbleiterchips; Smartcards; SIM-Karten für Mobiltelefone; Handheld-Computer und PDAs (Personal Digital Assistants); Modems, Schnittstellenkarten für Mobilfunknetze, Freisprecheinrichtungen und Headsets; Software für Mobiltelefone und Mobilfunknetzanlagen, sowohl gespeichert als auch herunterladbar.
16 Druckereierzeugnisse; Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Büroartikel (ausgenommen Möbel); Handbücher, Bestell- und Rechnungsformulare; gedruckte Wertkarten und Bons (soweit in Klasse 16 enthalten); alle vorgenannten Waren, insbesondere für Mobilfunkdienste.
28 Spiele, Spielzeug; gymnastische Geräte und Sportgeräte (soweit nicht in anderen Klassen enthalten).
35 Öffentlichkeitsarbeit; Werbung, ausgenommen auf dem Gebiet der Veranstaltung von Fach- und öffentlichen Ausstellungen und Messen; Vermittlung von Werbeeinschaltungen in Druck- und elektronischen Medien; systematisches Ordnen, Registrieren, Abschreiben und Abfassen schriftlicher Mitteilungen und Aufzeichnungen; Dateienverwaltung mittels Computer, ausgenommen auf dem Gebiet der Veranstaltung von Fach- und öffentlichen Ausstellungen und Messen; Zusammenstellung und Systematisierung von Daten in Computerdatenbanken, Erstellung von Indizes für Informationen, Sites, die über Computernetzwerke verfügbar sind; Werbung und Marketing in Bezug auf kommerzielle Online-Websites.
36 Finanzwesen; Immobilienwesen; Geldgeschäfte; Bankgeschäfte; finanzielle Beratung; Clearing (Verrechnungsverkehr); Ausgabe von Kreditkarten; Home Banking; ausgenommen Autofinanzierungsdienstleistungen.
37 Bauwesen, Installation, Wartung und Reparatur von Einrichtungen für die Telekommunikation (Mobil- und Festnetz); Installieren von Hardware.
38 Telekommunikation, Telefondienste; Bereitstellung des nachrichtentechnischen Zugangs zu Datenbanken, Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen; Ausstrahlung von Rundfunk- und Fernsehsendungen über ein weltweites Computernetzwerk; elektronische Übermittlung von Daten, insbesondere auf Internettechnologie basierende Echtzeitübertragung von Audio- und Videoinhalten (Streaming), Bildern und Dokumenten über ein weltweites Computernetzwerk; elektronische Nachrichtenübermittlung; Kommunikation mittels elektronischer Netzwerke; Vermittlung des nachrichtentechnischen Zugangs zu nationalen und internationalen Computernetzwerken; Bereitstellung des nachrichtentechnischen Zugriffes auf ein weltweites Computernetzwerk insbesondere das Internet; Vermittlung von Fernsprechverbindungen über Computernetzwerke; Vermietung von Einrichtungen für die Telekommunikation, Vermietung bzw Vermittlung der Zugriffszeiten zu Datenbanken, insbesondere im Internet; Mobil-Funktelefondienst; GSM- und UMTS-Mobilfunkdienst; Nachrichten- und Bildübermittlung, insbesondere mittels SMS- und MMS-Diensten; Bereitstellen des nachrichtentechnischen Zugriffs zum Internet, auch über Mobilfunknetze; elektronische Anzeigenvermittlung (Telekommunikation).
41 Durchführung von Spielen; Erziehung, Ausbildung und Unterhaltung auch über das Internet; sportliche und kulturelle Aktivitäten.
42 Planen und Erstellen von Programmen für die elektronische Datenverarbeitung; Vermietung von Datenverarbeitungseinrichtungen und Computern; technische Projektplanungen von Einrichtungen für die Telekommunikation; Erstellen und Wartung von Internetseiten; Hosting von Internetseiten; Computer-Dienstleistungen, nämlich Beratung betreffend Wartung und Installation von Software; Computer-Beratungsdienste; Design, Erstellung, Wartung und Hosting von Websites für Dritte; Beratung auf den Gebieten Gestaltung, Erstellung, Hosting, Pflege, Betrieb, Verwaltung von Websites und Homepages und Übernahme von Host-Funktionen für Websites und Homepages Dritter über einen Server für ein weltweites Computernetzwerk, Installation von Software.
45 Beratung auf dem Gebiet der Sicherheit; Dienstleistungen eines Sicherheitsdienstes; nächtlicher Wachdienst; Überwachung von Einbruchsalarmen; Brandbekämpfung; zivile Schutzdienste; Registrierung von Domainnamen.
Die Antragstellerin führte dazu aus, dass die angegriffene Marke für identische oder zumindest ähnliche Dienstleistungen eingetragen sei und auf Grund der Übernahme des prägenden Markenbestandteils „NOW” die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
Die Antragsgegnerin beantragte die „Zurückweisung” des Widerspruchs und führte dazu aus, dass es sich bei dem Wortbestandteil „NOW” um ein schwaches Zeichen handle, aus dem Konsumenten schließen würden, dass die so bezeichneten Waren sofort verfügbar seien. Die Marke „.NOW” unterscheide sich klanglich stark von der angegriffenen Marke, weil Konsumenten den vorangestellten Punkt als „dot” aussprechen würden. Schließlich bewirke die auffällig bunte Darstellung der angegriffenen Marke, dass sie nicht zur Verwechslung geeignet sei. Es bestehe auch keine Ähnlichkeit der Dienstleistungen.
Die Rechtsabteilung des Patentamts gab dem Widerspruch statt, hob die Registrierung der angegriffenen Marke hinsichtlich aller Waren und Dienstleistungen mit Wirksamkeit vom Zeitpunkt der Registrierung auf und führte dazu im Wesentlichen aus, dass die Konsumenten sich auch bei einer Wortbildmarke vorrangig am Wort NOW als „eyecatcher” orientieren würden und die angegriffene Marke weitgehend idente, durchwegs aber ähnliche Waren und Dienstleistungen erfasse, weshalb für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen bestehe.
Dagegen richtet sich der Rekurs der Antragsgegnerin aus den Rekursgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts aufzuheben und den Widerspruch der Antragstellerin „zurückzuweisen”.
Die Antragstellerin beantragt, dem Rekurs keine Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
1. Zur Tatsachenrüge
1.1. Die Antragsgegnerin rügt unter dem Rekursgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung, dass die Rechtsabteilung bei der Darstellung der Warenklassen nicht zwischen den beiden Widerspruchsmarken unterschieden habe. Dies ist aber unrichtig, weil die Rechtsabteilung auf Seite 6 ff jene Waren und Dienstleistungen der Klasse 9, 16, 28, 35, 36, 38, 41, 42 und 45, für die die Unionsmarke Nr 011103249 registriert ist, und auf Seite 10 f jene Dienstleistungen der Klasse 35, 38, 42 und 45, für die die Unionsmarke Nr 009621798 eingetragen ist, getrennt auflistet.
1.2. Die Antragsgegnerin bekämpft die „Feststellung” der Nichtigkeitsabteilung, wonach es „denkunmöglich” sei, dass Konsumenten die Marke „.NOW” als „Punkt now” oder „dot now” aussprechen würden. Dem ist entgegenzuhalten, dass die Beurteilung des Eindrucks der beteiligten Verkehrskreise nach ständiger Rechtsprechung eine Rechtsfrage ist, wenn zu ihrer Beurteilung die Erfahrungen des täglichen Lebens ausreichen; sie ist (nur dann) eine Tatfrage, wenn dies nicht der Fall ist (4 Ob 63/15s, Kornspitz; 17 Ob 27/11m, Red Bull/Run Cool; siehe auch RIS-Justiz RS0039926 [insb T26, T28]). Dies entspricht den Vorgaben des EuGH, wonach das Gericht die Unterscheidungskraft einer Marke selbst beurteilen muss und nur bei „besonderen Schwierigkeiten” Beweise aufgenommen werden sollen (EuGH C 108, 109/97, Chiemsee ). Da es bei der Beurteilung der Widerspruchsmarke auf das Verständnis des durchschnittlichen Verbrauchers ankommt und die strittige Frage allein auf Grund der Lebenserfahrung der zur Entscheidung berufenen Organe beantwortet werden kann, ist die bekämpfte „Feststellung” der rechtlichen Beurteilung zuzuordnen und mit der Rechtsrüge zu behandeln.
1.3. Auch die von der Antragsgegnerin als unrichtige Tatsachenfeststellung relevierte Kennzeichnungskraft des Markenbestandteils „NOW” ist als Rechtsfrage im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln.
2. Zur Rechtsrüge
2.1. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG ist auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten noch zu Recht bestehenden Marke eine Marke zu löschen, wenn die Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und wenn dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.
2.2. Die Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen, wobei die Kennzeichnungskraft der verletzten Marke, die Ähnlichkeit der einander gegenüberstehenden Zeichen und die Ähnlichkeit der von den Zeichen erfassten Waren zu berücksichtigen sind (RIS-Justiz RS0116970; RS0121482; RS0121500). Dabei kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (RIS-Justiz RS0116294; RS0121482). Folge dieser Wechselwirkung ist es aber auch, dass bei Warenidentität einschließlich hochgradiger Warenähnlichkeit ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um Verwechslungsgefahr auszuschließen, als dies bei größerer Warenverschiedenheit zutreffen würde (RIS-Justiz RS0116294).