133R96/17s – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungs- und Rekursgericht in der Rechtssache der klagenden Partei *****, vertreten durch CMS Reich-Rohrwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei *****, vertreten durch Kletzer Messner Mosing Schnider Schultes Rechtsanwälte OG in Wien, wegen Unterlassung, Beseitigung, Veröffentlichung und Auskunft (Gesamtinteresse EUR 70.000) in nicht öffentlicher Sitzung

I. durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Terlitza und den fachkundigen Laienrichter Patentanwalt DI Puchberger über die Berufung der beklagten Partei gegen das (richtig:) Teilurteil des Handelsgerichts Wien vom 23.6.2017, 19 Cg 39/15d 54 (Berufungsinteresse: EUR 35.000) zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Das angefochtene Teilurteil wird mit der Maßgabe bestätigt, dass sein Spruchpunkt 1. insgesamt neu gefasst lautet (die Änderung ist durch Unterstreichung hervorgehoben):

« Die beklagte Partei ist schuldig, es ab sofort zu unterlassen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen, zu besitzen oder feilzuhalten:

Reinigungssysteme,

welche eine Vorrichtung zum Trocknen von Wischbezügen eines Wischgerätes mit einer Schleudervorrichtung umfassen,

wobei die Schleudervorrichtung von einem Behälter für Reinigungsflüssigkeit getragen ist und wobei die Schleudervorrichtung eine in dem Behälter drehbar gelagerte Aufnahme aufweist,

in die ein Wischgerät einführbar ist,

und welche ein Wischgerät mit einem drehbar gelagerten, über eine am Wischgerät vorgesehene Antriebsvorrichtung antreibbaren Wischkopf umfassen,

wobei beim bestimmungsgemäßen Trockenschleudern die Antriebsenergie zum Ausschleudern über das Wischgerät auf die an der Vorrichtung zum Trocknen vorgesehene Schleudervorrichtung übertragen wird und die Schleudervorrichtung hierzu eingerichtet ist,

insbesondere wenn das Wischgerät mechanisch zum Übertragen der Antriebskräfte mit der Vorrichtung zum Trocknen verkoppelbar ist

und/oder die Aufnahme zumindest teilweise als Sieb ausgebildet ist

und/oder die Antriebsvorrichtung einen Antrieb auf Basis des Brummkreiselprinzips aufweist

und/oder in die antriebstechnische Verbindung zwischen einer Spindel einerseits und einer Spindelmutter andererseits ein Freilauf derart angeordnet ist, dass die Spindel relativ zu der Spindelmutter in eine Drehrichtung frei drehbar ist

und/oder die Antriebsvorrichtung einen Freilauf aufweist,

oder vergleichbare Reinigungssysteme,

die mit dem Patentanspruch 5 in Verbindung mit Patentanspruch 1 in folgender Variante [merkmalsgleich sind]:

Reinigungssystem, umfassend

eine Vorrichtung zum Trocknen von Wischtüchern und/oder Wischbezügen und/oder Wischmopps und/oder Wischplatten und/oder Wischköpfen eines Wischgerätes mit einer Schleudervorrichtung,

wobei die Schleudervorrichtung von einem Behälter für Reinigungsflüssigkeit getragen ist

und wobei die Schleudervorrichtung eine in dem Gehäuse oder dem Behälter drehbar gelagerte Aufnahme aufweist, in die ein Wischtuch und/oder ein Wischbezug und/oder ein Wischmopp und/oder ein Wischgerät und/oder eine Wischplatte einführbar ist,

wobei die Vorrichtung zum Trocknen derart eingerichtet ist, dass bei bestimmungsgemäßem Trockenschleudern die Antriebskraft und/oder Antriebsenergie zum Ausschleudern über ein Wischgerät und/oder ein Bauteil eines Wischgerätes auf die Schleudervorrichtung übertragen ist,

sowie ein Wischgerät mit einem drehbar gelagerten, über eine am Wischgerät vorgesehene Antriebsvorrichtung antreibbaren Wischkopf,

wobei beim Trockenschleudern die Antriebskraft und/oder Antriebsenergie zum Ausschleudern über das Wischgerät und/oder ein Bauteil des Wischgerätes auf die an der Vorrichtung zum Trocknen vorgesehene Schleudervorrichtung übertragen ist;

sowie mit den Patentansprüchen 2 , 3 , 4 , 13 , 14 , 15 und 16 jeweils in Verbindung mit den Ansprüchen 1 wie oben wiedergegeben und 5 des in Österreich wirksamen Patents EP 1 890 583 B1 merkmalsgleich sind.»

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die Kosten des Berufungsverfahrens von EUR 6.099,72 (darin EUR 1.016,62 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

II. und durch den Senatspräsidenten Dr. Hinger als Vorsitzenden sowie die Richter Dr. Schober und Dr. Terlitza über den Kostenrekurs der klagenden Partei gegen die Kostenentscheidung in diesem Teilurteil (Rekursinteresse: EUR 34.782,80) den

Beschluss

gefasst:

Dem Kostenrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Kostenentscheidung wird geändert und lautet einschließlich ihres bereits rechtskräftigen Teils:

«4) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei an Prozesskosten EUR 31.369,44 (darin EUR 4.446,74 USt sowie EUR 4.702,80 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.»

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei an Kosten des Rekursverfahrens EUR 1.076,07 (darin enthalten EUR 179,34 USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Entscheidungsgründe und Begründung

Die Klägerin ist Inhaberin des Europäischen Patents EP 1 890 583 B1, mit dem Titel Vorrichtung zum Trockenschleudern eines Wischkopfes (in der Folge kurz: Klagspatent) mit Schutzbereich ua in Österreich mit Prioritäten vom 13.5.2005 (DE 102005023084) und vom 26.4.2005 (DE 102005019624). Dieses Patent ist in Österreich aufrecht (Beilage ./D); seine Ansprüche lauten auszugsweise (aufgegliedert nach einzelnen Merkmalen):

Anspruch 5 des Klagspatents betrifft ein

M5.1 Reinigungssystem umfassend

M5.2 eine Vorrichtung (1) zum Trocknen nach einem der Ansprüche 1 bis 4 sowie

M5.3 ein Wischgerät (31) mit einem drehbar gelagerten Wischkopf,

M5.4 der über eine am Wischgerät (31) vorgesehene Antriebsvorrichtung (39) antreibbar ist,

M5.5 wobei beim Trockenschleudern die Antriebskraft und/oder Antriebsenergie zum Ausschleudern über das Wischgerät und/oder ein Bauteil des Wischgerätes auf die an der Vorrichtung zum Trocknen (1) vorgesehene Schleudervorrichtung übertragen ist.

Anspruch 1 des Klagspatents betrifft eine

M1.1 Vorrichtung zum Trocknen (1) von Wischtüchern und/oder Wischbezügen und/oder Wischmopps und/oder Wischplatten und/oder Wischköpfen (29) eines Wischgerätes (31)

[Variante 1:]

M1.2 mit einer Schleudervorrichtung (3), die von einem Behälter (15) getragen ist, wobei

M1.3 der Behälter (15) ein Behälter für Reinigungsflüssigkeit (17) ist,

oder

[Variante 2:]

M1.4 mit einer Schleudervorrichtung (3), die zumindest teilweise innerhalb eines Gehäuses (9) angeordnet ist,

M1.5 das auf und/oder in einem Behälter (15) für Reinigungsflüssigkeit (17) angeordnet werden kann,

M1.6 wobei die Schleudervorrichtung (3) eine in dem Gehäuse (9) oder dem Behälter 15) drehbar gelagerte Aufnahme (5) aufweist,

M1.7 in die ein Wischtuch und/oder Wischbezug und/oder Wischmopp und/oder Wischplatten und/oder ein Wischgerät (31) und/oder eine Wischplatte einführbar ist.

Anspruch 2 des Klagspatents betrifft eine Vorrichtung nach Anspruch 1, wobei

M2.1 ein Wischgerät (31) mechanisch zum Übertragen der Antriebskräfte mit der Vorrichtung zum Trocknen (1) verkoppelbar ist.

Anspruch 3 des Klagspatents betrifft eine Vorrichtung nach Anspruch 1 bis 2, wobei

M3.1 die Aufnahme (5) zumindest teilweise als Sieb ausgebildet ist.

Anspruch 4 des Klagspatents betrifft eine Vorrichtung nach Anspruch 1 bis 3, wobei

M4.1 zumindest eine – vorzugsweise automatisch arbeitende – Bremsvorrichtung zum Abbremsen drehbar gelagerter Elemente vorgesehen ist.

Anspruch 13 des Klagspatents betrifft ein Reinigungssystem nach einem der Ansprüche 5 bis 12, wobei

M13.1 die Antriebsvorrichtung einen Brummkreiselantrieb und/oder ein Antrieb auf der Basis des Brummkreiselbetriebs aufweist und/oder dass die Antriebsvorrichtung eine Drillstange und/oder Spindel aufweist.

Anspruch 14 des Klagspatents betrifft ein Reinigungssystem nach Anspruch 13, wobei

M14.1 in die antriebstechnische Verbindung zwischen einer Drillstange und/oder einer Spindel einerseits und einer Drillmutter und/oder einer Spindelmutter andererseits ein Freilauf angeordnet ist,

M14.2 und zwar derart, dass die Drillstange und/oder Spindelmutter in eine Drehrichtung frei drehbar ist.

Anspruch 15 des Klagspatents betrifft ein Reinigungssystem nach Anspruch 14, wobei

M15.1 die Drillstange und/oder Spindel und/oder die Drillmutter und/oder Spindelmutter im Stiel eines Wischgerätes angeordnet sind.

Anspruch 16 des Klagspatents betrifft ein Reinigungssystem nach einem der Ansprüche 5 bis 15, wobei

M16.1 die Antriebsvorrichtung einen Freilauf aufweist.

Die Klägerin brachte zu ihren Klagebegehren im Wesentlichen vor, das Klagspatent sei rechtsbeständig. Die Beklagte vertreibe das Wischgerät „Spontex Express System” (in der Folge „Eingriffsgegenstand”), das die Ansprüche 1 und 5 des Klagspatents sowie 2 bis 4 und 13 bis 16 jeweils in Verbindung mit diesen wörtlich erfülle. Die Beklagte bestreite den Eingriff in das Klagspatent nicht, sondern wende allein seine Nichtigkeit ein.

Die Beklagte bestritt und wendete Nichtigkeit wegen mangelnder Neuheit und mangelnder erfinderischer Tätigkeit ein und machte geltend, dass Wischmopps mit Trockenschleuderfunktion mit einer nach dem Brummkreiselprinzip und Drillstangenantrieb arbeitenden Mechanik bereits seit Beginn des vorigen Jahrhunderts bekannt seien. Im Prioritätszeitpunkt seien diverse Dokumente vorveröffentlicht gewesen, sodass die Erfindung nicht neu und/oder zumindest für die Fachperson naheliegend gewesen sei. Das Klagspatent sei daher wegen fehlender Neuheit und fehlender erfinderischer Tätigkeit nichtig. Die Beklagte habe das Klagspatent also nicht verletzt, sodass ihr umso weniger ein Verschulden angelastet werden könne.

Mit dem angefochtenen (Teil-)Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte auf das Wesentliche zusammengefasst zur Unterlassung, Reinigungssysteme, die eine Vorrichtung zum Trocknen von Wischbezügen eines Wischgeräts mit einer Schleudervorrichtung umfassen, die mit mit einem Mechanismus ausgestattet sind, der den Patentanspruch 5 in Verbindung mit Patentanspruch 1 umfasst sowie den Patentansprüchen 2, 3, 4, 13, 14, 15 und 16 jeweils in Verbindung mit den Ansprüchen 1 des Klagspatents merkmalsgleich sind, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken einzuführen, zu besitzen oder feilzuhalten.

Ausgehend davon verpflichtete das Erstgericht die Beklagte auch zum Rückruf und zur Vernichtung dieser Gegenstände. Es bejahte auch den darauf aufbauenden Auskunftsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten in Bezug auf die Herkunft und den Vertriebsweg sowie letztlich die Berechtigung des darauf fußenden Rechnungslegungsbegehrens unter Festsetzung einer Frist von sechs Wochen.

Alle anderen, damit in Zusammenhang stehenden Klagemehrbegehren (Spruchpunkte 6.a) und 6.c) wies das Erstgericht hingegen ebenso rechtskräftig ab wie das gesamte Veröffentlichungsbegehren (Spruchpunkt 6.b).

Die Entscheidung über das ebenfalls erhobene Zahlungsbegehren (nach § 150 PatG ) behielt es ausgehend von den Entscheidungsgründen (s US 15) dem Endurteil vor.

Das Erstgericht traf dazu über den eingangs der Berufungsentscheidung bereits wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus die aus den US 7 bis 13 ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen und aus denen folgender Sachverhalt hervorgehobenen wird (§ 500a ZPO):

Aufgabe der Erfindung gemäß Streitpatent ist es, eine Vorrichtung zum Trocknen von Wischtüchern und/oder Wischbezügen etc anzugeben, die bei einfacher Handhabung ein gutes Trocknungsergebnis erzielt und eine einfache Dosierung des Trocknungsgrads erlaubt (Klagspatent, Absatz [0010]).

Erfindungsgemäß ist es dazu vorgesehen, dass

M1.8 die Vorrichtung zum Trocknen derart eingerichtet ist, dass bei bestimmungsgemäßem Trockenschleudern die Antriebskraft und/oder Antriebsenergie zum Ausschleudern auf die Schleudervorrichtung (3) über ein Wischgerät (31) und/oder ein Bauteil eines Wischgeräts übertragen ist.

Das hat den besonderen Vorteil, dass der Benutzer sowohl zum Wischen als auch zum Ausspülen und Trocknen des Wischgeräts außer diesem selbst keine anderen Bauteile anfassen muss.

Eine sehr einfache, schnelle und effiziente Bedienbarkeit der Vorrichtung zum Trocknen wird insbesondere durch die Verwendung eines Drillstangenantriebs, wie er beispielsweise von Brummkreiseln für Kinder bekannt ist, erreicht. Somit kann der Benutzer vorteilhafterweise über die Anzahl der ausgeführten Antriebs-Hubbewegungen den Trocknungsgrad des Wischkopfs auf sehr einfache Weise bestimmen.

Der Eingriffsgegenstand ist ein Reinigungssystem mit einer Vorrichtung zum Trocknen von Wischtüchern etc sowie einem Wischgerät. Dieses weist einen Wischkopf auf, der gegenüber dem Behälter (mit der Schleudervorrichtung) und dem Anfasselement oder der Spindelmutter drehbar gelagert ist. Das Gerät umfasst einen Behälter mit zwei Öffnungen, von welchen eine Öffnung zum Befeuchten des Wischtuches etc mit einer Reinigungsflüssigkeit, die andere zur Aufnahme des Wischtuches dient, während dieses über einen Spindel- bzw Brummkreiselantrieb, der Bestandteil des Wischgeräts ist, in Rotation versetzt wird, um Reinigungsflüssigkeit auszuschleudern. Während der Rotation des Wischtuchs steckt das Wischgerät in einer Aufnahme, die von einem Behälter, in welchem sie drehbar gelagert ist, getragen wird. Die Rotation der Schleudervorrichtung erfolgt durch das rotierende Wischtuch etc, die Schleudervorrichtung wird vom Wischgerät angetrieben.

Beim Eingriffsgegenstand sind die Merkmale M5.1 bis M5.5 des Anspruchs 5 in Verbindung mit den Merkmalen M1.1, M1.2 bis M1.3 in der Variante 1, und M1.6 bis M1.8 des Anspruchs 1 verwirklicht.

Beim Eingriffsgegenstand wird eine formschlüssige mechanische Koppelung zwischen Wischgerät und Schleudervorrichtung hergestellt (Anspruch 2).

Das Aufnahme des Eingriffsgegenstands ist als Sieb ausgebildet (Anspruch 3).

Eine Bremsvorrichtung zum Abbremsen der drehbar gelagerten Elemente (Anspruch 4) ist beim Eingriffsgegenstand nicht vorgesehen.

Das Wischgerät des Eingriffsgegenstands ist mit einem Spindelantrieb versehen, der auch eine Spindel aufweist. Damit handelt es sich der Art nach um einen „Brummkreiselantrieb” oder „Drillstangenantrieb” (Anspruch 13).

Der Spindelantrieb weist einen Freilauf auf, sodass bei einer Abwärtsbewegung der Spindelmutter die Spindel in Rotation versetzt wird und bei einer Aufwärtsbewegung der Spindelmutter die Spindel weiterdrehen kann, ohne dass die Rotation unterbrochen wird (Anspruch 14).

Der Stiel beim Eingriffsgegenstand besteht aus einer Drillstange oder Spindel. Eine Anordnung im Stiel des Wischgerätes ist nicht gegeben. Allerdings ist es für die Funktion des Wischgeräts als Antrieb für die Schleudervorrichtung irrelevant, ob um die Drillstange/Spindel oder Drillmutter/Spindelmutter noch ein diese Bauteile umgebendes, einen Stiel ausbildendes Gehäuse vorgesehen ist oder aber ob die Drillstange/Spindel oder Drillmutter/Spindelmutter selbst den Stiel ausbilden (Anspruch 15).

Ein Freilauf ist vorhanden (Anspruch 16).

Das Produkt wird von der Beklagten als Großhändlerin österreichweit vertrieben.

In rechtlicher Hinsicht folgerte das Erstgericht aus dem von ihm festgestellten Sachverhalt: Der Gegenstand des Anspruchs 5 in Verbindung mit dem Gegenstand des Anspruchs 1 Variante 1 ergebe sich nicht in naheliegender Weise aus dem eingewandten Stand der Technik, sodass hinsichtlich der Variante 1 des Anspruches 1 im Zusammenhang mit Anspruch 5 und insoweit auch hinsichtlich der abhängigen Unteransprüche für die Variante 1 die Nichtigkeit des Patentes nicht wahrscheinlich sei und daher als Vorfrage zu verneinen sei. Der Eingriffsgegenstand greife in den Anspruch 5 in Verbindung mit Anspruch 1 Variante 1 sowie die abhängigen Unteransprüche 2, 3 und 13, 14 und 16 nicht unmittelbar ein. Hinsichtlich des UnterAnspruchs 15 liege ein äquivalenter Eingriff vor.

Die Formulierung des Unterlassungsbegehrens sei zu verdeutlichen gewesen, um eine Umgehung durch kleine Abänderungen zu verhindern.

Gegen dieses Teilurteil richtet sich im Umfang der teilweisen Stattgebung der Klagebegehren die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt die Klage „vollumfänglich” abzuweisen; in eventu strebt sie die Aufhebung des erstinstanzlichen Verfahrens an.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Gegen die im Ersturteil enthaltene Kostenentscheidung richtet sich der Kostenrekurs der Klägerin; sie beantragt, ihr über den im Ersturteil zugesprochenen Betrag hinaus weitere Kosten von (richtig) EUR 34.782,80 (darin enthalten EUR 4.581,40 USt und EUR 3.300 an [weiteren] Barauslagen) zuzusprechen.

Die Beklagte beantragt, dem Kostenrekurs nicht Folge zu geben.

Zur Berufung:

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Feststellungsrüge:

1.1. Die Beklagte geht in ihrer Berufung selbst davon aus, dass die Frage, ob eine erfinderische Tätigkeit vorliegt, grundsätzlich eine Rechtsfrage ist (dazu unten Punkt 2.8.); sie führt die Beweisrüge davon ausgehend nur „aus Gründen anwaltlicher Vorsicht” aus (Berufung, S 2 und 4).

1.2. Als Ergebnis einer unrichtigen Beweiswürdigungen sieht die Beklagte dabei zunächst diesen Feststellungskomplex an (US 12 f):

«Ein Fachmann hätte keine Veranlassung gehabt, diese bekannten Vorrichtungsgattungen a) und b) zu kombinieren, da sich die beiden Antriebe ohne weitere Maßnahmen gegenseitig stören würden. Eine Kombination der beiden Antriebe setzt voraus, dass sie mit gleicher Drehzahl betrieben werden, um den Verschleiß des Wischkopfs aufgrund von Drehzahlunterschieden hintan zu halten, sodass das Vorsehen eines zweiten Antriebes mit zusätzlichem Aufwand verbunden war, um dasselbe Ergebnis mit einem einzelnen Antrieb zu erzielen. [...] Eine solche Kombination wäre aufgrund der ständig zu überwindenden inneren Kräfte des Antriebs der Schleudervorrichtung und dem damit auf den aktiv angetriebenen Wischkopf wirkenden Bremsmoment auch mit einem erhöhten Verschleiß des Wischkopfes verbunden und im Falle eines manuellen Antriebs des Wischkopfes auch einer Reduktion der erzielbaren Rotationsgeschwindigkeit.

Eine aktiv angetriebene Schleudervorrichtung über den Wischkopf würde auch den Antrieb des Wischkopfes mit den beschriebenen Nachteilen betätigen. Es hätte daher ein Fachmann auch keinerlei Veranlassung gehabt, eine solche Kombination vorzusehen.»

Sie strebt stattdessen diese Konstatierung an:

« A usgehend von einem Wischgerät mit Drillstangenantrieb hätte die einschlägige Fachperson nach einem Eimer gesucht, der eine drehbare Schleudervorrichtung besitzt, um das Wischgerät darin einzusetzen und ein Widerlager für die Betätigung des Drillstangenantriebes zu haben,

Die Berufung trägt zur Berechtigung nur vor, dass sie diesbezügliches mündliches Vorbringen erstattet habe. Sie nennt aber keine Beweisergebnisse, auf deren Basis die gewünschten Ersatzfeststellungen getroffen werden könnten. Die Beklagte führt damit die Beweisrüge in diesem Punkt nicht prozessordnungsgemäß aus ( Kodek in Rechberger , ZPO 4 § 471 Rz 8; RIS-Justiz RW0000137; RS0041835 [insb T2]; RS0043039; Pochmarski/Lichtenberg/Tanczos/Kober , Berufung 3 147 f mwN).

Die Klägerin hat das auf die Ersatzfeststellung abzielende Vorbringen der Beklagten bestritten; es konnte daher der Entscheidung auch nicht nach §§ 266 f ZPO als unstrittig zugrunde gelegt werden. Davon abgesehen setzt sich die Beklagte auch nicht mit den darauf bezogenen Ausführungen des vom Erstgericht bestellten Sachverständigen auseinander (Gutachten ON 21, Ergänzungsgutachten ON 40; Erörterung in der Tagsatzung vom 28.3.2017 [ON 50]).

In materieller Beurteilung seiner Hauptstoßrichtung ist dieser Berufungsvortrag daher der Rechtsrüge zuzuordnen und daher dort zu behandeln, denn es kommt ungeachtet der Gliederung in erster Linie darauf an, welchem Rechtsmittelgrund die im Rechtsmittel enthaltenen Rügen zuzuordnen sind (RIS-Justiz RS0041851 [T8]; RS0111425).

1.3. Die Beklagte hält auch diese weiteren Feststellungen für unzutreffend und für nicht von den Beweisergebnissen gedeckt (US 13):

«Sogar wenn der Fachmann, zum Beispiel ausgehend von Patent DE 102 23074 C (Dokument ./11), in Kenntnis von Wischgeräten mit Drillstangenantrieb im Sti[e]l, siehe zum Beispiel die Anmeldeschrift GB 742 A (Dokument ./1), auf den Antrieb im Behälter für Reinigungsflüssigkeit verzichten und einen Drehstangenantrieb im Sti[e]l des Wischgerätes in Betracht ziehen würde, hätte es für den Fachmann keine Veranlassung gegeben, dazu die drehbar im Behälter gelagerte Aufnahme von ./11 beizubehalten. Die Aufnahme von ./11 ist dort für den formschlüssigen Antrieb des Wischkörpers durch die im Behälter angeordnete Antriebsvorrichtung zwingend erforderlich. Sollte der Fachmann den Antrieb des Wischkörpers über einen Drillstangenantrieb in Erwägung ziehen, wäre diese drehbar gelagerte Aufnahme nicht mehr notwendig. Bei der Entfernung des Antriebes aus einer angetriebenen Schleudervorrichtung mit Aufnahme wie aus Beilage ./11 bekannt, würde der Fachmann diese gesamte Schleudervorrichtung als Antriebskonzept einschließlich der Aufnahme entfernen, was wiederum nicht zur Erfindung führt, weil eine Schleudervorrichtung samt Aufnahme nicht mehr vorhanden wäre.»

Sie will an ihrer Stelle folgende Konstatierungen erreichen:

«Für den einschlägigen Fachmann, vor die Aufgabe gestellt, bei einer Vorrichtung gemäß Dokument ./11 einen alternativen Antrieb vorzusehen, war es zum Prioritätszeitpunkt naheliegend, den Antrieb von der Schleudervorrichtung in das Wischgerät zu verlagern, um zum Gegenstand des Anspruchs 1 bzw. 5 zu gelangen.

Eine Veranlassung, im Zuge des Weglassens der Antriebsquelle (d.h. des Motors oder des Tretantriebes) auch das im Behälter gelagerte Sieb (die Schleudervorrichtung) wegzulassen hätte nicht bestanden.»

Kernargument der Berufung dazu ist, das Erstgericht habe dem von ihm eingeholten Gutachten folgend das Klagspatent unrichtig interpretiert (Berufung, S 11 f). Insofern konsequent meint die Beklagte auch, die Schlussfolgerungen des Sachverständigen seien unzutreffend, weil kein Unterschied zwischen den Trocknungseinrichtungen nach Beilagen ./11 und ./6 einerseits und dem Klagspatent andererseits vorliege.

Auch hier zeigt die Beklagte keine unrichtige Beweiswürdigung auf, weil es der Berufung nicht gelingt nachzuweisen, dass die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen mit zumindest überwiegender Wahrscheinlichkeit unrichtig sind und aufgrund welcher Beweisergebnisse die gewünschten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären. Der bloße Umstand, dass nach den Beweisergebnissen allenfalls auch andere Feststellungen möglich gewesen wären, oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht noch nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RIS-Justiz RES0000012).

1.4. Das Berufungsgericht übernimmt daher den vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt und legt ihn gemäß § 498 Abs 1 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. Für das Klagspatent gelten die Nichtigkeitsgründe gemäß § 10 Abs 1 PatV-EG. Nach dieser Norm können europäische Patente aus den in Art 138 Abs 1 lit a bis lit d EPÜ, in § 48 Abs 1 Z 1 PatG iVm § 3 Abs 2 PatG und in § 48 Abs 1 Z 4 PatG vorgesehenen Gründen nichtig erklärt werden. Art 138 Abs 1 lit a EPÜ sieht vor, dass ein europäisches Patent mit Wirkung für das Hoheitsgebiet dieses Staats für nichtig erklärt wird, wenn der Gegenstand des europäischen Patents nach den Art 52 bis 57 EPÜ nicht patentfähig ist.

2.2. Gemäß Art 54 Abs 1 EPÜ gilt eine Erfindung als neu , wenn sie nicht zum Stand der Technik gehört. Eine Erfindung gilt daher im Umkehrschluss als nicht mehr neu, wenn sie zum Stand der Technik gehört; dieser soll dem Bereich der Gemeinfreiheit nicht mehr entzogen werden (zB ( Fitzner/Lutz/Bodewig , PatG 4 Art 54 EPÜ Rz 2). Gemäß Art 54 Abs 2 EPÜ bildet den Stand der Technik „alles, was vor dem Anmeldetag der europäischen Patentanmeldung der Öffentlichkeit durch schriftliche oder mündliche Beschreibung, durch Benutzung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist.” Auch unter dem Regime des Art 54 EPÜ muss die technische Lehre einer Entgegenhaltung als Ganzes betrachtet werden und damit sind Einzelaussagen nach dem Gesamtinhalt zu bewerten ( Fitzner/Lutz/Bodewig , PatG 4 Art 54 EPÜ Rz 66 f).

2.3. Den Stand der Technik bildet dabei alles, was der Öffentlichkeit vor dem Prioritätstag der Anmeldung durch schriftliche oder mündliche Beschreibung oder in sonstiger Weise zugänglich gemacht worden ist. Dabei ist zu beachten, dass eine Kombination von Merkmalen, die aus verschiedenen Entgegenhaltungen stammen und/oder nicht innerhalb einer einzigen Entgegenhaltung offenbart sind, regelmäßig nicht neuheitsschädlich offenbart ist ( Fitzner/Lutz/Bodewig, PatG 4 Art 54 EPÜ Rz 89 f, Rz 99 ff; Heusler in Singer/Stauder, EPÜ 6 Art 54 Rz 55).

2.4. Gemäß Art 56 EPÜ gilt eine Erfindung als auf einer erfinderischen Tätigkeit beruhend, wenn sie sich für den Fachperson nicht in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt. Eine Erfindung gilt daher argumento e contrario als nicht erfinderisch, wenn sie sich für die Fachperson in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt (statt vieler Moufang in Schulte , PatG 10 Art 56 EPÜ Rz 8 mwH). § 1 Abs 1 PatG wird dabei als sinngleich zu Art 56 EPÜ angesehen ( Wiltschek, PatR 3 § 1 PatG Anm 4).

Einer Neuentwicklung fehlt aber nicht schon dann die erfinderische Tätigkeit, wenn die Fachperson aufgrund des Stands der Technik zu ihr gelangen hätte können, sondern erst, wenn er sie aufgrund eines hinreichenden Anlasses in Erwartung einer Verbesserung oder eines Vorteils auch tatsächlich vorgeschlagen hätte – could-would-approach (EPA, Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA 7 209 f; Kinkeldey/Karamanli in Benkard, EPÜ 2 Art 56 Rz 72; Kroher in Singer/Stauder, EPÜ 6 Art 56 Rz 54 ff; Moufang in Schulte , PatG 10 Art 56 EPÜ Rz 58 ff; 17 Ob 24/09t; Op 3/12; zuletzt 4 Ob 17/15a, Gleitlager ).

Wegen dieser materiellrechtlichen Gleichschaltung lässt sich auch die Judikatur des OPM und des OGH zur erfinderischen Tätigkeit im Kontext nationaler Patente nach § 1 Abs 1 PatG für die Frage der Rechtsbeständigkeit des Klagspatents verwerten.

2.5. Der Beurteilungsmaßstab dafür, was der Stand der Technik lehrt und wie Vorveröffentlichungen zu verstehen sind, ist die Durchschnittsfachperson. Diese Kunstfigur dient dazu, einen unbestimmten Rechtsbegriff auszufüllen ( Haedicke, Patentrecht 2 68; Fitzner/Lutz/Bodewig, PatG 4 Art 54 EPÜ Rz 3 f [Rechtsfiktion]; Moufang in Schulte, PatG 10 Art 54 EPÜ Rz 10 und Art 56 Rz 37 [fiktive Person]). Diese Fachperson besitzt durchschnittliche Fachkenntnisse, kennt aber den gesamten Stand der Technik ihres Fachgebiets (OLG Wien 34 R 98/16f, Windturbine; 34 R 99/16b , Fenster mit Abdeckblende uva).

2.6. Die Prüfung kann dabei insbesondere nach dem vom Europäischen Patentamt herangezogenen Aufgabe-Lösungs-Ansatz erfolgen (EPA, Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA 7 189 ff; Moufang in Schulte , PatG 10 Art 56 EPÜ Rz 27 ff mwH; vgl Op 1/02 PBl 2003, 29 mwN; Op 6/08; Op 4/11; 4 Ob 17/15a, Gleitlager = RIS-Justiz RS0130386). Dazu ist zuerst der nächstliegende Stand der Technik zu ermitteln, dann die zu lösende objektive technische Aufgabe zu bestimmen und schließlich zu prüfen, ob die beanspruchte Erfindung angesichts des nächstliegenden Stands der Technik und der objektiven Aufgabenstellung für die Durchschnittsfachperson naheliegend gewesen wäre (vgl auch oben Punkt 2.4.).

2.7. Der Schutzbereich des Patents und der bekanntgemachten Anmeldung werden gemäß § 22a PatG (und Art 69 Abs 1 EPÜ) durch den Inhalt der Patentansprüche bestimmt. Die Beschreibung und die Zeichnungen sind jedoch zur Auslegung der Patentansprüche heranzuziehen. Dabei ist das Protokoll über die Auslegung des Art 69 EPÜ, BGBl 1979/350, in der jeweils geltenden Fassung sinngemäß anzuwenden.

Auch wenn einzelne Elemente des Inhalts der Erfindung bereits vorher bekannt waren, so bedeutet dies noch nicht von vornherein, dass die Erfindung selbst nicht mehr als neu im Sinn des PatG angesehen werden könnte. Eine Erfindung kann auch darin bestehen, dass bereits bekannte Einrichtungen durch eine besondere Art ihrer Verwendung oder durch die Verbindung mit noch unbekannten Einrichtungen dazu verwendet werden, ein technisches Problem zu lösen (RIS-Justiz RS0071157).

2.8. Ob eine Erfindung auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht, ist grundsätzlich eine Rechtsfrage, wie die Beklagte zutreffend in ihrer Berufung betont (unter Verweis auf 17 Ob 24/09t und 17 Ob 13/09z; zum hier relevanten Art 56 EPÜ zB Moufang in Schulte , PatG 10 Art 56 EPÜ Rz 7). Da sich die Erfindungshöhe am Stand der Technik orientiert, also am Fachwissen, über das die Durchschnittsperson auf dem betreffenden Gebiet verfügt, ist die Beurteilung, ob sich das Patent für die Fachperson in naheliegender Weise aus dem Stand der Technik ergibt, in erster Linie von einer Tatfrage abhängig (RIS-Justiz RS0071399). Es bedarf damit dennoch entsprechender Feststellungen, was sich für die Fachperson im Prioritätszeitpunkt aus den Vorveröffentlichungen ergeben hätte (vgl 17 Ob 4/11d ua; OLG Wien 34 R 146/15p, Spann- und Sperrvorrichtung ).

2.9. Der näheren Untersuchung des Eingriffs durch den Eingriffsgegenstand in das Klagspatent ist der Vollständigkeit halber voranzustellen, dass der Eingriff als solcher schon im erstinstanzlichen Verfahren nicht strittig war und die Beklagte diese Frage insoweit konsequent in der Berufung auch nicht weiter thematisiert. Dies stimmt mit der Einschätzung des Berufungsgerichts überein, denn der Eingriffsgegenstand weist alle Merkmale des Anspruchs 1 in der für das Berufungsverfahren noch relevanten Variante 1 auf, er verwirklicht also die Merkmale M1.2 und M1.3.

In der Tagsatzung vom 28.9.2016 behauptete die Klägerin zudem nur noch den Eingriff in Variante 1 von Anspruch 1 des Klagspatents, sie schränkte jedoch ihre Begehren nicht ein, soweit sie erkennbar auch auf die Verletzung von Variante 2 abstellte (ON 36, PS 1). Unter diesen Umständen ist nur noch die Ausführungsform in der Variante 1 von Anspruch 1 für den vorliegenden Sachverhalt relevant und ihre Rechtsbeständigkeit zu beurteilen, zumal die auf die Variante 2 bezogene Teilabweisung im Ersturteil rechtskräftig ist.

Zusätzliche relevante Patentansprüche bezüglich des Eingriffsgegenstands sind die Ansprüche 2 bis 5, sowie 13 bis 16 des Klagspatents. Das Erstgericht stellte fest, dass die Merkmale dieser Ansprüche verwirklicht sind.

Nähere Erläuterungen zur Verletzung des Klagspatents (in der im Berufungsverfahren allein relevanten Variante 1 von Anspruch 1) erübrigen sich, weil die Beklagte eine derartige Verletzung nicht bestritten hat.

2.10. Eine Erfindung ist dann neu, wenn die beanspruchte Lehre bereits in einem Merkmal von den Merkmalen einer Entgegenhaltung abweicht ( Fitzner/Lutz/Bodewig , PatG 4 Art 54 EPÜ Rz 110).

Zur Frage der Neuheit des im Klagspatent beanspruchten Gegenstands ist den Druckschriften Beilagen ./7, ./8 und ./24 die größte Relevanz beizumessen. Diese Entgegenhaltungen werden auch im besonders ausführlichen Vorbringen der Beklagten zur Nichtigkeit im Schriftsatz vom 22.9.2015 (ON 8) zur Bestreitung der Neuheit herangezogen. Zusätzlich ist die Offenbarung aus der Beilage ./11 zu beachten.

Das Erstgericht hat diese Druckschriften ausführlich und richtig gewürdigt, sodass auf diese Ausführungen verwiesen werden kann (§ 500a ZPO). Alle weiteren Druckschriften beschreiben Gegenstände, die im Hinblick auf ihre strukturellen Eigenschaften und/oder ihre Funktion weit(er) vom Gegenstand des Klagspatents entfernt liegen und eine geringere Anzahl an gemeinsamen Merkmalen aufweisen.

Die Beilage ./7 offenbart nicht, dass die Schleudervorrichtung („holding cylinder 1”) im Behälter oder im Gehäuse eine drehbar gelagerte Aufnahme aufweist (M1.6). Vielmehr nimmt in der Beilage ./7 die Schleudervorrichtung den Mopp in seiner Gesamtheit auf. Eine drehbare Lagerung der Schleudervorrichtung wird demgegenüber nicht erwähnt. Die Schleudervorrichtung dreht sich mit dem Moppkopf mit, wobei es aber nicht zulässig ist, die Lagerung des Stiels des Mopps als indirekte Lagerung der Schleudervorrichtung anzusehen, wie es die Beklagten zur Nichtigkeit behauptet. Ferner offenbart die Beilage ./7 nicht, dass die Schleudervorrichtung („holding cylinder 1”) vom Behälter („washing bucket 8”) getragen wird (M1.2). Vielmehr wird der Haltezylinder vom Mopp selbst getragen. Damit ist der Gegenstand des Klagspatents neu gegenüber der Beilage ./7.

Die Vorrichtung aus der Beilage ./8 beschreibt ebenfalls eine Vorrichtung zum Auswringen eines Mopps. Hier ist jedoch kein Behälter für die Reinigungsflüssigkeit vorgesehen (M1.2 und M1.3). Wie die Klägerin beispielsweise in ihrer Duplik vom 17.5.2016 (ON 19, S 4, Z 4, Abs 3) zutreffend ausführt, sollte ein Behälter wortsinngemäß eine Flüssigkeit behalten können, was bei der Kammer („chamber 7”) der Beilage ./8 jedoch nicht vorgesehen ist. Strukturelle Merkmale sind aber regelmäßig in Hinsicht auf ihre tatsächliche Funktion zu beurteilen. Ferner ist in der Beilage ./8 auch nicht vorgesehen, dass die Antriebsenergie zum Ausschleudern auf die Schleudervorrichtung über ein Wischgerät und/oder einen Bauteil eines Wischgeräts übertragen wird (M1.8). Der Kopf des Mopps wird an die Innenseite des Korbs gepresst („[...] the floor-cloth drenched with the dirty washing water is pressed against the inner walls of the basket [...]”), eine rotatorische Bewegung wird durch die Motorisierung des Korbes erreicht, anders als beim Klagspatent. Deshalb ist der Gegenstand des Klagspatents sowohl in Hinblick auf Anspruch 1 als auch in Hinblick auf Anspruch 5 gegenüber der Beilage ./8 als neu anzusehen.

Eine zu Beilage ./8 ähnliche Vorrichtung wird auch in der Beilage ./24 beschrieben. Auch in dieser ist kein Behälter vorgesehen (M1.2 und M1.3). Der Moppkopf wird durch einen Motor in eine rotatorische Bewegung versetzt, welche in der Folge auch eine Drehung des Korbes bewirkt.

Die Beilage ./11 beschreibt eine Vorrichtung zum Ausschleudern von Flüssigkeit aus einem Wischkörper. Die Vorrichtung, die in dieser Druckschrift beschrieben wird, weist bis auf das Merkmal M1.8 alle Merkmale des unabhängigen Anspruchs 1 des Klagspatents auf. Es ist jedoch vorgesehen, dass die Wischkörperhalterung mittels eines Motors (36) angetrieben wird. Also geht die Antriebsenergie für die Schleudervorrichtung („Wischkörperhalterung”) nicht von einer Bewegung des Mopp-Kopfes aus. Damit ist die Variante 1 des Klagspatents auch gegenüber der Beilage ./11 neu. Analoge Überlegungen gelten im Wesentlichen auch gegenüber den Vorrichtungen der Beilagen ./4 und ./6.

2.11. Die Beklagte verneint die erfinderische Tätigkeit mit zwei unterschiedlichen Argumentationen:

Zum einen behauptet sie, die Kombination einer aktiv angetriebenen Schleudervorrichtung mit einem Wischgerät mit aktiv angetriebenem Wischkopf führe in naheliegender Weise zum Gegenstand des Anspruchs (zwei aktive Antriebe).

Zum anderen trägt sie vor, der Gegenstand der Ansprüche 1 bzw 5 des Klagspatents – ausgehend vom nächstliegenden Stand der Technik gemäß Dokument Beilagen ./6 oder ./11 – beruhe nicht auf einer erfinderischen Tätigkeit, weil die Verlagerung des Antriebs von der Schleudervorrichtung in das Wischgerät naheliegend sei (nur ein Antrieb, aber vom Wischgerät ausgehend).

Zur Beurteilung der erfinderischen Tätigkeit ist auf den vom EPA entwickelten Aufgabe-Lösungs-Ansatz zurückzugreifen (näher oben Punkt 2.6.):

Das Klagspatent beschreibt die gestellte Aufgabe in Absatz [0010] derart, dass eine Vorrichtung zum Trocknen von Wischtüchern und/oder Wischbezügen und/oder Wischmopps und/oder Wischgeräten angegeben werden soll, die bei einfacher Handhabung ein gutes Trocknungsergebnis erzielt und eine einfache Dosierung des Trocknungsgrads erlaubt. In Absatz [0012] ist als besonderer Vorteil beschrieben, dass der Benutzer sowohl zum Wischen als auch zum Ausspülen und Trocknen des Wischgeräts außer dem Wischgerät selbst keine anderen Bauteile anfassen muss.

Keine der vorgehaltenen Druckschriften offenbart eine Vorrichtung, die dem Merkmal M1.8 entspricht, wonach die Antriebsenergie vom Wischmopp auf die Schleudervorrichtung übertragen wird. Der sich daraus ergebende Vorteil ist evident. Das Erstgericht hat in diesem Kontext festgestellt, dass und aus welchen Gründen eine Kombination der vorveröffentlichten Konstruktionen für die in Betracht zu ziehende Fachperson nicht naheliegend war (US 12 f; dazu bereits oben Punkte 1.2. und 1.3. [Beweisrüge]). Die darauf aufbauenden rechtlichen Erwägungen sind nach Auffassung des Berufungsgerichts ebenso umfassend wie zutreffend, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie zu verweisen ist (§ 500a ZPO).

Der auf eine semantische Differenzierung zwischen den Worten „einzelne” und „jede” abstellende Berufungsvortrag (Berufung, Punkt 1.3.) überzeugt daher auf Basis dieser Bewertung der Entgegenhaltungen und auf Basis der vom Berufungsgericht übernommenen erstgerichtlichen Konstatierungen ebenso wenig wie die Behauptung, der erfindungsgemäße Vorteil des Klagspatents, der Schleudervorgang könne einhändig erfolgen, bestehe nicht (Berufung, Punkt 1.4.).

2.12. Unter diesen Umständen geht der von der Beklagten gegen das Klagspatent erhobene Nichtigkeitseinwand fehl; es ist also rechtsbeständig. Ausgehend vom feststehenden Eingriff des Eingriffsgegenstands in das Klagspatent ist die Beklagte daher an sich zur Unterlassung weiterer derartiger Eingriffe verpflichtet.

2.13. Im Zusammenhang mit der vom Erstgericht ausgesprochenen Unterlassungsverpflichtung rügt die Beklagte die Ausblendung des Worts „ drehbar ” in Bezug auf den Behälter der Schleudervorrichtung, denn dieser Begriff sei sowohl Bestandteil des Anspruchs 1 des Klagspatents als auch im darauf abzielenden Klageteilbegehren enthalten gewesen (dies trifft auch zu; vgl ON 1, S 10). Seine Aufnahme sei unerlässlich, weil sonst der Umfang der Unterlassungsverpflichtung auch auf nicht drehbare Aufnahmen ausgedehnt würde, die vom Klagspatent nicht umfasst seien.

Das Gericht ist nicht nur an die klägerischen Sachanträge gebunden, sondern auch an den geltend gemachten Anspruch. Ist kein bestimmter Rechtsgrund geltend gemacht worden, dann verstößt das Gericht nicht gegen die Vorschrift des § 405 ZPO, wenn es unter den in concreto möglichen Ansprüchen die Wahl trifft. Soweit aber ein bestimmter Rechtsgrund ausdrücklich geltend gemacht wird, ist das Gericht daran gebunden und darf der Klage nicht aus einem anderen Rechtsgrund stattgeben (RIS-Justiz RS0037610).

Unter diesen Umständen ist für das Berufungsgericht evident, dass der in der Berufung zutreffend gerügte Entfall des Worts „ drehbar ” auf einem Versehen des Erstgerichts beruht, das in seiner rechtlichen Beurteilung klar zum Ausdruck gebracht hat (näher US 14), dass es das von der Klägerin gestellte Unterlassungsbegehren im Hinblick auf die erforderliche Differenzierung zwischen den Varianten 1 und 2 des Anspruchs 1 nur verdeutlichen wollte.

Im Rahmen einer so genannten Maßgabebestätigung war daher eine Präzisierung vorzunehmen (und aus Gründen der Übersichtlichkeit die Änderung durch Unterstreichung im Spruch hervorzuheben).

2.14. Die übrigen selbstständig zu beurteilenden Rechtsfragen, die dem Ersturteil ebenfalls zugrundeliegen (wie etwa das Vorliegen von Wiederholungsgefahr [Spruchpunkt 1.; Wiltschek, PatR 3 § 147 Anm 3], die Verpflichtung zum Rückruf [Spruchpunkt 2.], zur Auskunft und zur Rechnungslegung [Spruchpunkt 4. und 5.]) greift die Berufung nicht auf, sodass sich die Erledigung der Rechtsrüge auf die geltend gemachten Punkte zu beschränken hatte und die übrigen Rechtsfragen außer Betracht zu lassen waren ( Kodek in Rechberger, ZPO 4 § 471 Rz 9; RIS-Justiz RS0043338; RS0043352 [T10, T26, T27, T30, T34]; RS0043903; RS0041570).

3. Die Kostenentscheidung im Berufungsverfahren folgt aus §§ 50 iVm 41 Abs 1 ZPO (s auch näher unten Punkt 5.1.).

Die Maßgabebestätigung bewirkt keinen (auch nur teilweisen) Berufungserfolg der Beklagten. An der mit der Hälfte der ursprünglichen Bewertung aller Klagebegehren orientierten Bewertung des Entscheidungsgegenstands im Berufungsverfahren ist wegen der Teilrechtskraft des angefochtenen Teilurteils und damit wegen des dem Kostenersatzrecht immanenten Vereinfachungsprinzips festzuhalten, zumal die Parteien in ihren Rechtsmittelschriften dazu auch nicht näher (kritisierend) Stellung nehmen.

Ob die verzeichneten Kosten für die Beiziehung eines Patentanwalts zuzusprechen sind, hängt dabei davon ab, ob seine Fachkenntnisse für die jeweils verzeichnete Leistung erforderlich und damit zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig waren ( Obermaier, Kostenhandbuch 2 Rz 394 mwN; 17 Ob 19/08f).

Der verzeichnete Patentanwaltszuschlag steht hier zu, weil die Beklagte auch eine Beweisrüge erhoben hat, für deren Ausführung und Erwiderung durch die Klägerin technische Expertise erforderlich war.

4. Das Erfordernis eines Bewertungsausspruchs ergibt sich aus § 500 Abs 2 Z 1 ZPO; die Höhe folgt ohne Bindung an die Bewertungen der im Berufungsverfahren noch relevanten Klageteilbegehren durch die Klägerin der Bedeutung des Patentschutzes für das Wirtschaftsleben.

5. Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage in der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO ist die ordentliche Revision nicht zulässig: Die Fragen der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit einer Erfindung sind stets einzelfallbezogen ausgehend vom ermittelten Sachverhalt zu beurteilen.

Zum Kostenrekurs:

Der Kostenrekurs der Klägerin ist teilweise berechtigt.

6.1. Eine Entscheidung über den Kostenersatz ist bei einem einer Stufenklage inhärenten Teilurteil möglich, weil nach der Rechtsprechung insofern eine Kostenentscheidung über die gesamten bisherigen Verfahrenskosten zulässig ist (vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny 3 § 52 ZPO Rz 5 mwN bei FN 21).

Der Kostenrekurs der Klägerin ist damit zulässig und auch inhaltlich zu behandeln.

6.2. Die Klägerin erkennt in ihrem Kostenrekurs selbst an, dass das Klagspatent zwei verschiedene Ausführungsvarianten aufweist, denen für die Prüfung der Patentverletzung eine eminente Bedeutung zukommt. Während in Variante 1 des Anspruchs 1 die Schleudervorrichtung bzw Aufnahme vom Behälter getragen sei, sei bei Variante 2 die Schleudervorrichtung bzw Aufnahme zumindest teilweise innerhalb des Gehäuses angeordnet. Ein Eingriff in das Klagspatent sei beim Eingriffsgegenstand somit von vornherein nur in Bezug auf eine der beiden Ausführungsvarianten in Betracht gekommen.

6.3. Anders als das Erstgericht ist das Berufungsgericht im Einklang mit der kostenersatzrechtlichen Argumentation des Rekurses der Ansicht, dass ungeachtet des von der Klägerin selbst erkannten Fehlens eines Eingriffs des Eingriffsgegenstands in die Variante 2 von Anspruch 1 des Klagspatents dennoch von einem vollständigen Obsiegen der Klägerin mit ihrem Unterlassungsbegehren auszugehen ist. Variante 2 von Anspruch 1 des Klagspatents war nämlich vom insoweit allein maßgeblichen Urteilsantrag von Anfang an nicht erfasst, weil sich die Klägerin in ihrer Klage nicht auf diese Ausführungsform gestützt hat (eine Schleudervorrichtung, die zumindest teilweise innerhalb eines Gehäuses angeordnet ist, wird nämlich im 1. Urteilsbegehren nicht genannt). Der bloß klarstellenden Modifikation des Unterlassungsbegehrens durch das Erstgericht kommt damit kostenersatzrechtlich keine Relevanz zu.Allerdings darf nicht übersehen werden, dass das Erstgericht das von der Klägerin mit EUR 4.000 bewertete Veröffentlichungsbegehren zur Gänze rechtskräftig abgewiesen hat (Spruchpunkt 6.b). Ausgehend von dieser, im Rahmen der Kostenentscheidung nicht zu beanstandenden Bewertung ist die Klägerin daher mit rund 94 % ihrer Klagebegehren durchgedrungen. Der nach § 43 Abs 2 erster Fall ZPO (geringfügiges Unterliegen) relevante Kostenstreitwert beträgt daher EUR 66.000. Auf dieser Basis hat die Klägerin daher dem kostenersatzrechtlichen Vereinfachungsprinzip folgenden Anspruch auf vollen Ersatz ihrer in erster Instanz verzeichneten Kosten mit Ausnahme der in den Einwendungen der Beklagten nach § 54 Abs 1a ZPO zutreffend kritisierten Fristerstreckungsanträge vom 17.8.2015 und vom 17.6.2016 sowie der Vertagungsbitte vom 2.3.2017. Alle diese Schriftsätze hatten ihre Ursache allein in der Sphäre der Klägerin und dienten daher nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung.

Die Pauschalgebühr konnte wie bereits vom Erstgericht richtig ausgeführt berücksichtigt werden, weil sie (wenn auch nicht im Kostenverzeichnis, so doch) in der Klage verzeichnet wurde. Ein Tarifsprung nach dem GGG erfolgt nicht.

6.4. Die Klägerin ist damit ungeachtet der im Rahmen der Behandlung der Berufung erfolgten Maßgabebestätigung mit rund 94 % der kostenersatzrechtlich relevanten Begehren durchgedrungen (dazu zB 6 Ob 76/12p; RIS-Justiz RSP0000017 [keine Scheingenauigkeit]; vgl auch M. Bydlinski in Fasching/Konecny 2 § 43 ZPO Rz 10).

Ausgehend davon hat der Kostenrekurs den bereits dargelegten teilweisen Erfolg.

7. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren stützt sich auf § 43 Abs 1 und § 50 ZPO.

Die Klägerin hat die Änderung der Kostenentscheidung zu ihren Gunsten im Ausmaß von EUR 34.782,80 beantragt (Differenz zwischen dem Zuspruch von EUR 694,60 und dem begehrten Zuspruch von EUR 35.477,40); dies ist nach § 11 Abs 1 RATG auch die Bemessungsgrundlage für die Kostenentscheidung.

Das Rekursgericht hat Kosten von insgesamt EUR 31.369,44 zugesprochen, was einen Erfolgsbetrag der Klägerin von EUR 30.674,84 ergibt. Gemessen am Antrag sind das 88 %. Der Klägerin steht somit ein Anteil von 76 % der Rekurskosten zu.

8. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit eines weiteren Rechtsmittels folgt aus § 528 Abs 2 Z 3 ZPO.