133R133/17g – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 288556, über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 3.7.2017, WM 123/16 3, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Der Beschluss wird dahingehend geändert, dass er zu lauten hat:

« 1. Dem Widerspruch gegen die Marke AT 288556 wird in Bezug auf folgende Waren der Klasse 5 Folge gegeben:

5 Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere; Pflaster, Verbandsmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel.

2. In Bezug auf die Waren der Klasse 5

5 Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide

wird der Widerspruch hingegen abgewiesen.»

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beruft sich auf ihre zwei gleichlautenden Wortmarken

BRONCHOSTOP,

eingetragen zu UM 6700264 (Priorität vom 18.2.2008) für die Waren der Klasse

5 Pharmazeutische Erzeugnisse

und AT 67660 (Priorität vom 2.3.1970) für die Waren der Klasse

5 Arzneimittel.

Sie widersprach der Wortmarke (angegriffene Marke) AT 288556 (Priorität vom 10.5.2016):

BRONCHOCUR ,

eingetragen für die Waren der Klasse

5 Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse; Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Lebensmittel und Erzeugnisse für medizinische oder veterinärmedizinische Zwecke, Babykost; Nahrungsergänzungsmittel für Menschen und Tiere; Pflaster, Verbandsmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide,

weil diese wegen der Warenidentität und/oder -ähnlichkeit mit den Widerspruchsmarken verwechselt werden könnten.

Das Patentamt wies den Widerspruch im Wesentlichen mit der Begründung zur Gänze ab, dass zwar mit Ausnahme der Waren „ Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide, Herbizide “ zwar teilweise eine Warenidentität und -ähnlichkeit gegeben sei, jedoch keine nennenswerte Ähnlichkeit in bildlicher, akustischer und begrifflicher Hinsicht. Der in allen Marken übereinstimmende Bestandteil „BRONCHO“ sei für die konkreten Waren kennzeichnungsschwach und daher von untergeordneter Bedeutung, weil er keinen herkunftshinweisenden Charakter besitze. Die unterschiedlichen (Wort-)Teile „STOP“ und „CUR“ seien der charakteristische/dominierende Bestandteil, der auffalle und im Gedächtnis verbleibe. Zu berücksichtigen sei, dass die betroffenen Waren vorrangig in Fachgeschäften (z.B. Apotheken) und mit entsprechender Beratung erworben würden. Die Marken würden den Verkehrskreisen dabei sowohl visuell als auch akustisch begegnen, weshalb auf beide Aspekte gleichermaßen Augenmerk zu legen sei. Unter diesen Voraussetzungen seien diese (unterschiedlichen) Endsilben geeignet, Verwechslungen zu vermeiden und ermöglichten eine deutliche Differenzierung der einander gegenüberstehenden Marken in den betroffenen Warenbereichen. Dies auch vor dem Hintergrund, dass die erhöhte Kennzeichnungskraft von BRONCHOSTOP für die Waren „ Hustenmittel “ von der Antragsgegnerin nicht bestritten worden sei.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Antragstellerin wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, dem Widerspruch stattzugeben und die Registrierung der angegriffenen Marke aufzuheben.

Die Antragsgegnerin beantragt, den Rekurs abzuweisen.

Der Rekurs ist teilweise berechtigt.

1. Die Antragstellerin moniert in der rechtlichen Beurteilung des Patentamts als fehlerhaft, dass mit Ausnahme von „ Herbiziden “ auch in Bezug auf die Waren „ Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren “ und „ Fungiziden “ eine Warenähnlichkeit gegeben sei. In bildlicher Hinsicht leiste „BRONCHO“ – trotz einer eventuellen Anspielung auf den Wirkungsbereich – einen wesentlichen Beitrag zum Gesamteindruck der Zeichen. Begrifflich ergebe sich eindeutig ein ähnlicher Sinngehalt, weil die Endung „CUR“ die Bedeutung im Sinne von „kurieren“ (= heilen, erfolgreich behandeln) oder „Kur“ in sich trage und daher eine gedankliche Verbindung zwischen „STOP“ und „CUR“ unmittelbar erkennbar sei. Auch sei der Aspekt eines eventuellen beschreibenden Charakters oder der schwachen Kennzeichnungskraft eines Wortelements im klanglichen Vergleich nicht ausschlaggebend. Die beiden ersten Silben der drei Silben seien identisch. Folglich sei auch von einer klanglichen Ähnlichkeit auszugehen.

Die erhöhte Kennzeichnungskraft für „ Hustenmittel “ sei nicht allein auf die Fachkreise einzuschränken, sondern umfasse auch die Endverbraucher. Durch die originäre Kennzeichnungskraft der älteren Marken und die vorliegenden bildlichen, klanglichen und begrifflichen Ähnlichkeiten zwischen den Zeichen werde bei durchschnittlicher Aufmerksamkeit bei einem Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die Verwechslungsgefahr begründet, insbesondere im Zusammenhang mit „ Hustenmittel “.

2. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.

2.1 Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden ( Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht 4 117 mwN bei FN 108).

2.2 Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; R

IS Justiz RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).

2.3 Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon ). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht 4 111 mwN).

2.4 Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS Justiz RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786).

2.5 Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64).

2.6 Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753 [insb T9]; C 251/95, Sabel/Puma; C 206/04, Muelhens ). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02, Kathreiner ). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken ).

2.7 Ob fremdsprachige Begriffe unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob sie im Prioritätszeitpunkt im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City ).

2.8 Gehören zu den angesprochenen Kreisen sowohl Fachkreise als auch Endverbraucher, kann der Gesamteindruck unterschiedlich ausfallen. Bei einer derart gespaltenen Verkehrsauffassung genügt es, wenn Verwechslungsgefahr nur für einen dieser Verkehrskreise besteht (EuGH C 412/05 P, Alcon Inc.; BGH I ZB 52/09 = GRUR 2012, 64 – Maalox/Melox-GRY ; 4 Ob 7/12a – Sinupret/Sinuvex [„gespaltene Verkehrsauffassung“]).

3. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr mit Ausnahme der Waren „ Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide “ entgegen der Rechtsansicht des Patentamts zu bejahen.

3.1 Der Großteil der Waren der einander gegenüberstehenden Marken sind in der Klasse 5 weitgehend ähnlich bis ident. Es kann jedoch nicht die Ansicht der Antragstellerin geteilt werden, dass „ Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide “ komplementär zu pharmazeutischen Erzeugnissen und Arzneimitteln sind; auch gleich gelagerte Vertriebskanäle können nicht erkannt werden. Zur Vermeidung von Wiederholungen ist diesbezüglich auf die zutreffenden Begründung des Patentamts in der angefochtenen Entscheidung zu verweisen (§ 139 Einleitungssatz PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

3.2 Bei den betroffenen Waren handelt es sich nicht um solche des täglichen Bedarfs. Daher ist der Grad der Aufmerksamkeit des Konsumenten bei deren Inanspruchnahme zumindest durchschnittlich hoch (EuG T 256/04, Respicort/Respicur [Rn 47: bei Arzneimitteln überdurchschnittlich hoch]). Der Durchschnittskunde, der einander ähnliche Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des späteren wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird dennoch fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten. Bei der klanglichen Beurteilung kann nicht rein auf die Mehrsilbigkeit der angegriffenen Marke, sondern muss auf die vom durchschnittlichen Konsumenten gemachte Wahrnehmung und das bei ihm eingeprägte Erinnerungsbild der Silben abgestellt werden.

Ausgehend davon spielt der gleichlautende Bestandteil „BRONCHO“ sowohl bildlich als auch klanglich eine untergeordnete Rolle, wobei unzweifelhaft ist, dass dieser Wortteil ein beschreibender Zeichenbestandteil und daher – wenn überhaupt – nur mit geringem Gewicht in den Ähnlichkeitsvergleich einzubeziehen ist (vgl OLG Wien 34 R 25/14t, Bronchiplant/Bronchipret ).

3.3 Beide Parteien gehen richtigerweise davon aus, dass sich ihre Angebote nicht nur an den Fachkreis, sondern auch an den Endverbraucher richten. Nach der oben angeführten Rechtsprechung zur gespaltenen Verkehrsauffassung (siehe Punkt 2.8) genügt es daher, wenn Verwechslungsgefahr (nur) für eine Gruppe besteht. Begrifflich werden bereits Endverbraucher – auch ohne medizinische Kenntnisse – aus dem Zeichenbestandteil „BRONCHO“ ohne weiteres auf eine besondere Zweckbestimmung des Produkts schließen. Ein „Bronchialkatarrh“ ist eine gängige Atemwegserkrankung und daher genauso geläufig, wie die Bezeichnung der in der kalten Jahreszeit häufig auftretenden Krankheit „Bronchitis“. Das Verständnis von Ärzten oder Pharmazeuten wird erst recht dahin gehen (dazu 4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest ; EuG T 202/04, Echinacin/Echinaid [Rn 23 und 33] T 256/04, Respicort/Respicur ). Deswegen ist diesem Zeichenbestandteil eine geringe Kennzeichnungskraft zuzubilligen, weil er nicht auf die betriebliche Herkunft des Produkts, sondern auf dessen Verwendung/Zweckbestimmung hinweist (so schon OLG Wien zu 34 R 25/14t, Bronchipret/Bronchiplant ).

3.2 Die Zeichen stimmen am Wortanfang, in der Silbenzahl und im Vokal der ersten und der zweiten Silbe überein. Die Zahl der Buchstaben und damit auch das Wortbild sind nahezu ident (11 zu 10 Zeichen). Die Betonung liegt in beiden Fällen auf der ersten (kurzen) Silbe und der dritten (ebenso betonten) Silbe. Das bewirkt eine erhebliche Ähnlichkeit im Sprechrhythmus.

Auch wenn sich im ersten Anschein die dritten Silben klanglich und optisch von einander unterscheiden, besteht in begrifflicher Hinsicht eine signifikante Ähnlichkeit in einer weiteren beschreibenden Assoziation. In beiden Fällen wird auf die Wirkung/Wirkungsweise der Waren abgestellt und wird dies auch von den geteilten Verkehrskreisen so wahrgenommen. Die Sinngehalte von „STOP“ (mit dem naheliegenden Verständnis eine Erkrankung zu beenden [also zu kurieren]) und „CUR“ (mit dem naheliegenden Verständnis eine Erkrankung zu kurieren [also zu beenden]) liegen gerade in Verbindung mit „BRONCHO“ zu nahe beisammen, sodass sie, insbesondere auch nicht vom Endverbraucher differenziert werden. „CUR“ ist auch keine relative Phantasiebezeichnung, weil der Sinngehalt bezogen auf die so bezeichneten Waren unmittelbar erfasst und erkannt wird (vgl 4 Ob 191/14p, Bronchiplant/Bronchipret ).

Auf dieser Grundlage besteht angesichts der weitgehenden Warenidentität und hochgradigen Warenähnlichkeit – ausgenommen die Waren „ Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide “ – zwischen den Zeichenbestandteilen ein zu geringer Abstand, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen. Zwar ist das Publikum bei Arzneimitteln gewohnt, auf geringe Abweichungen zwischen den Bezeichnungen zu achten (vgl ua 4 Ob 7/12a, Sinupret/Sinuvex ); dieser Grundsatz gilt aber nicht uneingeschränkt bei Arzneimitteln und pharmazeutischen Erzeugnissen, die nicht rezeptpflichtig sind und daher – bei durchaus häufigen Erkrankungen – oft auch ohne vorherige ärztliche Beratung gekauft werden. In diesen Fällen kann es durchaus vorkommen, dass Endverbraucher gerade den (beschreibenden) Wortanfang eines von ihnen schon einmal erworbenen (Arznei-)Mittels im Gedächtnis behalten, womit (auch) der akustische und optische Unterschied von „STOP“ und „CUR“ erheblich vermindert wird. Nach Auffassung des Rekursgerichts trifft dies – mit Ausnahme der Waren „ Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren, Fungizide und Herbizide “ auch auf die restlichen Waren der Klasse 5 der angegriffenen Marke zu.

Bei der gebotenen Gesamtbetrachtung ist der Zeichenabstand, insbesondere wegen der Warenähnlichkeit und Warenidentität und den ausgeprägten Ähnlichkeiten in begrifflicher Hinsicht, die zusammen die bildlichen und klanglichen Unterschieden so überlagern, dass diese vernachlässigbar in den Hintergrund treten, zu gering, um die Verwechslungsgefahr der Waren „ Pharmazeutische Erzeugnisse “ und „ Arzneimittel “ der Widerspruchsmarken ausschließen zu können. Die Entscheidung des Patentamts war daher entsprechend zu korrigieren.

Die Rekursausführungen zur erhöhten Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken betreffend „ Hustenmittel “ können mangels Relevanz auf sich beruhen.

4. Da die Entscheidung keine Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufwarf und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.