1R124/17p – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin des Oberlandesgerichts Dr. Jesionek als Vorsitzende, die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Istjan und die Kommerzialrätin Mag. Ehrlich-Adám in der Rechtssache der klagenden Partei ***** gegen die beklagte Partei ***** wegen Unterlassung, Beseitigung, Auskunft, Rechnungslegung, Zahlung und Urteilsveröffentlichung (Streitwert im Provisorialverfahren EUR 70.000,--), über den Rekurs der beklagten Partei gegen die einstweilige Verfügung des Handelsgerichts Wien vom 28.7.2017, 17 Cg 31/17s-6, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene einstweilige Verfügung wird teilweise abgeändert, sodass sie insgesamt lautet:

„1. Der beklagten Partei wird ab sofort bis zur rechtskräftigen Erledigung des Unterlassungsbegehrens im Verfahren 17 Cg 31/17s des Handelsgerichts Wien verboten, Erzeugnisse in folgender Erscheinungsform:

und/oder andere Erzeugnisse, insbesondere Grills und/oder Feuer- bzw Kochstellen, die keinen anderen Gesamteindruck als folgendes Geschmacksmuster der Klägerin hervorrufen:

im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen.

2. Die Sicherungsmehrbegehren, der beklagten Partei ab sofort bis zur Rechtskraft des über die Unterlassungsbegehren ergehenden Urteils im Verfahren 17 Cg 31/17s des Handelsgerichts Wien zu verbieten,

a. Grills und/oder Feuer- bzw Kochstellen zu vertreiben, die folgendem Erzeugnis der Klägerin nachgeahmt sind:

b. Erzeugnisse in folgender Erscheinungsform:

und/oder andere Erzeugnisse, insbesondere Grills und/oder Feuer- bzw Kochstellen, die keinen anderen Gesamteindruck als folgendes Geschmacksmuster der Klägerin hervorrufen:

im Gebiet der Europäischen Union anzubieten, zu vertreiben, zu bewerben und/oder zu den genannten Zwecken zu besitzen;

sowie

c. Grills und/oder Feuer- bzw Kochstellen zu vertreiben, die folgendem Erzeugnis der Klägerin nachgeahmt sind:

wird abgewiesen .

3. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.146,83 EUR bestimmten anteiligen Kosten des Provisorialverfahrens (darin enthalten EUR 191,14 an USt) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

4. Die klagende Partei hat die eigenen Kosten des Provisorialverfahrens zu einem Viertel vorläufig und zu drei Vierteln endgültig selbst zu tragen.“

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 2.196,72 bestimmten anteiligen Rekurskosten (darin EUR 238,43 USt und EUR 766,13 Barauslagen) binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die klagende Partei hat die Kosten des Rekursverfahrens zu einem Viertel vorläufig und zu drei Vierteln endgültig selbst zu tragen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt je EUR 30.000,--.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

I. Sachverhalt

Beide Streitteile bieten Feuerstellen für den Außenbereich an. Die Klägerin hat ihren Sitz in *****, Schweiz, der Beklagte in *****.

Die Klägerin erwirkte ein nationales schweizerisches Schutzrecht durch Eintragung in das schweizerische Design-Register (Art 5 SchwDesG). Zu Designnummer 140711 wurden nach Hinterlegung am 19.5.2014 am 26.6.2014 folgende Abbildungen registriert und am 30.6.2014 veröffentlicht (./6):

Am 10.11.2014 wurde dieses Schutzrecht von der World Intellectual Property Organization (WIPO) unter der Nummer DM/084-855 aufgrund des Haager Musterübereinkommens auf das Gebiet der Europäischen Union erstreckt (im folgenden: „Klagsmuster“).

Der Beklagte erwirkte nach Einreichung am 14.7.2015 am selben Tag die Eintragung eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters zu Nr. 002736942-0004, wobei keine besondere Priorität vermerkt wurde (im folgenden: „Beklagtenmuster“). Insgesamt sind für ihn diese vier Abbildungen registriert:

Die Klägerin vertreibt unter der Bezeichnung „ Flamma Quadratus “ einen ihrem Geschmacksmuster DM/084-855, Abb 3 entsprechenden Grill, der unter anderem mit der nachfolgenden Abbildung vermarktet wird:

Der Beklagte bietet unter der Produktbezeichnung „ La Plaza “ einen Grill mit folgendem Aussehen an, wobei nicht festgestellt werden kann, wann das Design von „La Plaza“ erstmals der Öffentlichkeit offenbart wurde:

Das vom Beklagten angebotene Produkt „La Plaza“ weist ein nahezu identisches Aussehen mit der Abb 3 des Geschmacksmusters Nr DM/084-855 der Klägerin auf. Die wesentlichen Designmerkmale, nämlich die quadratische Grundform, die mittige quadratische Feueröffnung, das Verhältnis von Seitenlänge zu Höhe und vor allem Größe, Form und Anordnung der Löcher in den Seitenwänden, durch die beim Betrieb dadurch ein besonderer optischer Effekt erzielt wird, dass der Lichtschein des Feuers durch sie durchdringt, erscheinen völlig gleichartig.

Weiters vertreibt die Klägerin unter „ Flamma Variantus “ ein ihrem Geschmacksmuster DM/084-855, Abb 1 entsprechendes Modell mit diesem Lichtbild:

Der Beklagte bietet unter der Bezeichnung „ La Cocina “ dieses Produkt an:

II. bisheriges Verfahren

Die Klägerin beantragt zur Sicherung von gleichlautenden Unterlassungsbegehren im Hauptverfahren, dem Beklagten mit einstweiliger Verfügung den Vertrieb von Produkten zu verbieten, die 1. zwei ihrer Gemeinschaftsgeschmacksmuster verletzten würden; und 2. zwei verschiedenen Erzeugnissen der Klägerin nachgeahmt seien. Sie stützt sich dafür auf Eingriffe in ihre schweizerische Designs, deren Schutzrechte aufgrund des Haager Musterübereinkommens auf das Gebiet der Europäischen Union erstreckt worden seien; Verstöße gegen den lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz (vermeidbare Herkunftstäuschung – § 1 UWG; Imitationsmarketing – § 2 Abs 3 Z 1 UWG); sowie Urheberrechtsverletzungen.

Der Beklagte wandte im Wesentlichen ein, er habe die Produkte der Klägerin nicht gekannt. Das Klagserzeugnis „Flamma Quadratus“ sei außerdem gar nicht als Design geschützt. Die Klägerin verfüge vielmehr nur über ein dem Klagserzeugnis. Entsprechendes Basisdesin, in dem drei verschiedene Grilleinsätze, unter anderem eben auch die „Flamma Quadratus“ zum Einsatz kommen könnten. Außerdem sei dieses Design weder neu noch eigenartig und damit gar nicht schutzfähig. Der Beklagte dagegen habe sein Erzeugnis „La Plaza“ seit 2013/14 beworben und ein entsprechendes Gemeinschaftsgeschmacksmuster in Klasse 31.00 (Maschinen und Apparate für die Zubereitung von Nahrung oder Getränken) registrieren lassen. Die Beklagtenerzeugnisse würden durch die Unterteilung des Hauptkörpers in Brenn- und Abstellfach, die überlappenden Deckplatten, die Öffnungsgriffe, die Aschenladen, die unterschiedlichen Lochabstände und Proportionen für den informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck erwecken. Die Erzeugnisse der Klägerin seien keine Werke iSd UrhG. Für Ansprüche nach dem UWG fehle die Verkehrsdurchsetzung sowie die Kenntnis des Beklagten von Produkten der Klägerin.

Das Erstgericht gab allen Sicherungsanträgen statt. Der Beklagte habe nur für sein Produkt „ La Plaza “ ein Schutzrecht eingetragen. Dem älteren nationalen schweizerischen Design der Klägerin komme aber als internationaler Eintragung gemäß Art 106d der GemeinschaftsgeschmacksmusterVO (GGV) ab dem Tag ihrer Eintragung nach Art 10 Abs 2 der Genfer Akte dieselbe Wirkung zu wie der Anmeldung eines eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters. Die Klägerin verfügte daher in Österreich über das ältere Recht, das vier voneinander unabhängig gespeicherte Abbildungen umfasse. Gemäß Art 85 Abs 1 GGV habe das Gericht von der Rechtsgültigkeit der Geschmacksmuster auszugehen, weil ein Nichtigkeitseinwand nicht erhoben worden sei. Der für die Eingriffsbeurteilung relevante Gesamteindruck der Produkte des Beklagten stimme derart evident mit den Geschmacksmustern der Klägerin überein, dass selbst eine nähere Auseinandersetzung mit der Maßfigur des Betrachters unterbleiben könne. Die fehlende Aschenlade beim Produkt „Flamma Quadratus“ der Klägerin und dem zugrundeliegenden Gebrauchsmuster ändere daran nichts.

Gegen diese einstweilige Verfügung richtet sich der Rekurs des Beklagten wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, den Sicherungsantrag abzuweisen. Hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Die Klägerin beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.

III. Rekursentscheidung

Der Rekurs ist teilweise berechtigt .

A. Beweisrüge

Der Beklagte weist im Rekurs zwar richtig darauf hin, dass auch eine Beweisrüge zulässig sei, weil das Erstgericht seine Feststellungen im Provisorialverfahren ohne unmittelbare Beweisaufnahme getroffen habe. Er führt den Rechtsmittelgrund der unrichtigen Beweiswürdigung aber nicht aus, weil er keine Tatsachenfeststellungen des Erstgerichts bekämpft (RIS-Justiz RS0041835 [T4]; Kodek in Rechberger 4 § 471 ZPO Rz 8 mwN).

B. Rechtsrüge

1. Unzutreffende Rüge sekundärer Feststellungsmängel

1.1. Der Beklagte beantragt, über den festgestellten Sachverhalt hinaus sieben weitere Feststellungen zu treffen, die das Erstgericht wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung zu treffen unterlassen habe. Damit macht sie unter den Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung fallende sekundäre Feststellungsmängel geltend.

Sekundäre Feststellungsmängel liegen vor, wenn die Feststellungsgrundlage mangelhaft ist, also wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und diese nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RIS-Justiz RS0053317).

1.2. Als sekundären Feststellungsmangel macht der Beklagte zunächst geltend, dass das Beklagtenerzeugnis „La Plaza“ exakt dem Beklagtenmuster entspreche und es sich beim Beklagtenerzeugnis „La Cocina“ um dessen in eine Ofenwand eingebaute Ausführung handle.

Da dem Beklagtenmuster – wie das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung richtig darstellt – keine Priorität gegenüber dem Klagsmuster zukommt, ist nicht ersichtlich, welche rechtliche Relevanz die begehrte Feststellung haben soll.

1.3. Der Beklagte vermisst auch eine Feststellung, für welche Klassen die Designs des Klägers und des Beklagten jeweils registriert sind.

Nach Art 36 Abs 3 lit d GGV ist die Angabe der Klassifikation der Erzeugnisse, in die das Geschmacksmuster aufgenommen oder bei denen es verwendet werden soll, nur fakultativer Bestandteil der Gmeinschaftsgeschmacksmusteranmeldung. Die Klasse, für die ein Muster eingetragen ist, hat für den Schutzumfang und den Verletzungsstreit keine Relevanz ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 49; Art 36 Rz 92).

1.4. Weiters begehrt der Beklagte eine verbale Beschreibung folgender Merkmale des Beklagtenmusters , die es vom Klagsmuster unterscheiden würden: leicht abgerundete Kanten; einen quergestreiften Gitterrost am Boden des Grillers; eine mittig angebrachte, ausziehbare Aschenlade mit Griff; ovalere Lüftungslöcher und größere Lochabstände; aus hochwertigem Cortenstahl gefertigt und auf Gehrung geschnitten; Grillfächen aus Edelstahl und im Verhältnis zum Klagsmuster breiter und rechteckig. Außerdem seien die prägenden Merkmale des Beklagtenmusters, nämlich die Form und der durch die Einschubhöhe der mittigen Aschenlade (insbesondere im halb geöffneten Zustand) erzielte Lichteffekt, nicht durch das Design und dessen Formenschatz vorweggenommen.

Welche Gestaltungselemente Merkmale eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters sind, entscheidet der Anmelder bei der Anmeldung. Erscheinungsmerkmale, die in der Wiedergabe nicht zweifelsfrei erkennbar sind, können zur Abgrenzung nicht herangezogen werden (OGH 17 Ob 4/10b; Ruhl , GGV² Art 10 Rz 13 mwN). Erfolgt zB eine Wiedergabe in Schwarz-Weiß, so kommt es auf die Farbgestaltung nicht an (OGH 17 Ob 4/10b mwH).

Im vorliegenden Fall enthalten weder die bloß schematische Wiedergabe des Klagsmusters noch die der Anmeldung des Beklagtenmusters zugrundeliegenden Schwarz-Weiß-Fotos Hinweise auf Material, Gestaltung von Kanten oder Art der Verbindung der Bauteile.

Ein Grillrost oder eine Aschenlade ist beim Klagsmuster nicht dargestellt, was sich aus den vom Erstgericht im Sachverhalt wiedergegebenen Abbildungen ausreichend deutlich ergibt.

Auch die Art der Lochgestaltung bei den Mustern und Produkten der Streitteile ist durch die Wiedergabe der von den Parteien vorgelegten Abbildungen bzw Lichtbilder im Sachverhalt so genau festgestellt, als dies aufgrund der Ergebnisse des Bescheinigungsverfahrens möglich war.

Dass das „Beklagtendesign durch das (gemeint: Klags-?)Design und dessen Formenschatz nicht vorweggenommen“ worden sei, ist in dieser Form keine feststellungsfähige Tatsache.

1.5. Der Beklagte begehrt außerdem Feststellungen, dass konkret angeführte gestalterische Elemente des Klagsmusters durch den Formenschatz vorweggenommen bzw technisch funktional bedingt seien bzw sich nicht von herkömmlichen Gestaltungen unterscheiden würden.

Ob einem Muster die Neuheit und Eigenart fehlt, ist eine rechtliche Wertung und keine feststellungsfähige Tatsache. Im Übrigen wird der Beklagte mit seiner Rüge in diesem Punkt auf die ergänzenden Feststellungen zu anderen auf dem Markt erhältlichen Erzeugnissen Dritter verwiesen.

1.6. Einen Feststellungsmangel sieht der Beklagte darin, dass das Erstgericht nicht feststellte, dass die informierten Benutzer von festen Grillplätzen Gartengestalter, Architekten, Hotellerie sowie interessierte Endkunden seien, die wüssten, dass diese Ausschnitte (Metallausnehmungen/Feueröffnungen) und Luftlöcher haben, sowie ein bestimmtes Mindestvolumen der Metallbehälter besitzen, welche ein offenes Feuer und entsprechende Hitzeentwicklung zum Grillen ermöglicht.

Die informierten Benutzers sind jedoch keine realen Personen ( Ruhl , GGV² Art 6 Rz 24), sondern ein Maßstab für die Prüfung im Verletzungsstreit. Die Definition des informierten Benutzers für ein bestimmtes Erzeugnis ist daher Teil der rechtlichen Beurteilung (RIS-Justiz RS0122070, inbes 4 Ob 43/07p; Ruhl , GGV² Art 10 Rz 89). Für (zulässige) Feststellungen zu den Abnehmer- oder Nutzergruppen für die Klags- und Beklagtenerzeugnisse ( Ruhl , GGV² Art 6 Rz 24) fehlt es an Bescheinigungsanboten.

Auch eine Ergänzung des Sachverhalts zu den technischen Mindestanforderungen an Feuerstellen ist nicht möglich, weil die im Rekurs dafür angeführten Bescheinigungsmitteln ./4-./5 und ./14-./15 zu diesen Tatsachen unergiebig sind.

1.7. Zuletzt begehrt der Beklagte die zusätzliche Feststellung, dass die Gestaltungsfreiheit bei Feuerplätzen hinsichtlich der konkreten Abmessung und Ausgestaltung des Grillmodells, seiner Gesamtform, Oberflächengestaltung, der Größe der Durchlüftungslöcher, des Hinzufügens oder Weglassens einer Aschenlade, sowie die Breite der Speisenauflage an der Umrandung unbegrenzt sei. Cortenstahl sei außerdem hochwertig.

Die Relevanz der Qualität des von beiden Parteien verwendeten Materials erschließt sich aus dem Rekurs nicht.

Die Gestaltungsfreiheit ist eines der Kriterien, die im Rahmen der rechtlichen Beurteilung für die Prüfung von Schutzumfang und Gesamteindruck herangezogen werden. Sie kann nicht als Tatsache festgestellt werden. Für Feststellungen zu alternativen Gestaltungsmöglichkeiten wird der Beklagte mit seiner Rüge in diesem Punkt auf die ohnehin zu ergänzenden Feststellungen zu anderen auf dem Markt erhältlichen Erzeugnissen Dritter verwiesen.

1.8. In diesen Punkten liegen die gerügten sekundären Feststellungsmängel daher nicht vor.

2. Zutreffende Rüge sekundärer Feststellungsmängel

2.1. Der Beklagte vermisst zu Recht eine Feststellung zu seinem Vorbringen, dass sein Unternehmen das Beklagtenmuster und die daraus resultierenden Erzeugnisse „La Plaza“ und „La Cocina“ selbst entwickelt, hergestellt sowie stets verbessert und gestylt habe.

Bewusste Nachahmung ist gemäß Art 19 Abs 2 GGV nur für Unterlassungsansprüche von Inhabern nicht eingetragener Geschmacksmuster Voraussetzung. Die Klägerin dagegen stützt sich auf ein nationales Schweizer Design, das wegen seiner Eintragung nach Art 10 Abs 2 der Genfer Akte einem eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster gleichgestellt ist (Art 106d Abs 1 GGV). Die bewusste Nachahmung ist für Ansprüche nach der GGV daher irrelevant.

Jedoch macht die Klägerin auch Ansprüche nach UWG wegen Nachahmung, vermeidbarer Herkunftstäuschung und Imitationsmarketing geltend. Das Erstgericht hätte den entsprechenden Begehren nicht stattgeben dürfen, ohne entsprechende Feststellungen zu treffen.

2.2. Ebenfalls berechtigt ist die Rüge sekundärer Feststellungsmängel zum bekannten Formenschatz und möglichen Gestaltungsformen für Feuerschalen und Kaminöfen. Die vom Beklagten begehrten Ersatzfeststellungen umfassen jedoch bereits rechtliche Wertungen. Zweckmäßigerweise wird in den Ersatzfeststellungen daher stattdessen auf das von den Parteien vorgelegte Bildmaterial zurückgegriffen werden.

2.3. Darüber hinaus ist der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt auch in anderen Bereichen nicht ausreichend, um über die Sicherungsanträge zu entscheiden: Das anwendbare Recht kann nur ermittelt werden, wenn feststeht, wo die Klagserzeugnisse erstmals veröffentlicht wurden und auf welchen Märkten die Parteien am Wettbewerb teilnehmen. Für die Ansprüche aufgrund von Nachahmung von Erzeugnissen fehlen Feststellungen zur Verkehrsgeltung sowie den Eigenschaften der vertriebenen Erzeugnissen (Material, Maße, Kennzeichnung etc).

Diese sekundären Feststellungsmängel sind bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge von Amts wegen wahrzunehmen (RIS-Justiz RS0114379).

2.4. Da das Erstgericht keine unmittelbare Beweisaufnahme durch Vernehmung von Auskunftspersonen durchführte, kann das Rekursgericht die Feststellungen aufgrund der vorgelegten Urkunden selbst ergänzen (vgl RIS-Justiz RS0042209, RS0042165).

Dass die Klägerin den – vom Erstgericht nicht vernommenen – Zeugen ***** als Auskunftsperson im Provisorialverfahren anbot, ändert daran nichts, weil dieser nur zum Thema des offenbar unstrittigen Unternehmensgegegenstands der Klägerin geführt wurde (Klage ON 1, S 2).

3. Ergänzende Feststellungen

3.1. Daher trifft das Rekursgericht folgende ergänzende Feststellungen:

Die Klägerin bietet ihre Erzeugnisse in der Schweiz, Deutschland und Österreich an, unter anderem über eine deutschsprachige Website (./A, ./G, ./H).

Es kann nicht festgestellt werden, dass der Beklagte seine Erzeugnisse außerhalb von Österreich anbietet oder vertreibt (kein Vorbringen dazu).

Die Klagserzeugnisse „Flamma Quadratus“ und „Flamma Variantus“ stellte die Klägerin auf der Messe Giardina in Zürich von 12. bis 16.3.2014 erstmals der Öffentlichkeit vor. Seitdem vertreibt sie diese und erzielte mit „Flamma Quadratus“ Verkaufserlöse von insgesamt ca CHF [...] und mit „Flamma Variantus“ von insgesamt ca CHF [...] (./A). Es kann nicht festgestellt werden, welcher Anteil der Erlöse auf Österreich entfällt (kein Vorbringen).

Das Klagserzeugnis „Flamma Quadratus“ ist wahlweise mit den Maßen 70x70x35 cm, 80x80x35 cm, 90x90x35 cm oder 100x100x40 cm erhältlich (./G). Das Material des Korpus ist in der Standardausführung Cortenstahl mit Rostoptik, in Ausführungsvarianten aus poliertem oder schwarz beschichtetem Edelstahl (./G). Auch eine Aschenlade in Bodennähe der Mitte einer Seitenwand wird angeboten (./G). Es kann nicht feststellt werden, ob die Lade für alle Ausführungsvarianten vorgesehen oder zumindest optional erhältlich ist (keine Beweisergebnisse). Ob sich im Korpus ein Grillbodenrost befindet, kann nicht festgestellt werden (keine Beweisergebnisse).

Das Beklagtenerzeugnis „La Plaza“ hat die Maße 80x80x36cm (./L). Sein Korpus besteht aus Cortenstahl, die Grillfläche aber aus Edelstahl (./L).

Das Klagserzeugnis „Flamma Variantus“ bietet die Klägerin mit Korpus aus Cortenstahl mit Rostoptik, aus geschliffenem Edelstahl oder aus schwarz beschichtetem Edelstahl an (./H). Die Grillfläche besteht aus Edelstahl (./H). Der Korpus teilt sich in zwei Blöcke: rechts ein Block mit dem Feuerraum, der, abgesehen von einer mit Löchern durchsetzten Leiste im unteren Bereich, nach vorne zu offen bleibt. Darunter befindet sich eine Aschenlade und ein offenes Fach, das zB für Holzlagerung verwendet werden kann. Das linke Drittel des Korpus dagegen bildet ein offenes Fach, das über die ganze Höhe reicht und ebenfalls der Holzlagerung dienen kann (./H).

Beim Beklagtenerzeugnis „La Cocina“ hat der Korpus eine Höhe von 185 cm. Die Gesamthöhe mit Kamin beträgt 185 cm, die Breite 100 cm (./L). Der Korpus ist aus Cortenstahl, die Grillfläche aus Edelstahl (./L). Der Feuerraum nimmt die gesamte Breite des Korpus ein. Auch hier ist der Feuerraum aber, abgesehen von einer mit Löchern durchsetzten Leiste, im unteren Bereich nach vorne zu offen. Unter dem Feuerraum befinden sich (von oben nach unten) eine Aschenlade, ein offenes Fach über die gesamte Breite, das zB der Holzlagerung dienen kann, und ein Schrankfach über die gesamte Breite mit nach unten aufzuklappender Tür (./L).

Es kann nicht festgestellt werden, ob die Beklagtenerzeugnisse mit dem Schriftzug „LaKra“ gekennzeichnet sind (keine Beweisergebnisse).

Es kann nicht festgestellt werden, ob die jeweils rundlichen Löcher der Leisten von Klags- und Beklagtenerzeugnissen bei genauer Betrachtung unterschiedliche geometrische Formen (zB Kreise, Ovale, Tropfen oä) oder Lochabstände aufweisen.

Feuerschalen oder Kaminöfen anderer Hersteller als der Streitparteien mit einer durchbrochenen, geschweige denn mit unregelmäßigen rundlichen Löchern versehene Abdeckleiste vor den Flammen, durch die der Feuerschein dringen kann, sind nicht bekannt (./8).

Quadratische Feuerschalen anderer Hersteller mit einer durchgängigen Edelstahloberfläche, die zur Zubereitung von Speisen genutzt werden kann, sind nicht bekannt (./8).

Folgende quadratischen Feuerschalen Dritter sind beispielsweise am Markt erhältlich (./8):

Kaminöfen aus Metall zur Nutzung im Freien werden von Dritten in vielen Varianten angeboten, die sich optisch schon auf den ersten Blick deutlich durch die Proportionen des Korpus sowie unterschiedliche Platzierungen, Längen, Breiten und Querschnitte der Rauchfänge unterscheiden. Zum Teil sehen auch sie Möglichkeiten zur Holzlagerung vor, etwa durch Nutzung eines Freiraums unter dem Feuerraum, durch eine diagonale Teilung des Korpus in Feuerraum und Holzlagerfach oder durch Holzlagerfächer, die durch breite Flächen optisch deutlich vom Feuerraum getrennt sind (./8).

Diese Modelle sind beispielsweise erhältlich (./8):

Es kann nicht festgestellt werden, welchen Bekanntheitsgrad die Produkte der Klägerin in Österreich oder anderen Mitgliedstaaten der EU haben (keine Beweisanbote).

Es kann nicht festgestellt werden, ob der Beklagte sich bei der Gestaltung seines Musters und seiner Erzeugnissen an jenen der Klägerin orientierte oder ob er sie selbständig entwickelte.

3.2. Den Feststellungen liegt folgende Beweiswürdigung zugrunde:

Soweit keine widersprüchlichen Beweisergebnisse vorliegen, stützen sich die Feststellungen auf die in Klammern angeführten unbedenklichen Urkunden.

Eine Kennzeichnung der Beklagtenerzeugnisse mit dem Schriftzug „LaKra“ war auf keinem der vorgelegten Lichtbilder ersichtlich und ergab sich auch aus den Urkunden nicht.

Die Lochungen der Abdeckleisten vor dem Feuerraum sind zwar auf zahlreichen Lichtbildern dargestellt. Die Größe und Qualität der Aufnahmen ermöglicht aber keine verlässlichen Feststellungen zur exakten Form der Löcher und den Abständen zwischen ihnen.

Zur Kenntnis des Beklagten von den Klagsmustern und -erzeugnissen brachte die Klägerin zwar vor, dass dieser selbst auf jener Messe ausgestellt habe, auf der sie ihre Erzeugnisse erstmals präsentiert habe. Sie bietet jedoch keine Bescheinigungsmittel dafür an.

Der Beklagte dagegen legte eidesstättige Erklärungen seiner Tochter und seines Schwiegersohns sowie eines Kunden vor, die eine Nachahmung widerlegen sollen. Abgesehen davon, dass es schwer ist die Nichtkenntnis einer Person durch Aussagen Dritter zu belegen, sind die Erklärungen so allgemein gehalten, dass sie nicht als Basis für Feststellungen dienen können.

Zur Kenntnis des Beklagten von den Klagserzeugnissen konnte daher nur eine Negativfeststellung getroffen werden.

4. Rechtliche Würdigung des Gesamtsachverhalts:

4.1. Zum Gemeinschaftsgeschmacksmuster

4.1.1. Der Rekurs stellt zunächst die Gültigkeit der Schutzrechte der Klägerin in Frage. Diesen Nichtigkeitseinwand erhob sie – entgegen der Rechtsansicht des Erstgerichts – bereits in erster Instanz mit hinreichender Deutlichkeit (ON 5, S 9).

Der Beklagte argumentiert dabei, dass es den Klagsmustern an Neuheit und Eigenart fehle; ihre Merkmale seien ausschließlich technisch funktional bedingt oder würden längst dem bekannten Formenschatz angehören.

Die Erscheinungsform eines Erzeugnisses genießt nur dann Schutz als Gemeinschaftsgeschmacksmuster, wenn sie neu und eigenartig ist (Art 4 Abs 1 GGV). Der (nicht im Weg einer Widerklage erhobene) Einwand und die Gegenbescheinigung mangelnder Eigenart ist gemäß Art 90 GGV im Sicherungsverfahren zulässig, wobei die Bescheinigungslast den Beklagten trifft (RIS-Justiz RS0124157; aA Ruhl , GGV² Art 90 Rz 13 mwN aus der dRsp).

Die Eigenart des Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist zu bejahen, wenn keines der vorbekannten Geschmacksmuster alle prägenden Merkmale des Gemeinschaftsgeschmacksmusters aufweist oder wenn ein vorbekanntes Geschmacksmuster prägende Merkmale umfasst, die das Gemeinschaftsgeschmacksmuster nicht besitzt. Tragen alle Merkmale im gleichen Maße zum Gesamteindruck bei, ist die Eigenart dann zu bejahen, wenn sich das Gemeinschaftsgeschmacksmuster und das vorbekannte Geschmacksmuster in mindestens einem Merkmal voneinander unterscheiden (RIS-Justiz RS0120719).

Im konkreten Fall belegt gerade die vom Beklagten vorgelegte Beilage ./8 eindrücklich, wie viele unterschiedliche Gestaltungsvarianten für eine Feuerschale mit quadratischer Grundfläche und einen quaderförmigen Kamin-ofen möglich sind, selbst wenn als Material jeweils Cortenstahl in Rostoptik verwendet wird. Kein anderes der bescheinigten Erzeugnisse weist eine durchbrochene, geschweige denn mit unregelmäßigen rundlichen Löchern versehene Abdeckleiste vor den Flammen auf, durch die der Feuerschein dringen kann. Damit verleiht dieser Blickfang als zentrales gestalterisches Element den Klagsmustern jedenfalls Neuheit und Eigenart.

Weder dieses noch die anderen Merkmale der Klagsmuster sind ausschließlich technisch bedingt:

Für eine Feuerschale als Produkt mit wenigen Bestandteilen ist der Formenschatz naturgemäß begrenzt. Aber selbst wenn man nur die in den Beilagen abgebildeten Konkurrenzerzeugnisse betrachtet, die alle über einen quadratischen Korpus aus Metall in Rostoptik verfügen, unterscheiden sie sich schon insofern deutlich von den Klags- und Beklagtenerzeugnissen „Flamma Quadratus“ und „La Plaza“ , als keines von ihnen eine Edelstahloberfläche aufweist, die zur Zubereitung von Speisen genutzt werden kann, sondern allenfalls einen gitterförmigen Grillrost. Auch das Verhältnis von Höhe und Breite variiert deutlich erkennbar.

Für die komplexeren Kaminöfen findet sich eine noch größere Zahl an Ausführungsvarianten, die sich optisch schon auf den ersten Blick deutlich durch die Proportionen des Korpus sowie unterschiedliche Platzierungen, Längen, Breiten und Querschnitte der Rauchfänge unterscheiden. Auch die bei gar nicht allen Kaminöfen integrierte Holzlagerung kann verschieden ausgestaltet werden, wie etwa durch Nutzung eines freier Raums unter einem Kamin, durch eine diagonale Teilung zwischen Feuerraum und Holzlagerfach oder durch Holzlagerfächer, die durch breite Flächen optisch deutlich vom Feuerraum getrennt sind.

Bei diesen Überlegungen sind andere Bauarten für Feuerschalen und Kaminöfen, zB aus Materialien wie Stein oder Keramik, oder mit nicht quaderförmiger Grundform noch gar nicht berücksichtigt.

Die Gestaltungen der Klagsmuster waren daher weder bereits durch den Formenschatz vorweggenommen noch sind sie rein technisch bedingt.

4.1.2. Der Beklagte argumentiert in seinem Rekurs weiters, dass der Klägerin nur ein einziges Schutzrecht zukomme, nämlich für einen Kaminofen samt drei möglichen Einsätzen. Das Klagserzeugnis „Flamma Quadratus“ sei daher gar nicht eigenständig geschützt.

Mit dieser Argumentation entfernt sich der Beklagte allerdings von der unbekämpften Feststellung des Erstgerichts, dass zu Designnummer 140711 vier von einander unabhängig gespeicherte Bilder eingetragen sind.

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass diese Feststellung den Inhalten der Beilagen ./E, ./F, ./6 und ./7 entspricht, laut denen die Klägerin vier Designs, die derselben Klasse angehören, in einer Sammelhinterlegung nach Art 20 SchwDesG hinterlegte.

4.1.3. Der Beklagte weist im Rekurs auch darauf hin, dass die Klägerin sich auf kein nicht eingetragenes Gemeinschaftsgeschmacksmuster berufen könne, weil ein solches jedenfalls vor Klagseinbringung erloschen sei.

Auf diesen Einwand ist nicht weiter einzugehen, weil die Klägerin Ansprüche aus einem nicht eingetragenen Geschmacksmuster nur im Zusammenhang mit dem Zahlungsbegehren behauptet (Klage, S 11). Für das Provisorialverfahren ist diese Frage daher ohne Relevanz.

4.1.4. Gegenstand eines Gemeinschaftsgeschmacksmusters ist nicht ein Erzeugnis, sondern die Erscheinungsform eines Erzeugnisses oder eines Teils davon, die sich insbesondere aus den Merkmalen der Linien, Konturen, Farben, der Gestalt, Oberflächenstruktur und/oder der Werkstoffe des Erzeugnisses selbst und/oder seiner Verzierung ergibt (Art 3 lit a der VO [EG] Nr 6/2002 des Rates vom 12. 12. 2001 über das Gemeinschaftsgeschmacksmuster [GGV] ). Geschützt sind demnach weder das Original noch die entsprechend hergestellten Erzeugnisse an sich, sondern die sich am Erzeugnis zeigende Gestaltung (OGH 17 Ob 16/08i mwN). Auch die einzelnen Merkmale des Geschmacksmusters sind für sich nicht geschützt, mag es auch nur ein bestimmtes Merkmal sein, das dem Erzeugnis Eigenart verleiht ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 37).

Maßfigur im Verletzungsstreit nach der GGV ist der informierte Benutzer. Er unterscheidet sich durch ein gewisses Maß an Kenntnissen und Aufgeschlossenheit für Designfragen vom „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher“ der betreffenden Waren- oder Dienstleistungen, wenn auch nicht Wissen und Fähigkeiten eines Fachmanns anzulegen sind (RIS-Justiz RS0122068). Jedoch kann vom informierten Benutzer nicht erwartet werden, dass er darüber informiert ist, was die Fachkreise (zu denen er ja nicht gehört) kennen oder gar kennen können ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 31).

Ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster wird durch ein Erzeugnis verletzt, wenn beim informierten Benutzer kein anderer Gesamteindruck erweckt wird. Ist dieser dagegen trotz geringer Unterschiede bereit, die Eigenart zu bejahen, muss gleichermaßen im Verletzungsstreit bei derartigen Unterschieden zwischen dem Geschmacksmuster und der angegriffenen Ausführungsform die Verletzung verneint werden (RIS-Justiz RS0122070). Dabei gibt ein hohes Maß an Eigenart Raum für einen großen Schutzumfang, während geringe Eigenart auch nur zu einem kleinen Schutzumfang führt (RIS-Justiz RS0122071).

4.1.5. Für den Vergleich im konkreten Fall sind Klagsmuster und Beklagtenerzeugnisse zunächst auf das gleiche Abstraktionsniveau zu bringen ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 14 u 64): Das Klagsmuster ist im vorliegenden Fall als schematische Darstellung ohne Farbe und Oberflächenstruktur aus einer einzigen Perspektive registriert. Für die Ermittlung des Gesamteindrucks ist nun gedanklich eine vergleichbare schematische Darstellung der Beklagtenerzeugnisse in der jeweils gleichen Perspektive zu schaffen und dem Klagsmuster gegenüberzustellen.

4.1.6. Nach den Feststellungen gleicht das Beklagtenerzeugnis „ La Plaza “ in dieser abstrahierten Form exakt dem Klagsmuster, das der „Flamma Quadratus“ zugrunde liegt: Größe, Form, Proportionen sind ident.

Die Aschenlade des Beklagtenerzeugnisses hat dabei – entgegen der Argumentation des Beklagten (Rekurs Punkt 2.1) – völlig außer Acht zu bleiben, weil sie sich nur auf einer Seite des Beklagtenerzeugnisses befindet und daher auf der für das Klagsmuster gewählten Perspektive nicht sichtbar sein muss ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 86).

Der Grillbodenrost des Beklagtenerzeugnisses ist beim Vergleich ebenfalls auszublenden, weil es sich um ein Merkmal handelt, das bei bestimmungsgemäßer Verwendung der Feuerschale nicht sichtbar ist ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 20 und 46).

Die konkrete Gestaltung der Lochung ergibt – zumindest anhand der Feststellungen, die auf Basis der angebotenen Bescheinigungsmittel getroffen werden konnten – keinen anderen Gesamteindruck.

Das Beklagtenerzeugnis „La Plaza“ greift daher in das Klagsmuster einer quadratischen Feuerschale ein.

4.1.7. Komplexer gestaltet sich der Vergleich der Gesamteindrücke für das Beklagtenerzeugnis „ La Cocina “ und das Klagsmuster, das dem Klagserzeugnis „Flamma Variantus“ zugrunde liegt: Die Unterschiede liegen in den Proportionen, der Aufteilung des Korpus, der im Klagsmuster fehlenden Aschenlade. Als Gemeinsamkeiten können dagegen der grundsätzliche Aufbau (offener Feuerraum) und die gelochte Abdeckleiste als dominanter Blickfang genannt werden. Es besteht also Übereinstimmung in einem originellen Merkmal, aber Unterschiede in den einfachen Elementen ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 88 unter Verweis auf Art 6 Rz 128-132).

Generell misst der informierte Benutzer Verzierungen wegen ihrer geschmacklichen Wirkung zwar ein relativ hohes Gewicht bei ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 77). Dies gilt insbesondere für solche an exponierten Stellen ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 46). Das gleiche gilt für Merkmale, die einen besonderen Abstand zum Formenschatz begründen – einerseits, weil die Benutzer ihnen besondere Beachtung schenken, und andererseits, weil die Hersteller anderer Erzeugnisse durch diese Merkmale nicht eingeschränkt werden, marktübliche Produkte herzustellen ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 32). Dass der Beklagte eine große Gestaltungsfreiheit bei der Front des Feuerraums hatte und keineswegs eine Blende mit Lochung als Blickfang einsetzen musste, spricht auf den ersten Blick ebenfalls für eine Verletzung ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 39).

Der Schutz des Geschmacksmusters bezieht sich aber auf das Erzeugnis im Ganzen. Ein eigenartiges Erzeugnisteil könnte separat als eigenes Geschmacksmuster registriert werden und genießt daher idR keinen „Elementenschutz“, solange eine entsprechende Registrierung nicht erfolgt ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 51 ff).

Zu vergleichen sind daher alle Merkmale des Klagsmusters und des Beklagtenerzeugnisses, nicht nur jene, aus denen sich die Eigenart des Klagsmusters ergibt ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 19 u 37; vgl auch RIS-Justiz RS0120720: kein mosaikartig aufgespaltener Vergleich von Einzelheiten). Es besteht auch keine Grundregel, dass Gemeinsamkeiten höher zu gewichten wären als Unterschiede ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 22).

Weiters ist zu beachten, dass die informierten Benutzer beim Kauf eines hochpreisigen Kaminofens im Gegensatz zu einem Verbrauchsgut des täglichen Bedarfs dem Produktdesign eine hohe Aufmerksamkeit zuwenden, was den Schutzumfang von Geschmacksmustern für diese Produktgruppe mindert, da schon kleinere Abweichungen bemerkt werden ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 25 f).

Dazu kommt, dass im Verletzungsstreit nach der GGV der Gesamteindruck bei der Benutzung von Klagsmuster und Beklagtenerzeugnis in unmittelbarem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zu vergleichen ist. Es werden also, anders als im Markenrecht, nicht nur (undeutlichere) Erinnerungsbilder verglichen ( Ruhl , GGV² Art 6 Rz 32 und Art 10 Rz 17).

Eine Verletzung ist schon zu verneinen, wenn die Unterschiede bei einem informierten Nutzer trotz der Gemeinsamkeiten zur Präferenz für eines der Erzeugnisse führen können ( Ruhl , GGV² Art 6 Rz 37).

Auch im vorliegenden Fall ist der Gesamteindruck des Klagsmusters für „Flamma Variantus“ so unterschiedlich von der abstrahierten Form des Beklagtenerzeugnisses „La Cocina“, dass ein informierter Benutzer eines der beiden bevorzugen kann:

Der Korpus des Klagsmusters ist viel breiter im Vergleich zur Höhe. Der Feuerraum nimmt außerdem nicht wie beim Beklagtenerzeugnis die gesamte Front ein, sondern nur die rechten zwei Drittel. Entsprechend ist auch der Abzug nicht zentral, sondern im rechten Drittel des Klagsmusters angeordnet. Weiters ist der Abzug im Klagsmuster nach oben offen, während das Beklagtenerzeugnis über eine Abdeckung verfügt.

Im Korpus finden sich beim Klagsmuster ein L-förmiges Fach für die Lagerung von Feuerholz, deren vertikaler Teil das linke Drittel und deren horizontaler Teil den Bereich unter dem Feuerraum einnimmt. Das Beklagtenerzeugnis dagegen hat kein Fach neben, sondern nur zwei unter dem Feuerraum. Von diesen ist nur eines offen, das andere aber verschließbar.

Auch wenn die konkreten Maße des Klagsmusters/-erzeugnisses nicht feststehen, folgt schon aus der schematischen Darstellung des Klagsmusters die Verwendung völlig anderer Proportionen (vgl EuG T 339/12 [Gandia Blasco, SA/HBMA]): Beim Klagsmuster ist der Abzug fast ebenso hoch wie der Rest des Korpus. Der Abzug des Beklagtenerzeugnisses macht dagegen nur ein Viertel der Gesamthöhe aus. Der Korpus des Klagsmusters ist deutlich breiter als hoch (h:b=0,85). Der Korpus des Beklagtenmusters dagegen viel höher als breit (h:b=1,85). Gerade bei mannhohen Erzeugnissen sind diese Unterschiede in den Proportionen für den Benutzer besonders auffällig.

Insgesamt erweckt „La Cocina“ (in der abstrahiert zu denkenden Form) daher einen anderen Gesamteindruck als das dem Klagserzeugnis „Flamma Variantus“ zugrundeliegende Gemeinschaftsgeschmacksmuster.

4.1.8. Zu den Argumenten in Rekurs und Rekursbeantwortung sei noch ausgeführt:

Die im Rekurs angeführte Entscheidung EuG T-525/13 [H M/YVSL] ist für diesen Verletzungsstreit nicht einschlägig. Sie beschäftigte sich mit Gebrauchsmustern für Handtaschen, bei denen auch die stark unterschiedlichen Oberflächenstrukturen jeweils Teil der Muster waren (Rz 37). Abgesehen davon unterschieden sie sich auch noch in der Verwendung, wurde eine von ihnen doch in der Hand und die andere über die Schulter getragen (Rz 39). Die Entscheidung EuGH C-101/11p (Logos) befasst sich nicht mit Mustern für Gebrauchsgegenstände.

Die Ausführungen des Erstgerichts, dass das Beklagtenerzeugnis „ La Cocina “ dem Geschmacksmuster zum Verwechseln ähnlich sei und der interessierte Betrachter keinen wesentlichen Unterschied auszumachen vermöge, finden sich zwar bei den Sachverhaltsfeststellungen, sind jedoch tatsächlich eine dislozierte rechtliche Beurteilung ( Ruhl , GGV² Art 10 Rz 12). Sie hindern – entgegen der Argumentation in der Rekursbeantwortung – auch ohne eine Beweisrüge eine Nachprüfung der Verletzungsfrage im Rekursverfahren nicht.

4.1.9. Als Ergebnis ist zusammenzufassen: Da die Klägerin als Inhaberin von eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmustern gemäß Art 19 Abs 1 GGV jede rechtsverletzende Benützung verbieten kann, unabhängig davon, ob der Beklagte ihr Muster kannte, war dem auf die GGV gestützten Unterlassungsbegehren der Klägerin für das ihrem Produkt „Flamma Quadratus“ zugrundeliegende Geschmacksmuster stattzugeben.

Für das dem Klagserzeugnis „Flamma Variantus“ zugrundeliegende Geschmacksmuster war das Unterlassungsbegehren dagegen abzuweisen, weil das Beklagtenerzeugnis „La Cocina“ einen anderen Gesamteindruck erweckt.

4.2. Ansprüche nach UWG

4.2.1. Die Klägerin erhebt auch Unterlassungsbegehren wegen Verletzung des UWG durch sittenwidrige Nachahmung in Form von vermeidbarer Herkunftstäuschung und Imitationsmarketing.

4.2.2. Da der vorliegende Sachverhalt Auslandsberührungspunkte aufweist, ist zunächst das anwendbare Recht zu ermitteln. Für außervertragliche Ansprüche mit Auslandsbezug regelt dieses die VO (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht („Rom II-VO“), auch wenn – wie hier – der Sachverhalt keinen Bezug zu mehreren Mitgliedstaaten, sondern nur zu einem Mitglied- und einem Drittstaat aufweist (RIS-Justiz RS0129416).

Nach Art 6 Abs 1 Rom II-VO ist auf Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb das Recht jenes Staates anzuwenden, in dessen Gebiet die Wettbewerbsbeziehungen oder die kollektiven Interessen der Verbraucher beeinträchtigt worden sind oder wahrscheinlich beeinträchtigt werden.

Das Vorbringen der Klägerin enthält keine Hinweise drauf, dass der in Österreich ansässige Beklagte außerhalb Österreichs tätig sein soll. Es ist daher österreichisches Recht anzuwenden.

4.2.3. Die Nachahmung fremder Erzeugnisse, die keinen Sonderschutz genießen, und die darin liegende Ausnützung fremder Kenntnisse ist grundsätzlich erlaubt, weil niemand Ausschließungsrechte beanspruchen kann, wenn sie ihm nicht vom Gesetz eingeräumt wurden (Grundsatz der Nachahmungsfreiheit, RIS-Justiz RS0078138; Wiebe in Wiebe/Kodek, UWG² § 1 Rz 637; Kucsko in Kucsko/Handig, urheber.recht² Einl Rz 424).

Eine Nachahmung kann jedoch durch die Begleitumstände sittenwidrig werden, nämlich wenn sie bewusst erfolgt, dadurch die Gefahr von Verwechslungen herbeigeführt wird und eine andersartige Gestaltung zumutbar ist (RIS-Justiz RS0078297).

4.2.4. Im Provisorialverfahren konnten weder das Ausmaß der Verkehrsgeltung der Klagserzeugnisse noch eine bewusste Nachahmung durch den Beklagten nachgewiesen werden. Damit fehlt es an den Anspruchsvoraussetzungen nach UWG.

4.3. Urheberrechtliche Ansprüche

4.3.1. Die Klägerin stützt ihr Begehren, dem Beklagten die Verbreitung nachgeahmter Erzeugnisse zu verbieten, auch auf Verletzungen ihrer dem Urheberrecht entspringenden Rechte auf Vervielfältigung, Verbreitung und Zurverfügungstellung nach §§ 14 ff UrhG.

4.3.2. Die Fassung des Unterlassungsgebots hat bei Urheberrechtsverletzungen in erster Linie auf jenes Verwertungsrecht abzustellen, das durch die konkrete Verletzungshandlung berührt wird, darüber hinaus jedoch – aus Gründen des Umgehungsschutzes – auch der konkreten Verletzungshandlung ähnliche Fälle zu berücksichtigen (4 Ob 178/06i – St. Stephan). Die Klägerin begehrt hier das Verbot der „Verbreitung von Nachahmungen“. Dies ist zwar keine typische Formulierung für ein Unterlassungsbegehren nach UrhG, bezeichnet aber ausreichend erkennbar die geschützten Verwertungsarten der Vervielfältigung und Verbreitung, sodass der Anspruch inhaltlich zu prüfen ist.

4.3.3. Dazu ist zunächst wieder das anwendbare Recht zu klären: Die Urheberrechte der Klägerin sind nach der Revidierten Berner Übereinkunft (RBÜ) zu beurteilen.

Gemäß Art 5 Abs 1 RBÜ genießen die einem der Verbandsländer angehörigen Urheber, welche ihre Werke zum ersten Male in einem anderen Verbandslande veröffentlichen, in diesem letzteren Lande die gleichen Rechte wie die inländischen Urheber. Kommen der Klägerin in der Schweiz als dem Land der Erstveröffentlichung Urheberrechte am Kaminofen und an der Feuerschale zu, dann stehen ihr nach RBÜ in Österreich für diese Gegenstände Urheberrechte nach dem österreichischen UrhG zu.

Das Schweizer Urheberrechtsgesetz (SchwURG) schützt auch Werke der angewandten Kunst (Art 2 Abs 2 lit f SchwURG). Das Erlangen von Schutz nach SchwDesignG schließt das Vorliegen urheberrechtlichen Schutzes nicht aus ( David in Müller/Oertli, URG² Einf Rz 29). Grundsätzlich könnten die Klagserzeugnisse daher auch in Österreich gemäß Art 2 Abs 7, Art 5 Abs 1 RBÜ iVm §§ 1, 3 Abs 1 UrhG urheberrechtlichen Schutz als Werke der angewandten Kunst genießen.

4.3.4. Als nächster Schritt ist daher zu prüfen, ob Kaminofen und Feuerschale die Werkdefinition des Art 2 Abs 1 SchwURG erfüllen, also ob sie geistige Schöpfungen mit individuellem Charakter sind.

Dafür genügt nicht bereits die statistische Einmaligkeit einer Schöpfung ( Cherpillod in Müller/Oertli, URG² Art 2 Rz 30), sondern die Werkgestaltung muss sich vom Alltäglichen und allgemein Üblichen abheben, sodass es ausgeschlossen erscheint, dass bei gleicher Aufgabenstellung von einem Dritten das gleiche oder im Wesentlichen gleiche Werk geschaffen werde ( Cherpillod aaO Rz 20 mwN).

Wo der Spielraum des Schöpfers zB durch die Funktion des Werks beschränkt ist, wird Schutz bereits gewährt, wenn nur ein geringer Grad an individuellem Charakter vorliegt ( Cherpillod aaO Rz 19 mwN). Jedoch steht die urheberrechtliche Individualität qualitativ über der designrechtlichen Eigenart ( David in Müller/Oertli, URG² Einf Rz 27), sodass nach der Rechtsprechung des Schweizer Bundesgerichts bei Abgrenzungsproblemen zwischen einer einfachen Designschöpfung und einem Werk der angewandten Kunst im Zweifelsfall die besondere Gesetzgebung zum Designschutz Anwendung finden soll ( Cherpillod in Müller/Oertli, URG² Art 2 Rz 56).

Dies entspricht auch den Grundzügen der österreichischen Rechtslage: Wegen des Freihaltebedrüfnisses der Allgemeinheit, der langen Schutzfristen und der fehlenden Recherchierbarkeit von Urheberrechten anderer genießt auch in Österreich nicht jeder statistisch einmalige Gegenstand urheberrechtlichen Schutz. Vielmehr muss sich ein Werk vom bekannten Formenschatz abheben. Das Alltägliche, Übliche und Routinemäßige ist nicht geschützt ( Kucsko in Kucsko/Handig, urheber.recht² § 1 Rz 40; RIS-Justiz RS0115496 und RS0076397). Die Grenze zwischen Urheberrechtsschutz (Kunstschutz) und Musterschutz darf daher nicht zu niedrig angesetzt werden (RIS-Justiz RS0070554 [T6]).

Die Feuerschale und der Kaminofen der Klägerin setzen sich lediglich aus grundsätzlich bekannten Elementen zusammen: aus einem quaderförmigen Korpus aus Cortenstahl, einer Abdeckleiste mit Ausnehmungen und einer glatten Grillfläche aus Edelstahl. Die Klägerin traf bei der Kombination zwar gestalterische Entscheidungen, wie zB den Einsatz einer unregelmäßigen Lochung vor der Flamme oder die Wahl von ansprechenden Proportionen. Auf diese Weise erzielte sie ein bisher noch nicht dagewesenes Erzeugnis, das nicht allein von funktionellen Überlegungen geprägt ist, sondern auch einen ästhetischen Reiz hat.

Dies rechtfertigt – wie unter 4.1. dargestellt – den von ihr erlangten Design- bzw Geschmacksmusterschutz, ist aber zu wenig, um für einen Gebrauchsgegenstand Urheberrechtsschutz einzuräumen. Dafür wäre zu verlangen, dass die Auswahl der Gestaltungsmerkmale überraschend und ungewöhnlich erscheint und so den Bereich des Banalen verlässt ( Cherpillod in Müller/Oertli, URG² Art 2 Rz 29) bzw sich vom Alltäglichen, Landläufigen, üblicherweise Hervorgebrachten abhebt (vgl RIS-Justiz RS0115496, insbesondere 4 Ob 162/08i [Schokoladeschuh] zur österreichischen Rechtslage).

Die Feuerschale und der Kaminofen der Klägerin sind daher weder im Land der Erstveröffentlichung noch in Österreich urheberrechtsschutzfähig.

4.4. Zusammengefasst war der angefochtene Beschluss somit in Stattgebung des Rekurses in eine teilweise Abweisung des Sicherungsantrags abzuändern: Dem Unterlassungsbegehren für das dem Klagserzeugnis „Flamma Quadratus“ zugrundeliegende Gemeinschaftsgeschmacksmuster war stattzugeben. Jenes Unterlassungsbegehren nach GGV, das sich auf auf das dem Klagserzeugnis „Flamma Variantus“ zugrundeliegende Gemeinschaftsgeschmacksmuster stützt, sowie alle auf das Urheberrecht und auf das UWG gegründeten Unterlassungsbegehren sind dagegen abzuweisen.

5. Verfahrenskosten

5.1. Die Kostenentscheidung erster Instanz war wegen der Abänderung neu zu fassen.

Einstweilige Verfügungen werden gemäß § 393 Abs 1 EO stets auf Kosten der antragstellenden Partei getroffen, unbeschadet eines ihr zustehenden Anspruches auf Ersatz dieser Kosten. Ein allfälliger Kostenersatzanspruch des Gegners der gefährdeten Partei richtet sich nach den Kostenersatzbestimmungen des Verfahrens in der Hauptsache. Er hat sofort (und nicht quotenkompensiert) Anspruch auf Ersatz der Kosten in jenem Ausmaß, in dem er im Provisorialverfahren erfolgreich war (vgl Obermaier, Kostenhandbuch² Rz 510; RIS-Justiz RS0005667).

Die Klägerin bewertete die beiden Unterlassungsbegehren mit je EUR 35.000,-- (ON 1, 18).

Für die Ermittlung der Obsiegensquote ist zu beachten, dass sich das Unterlassungsbegehren ohne Gewichtung aus vier verschiedenen Unterlassungsansprüchen zusammensetzt. Dabei ist anzunehmen, dass jeder Unterlassungsanspruch einem Viertel des Provisorialverfahrensstreitwerts entspricht ( Obermaier, Kostenhandbuch² Rz 599).

Da die Klägerin mit einem von vier Unterlassungsbegehren zur Gänze durchdrang, obsiegte sie im Provisorialverfahren zu 25%. Daher sind dem Beklagten für seine Äußerung 75% der Kosten zuzusprechen.

5.2. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren beruht auf §§ 78, 402 EO iVm § 43 Abs 1, § 50, § 52 Abs 1 ZPO.

Der Beklagte drang mit seinem Rekurs zu drei Vierteln durch. Er hat daher Anspruch auf 75% seiner Rekurskosten.

6. Rechtsmittelzulässigkeit

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands gründet auf §§ 500 Abs 2 Z 1, 526 Abs 3 ZPO.

Der ordentliche Revisionsrekurs war nicht zuzulassen, weil keine Rechtsfrage der in § 528 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen war. Der Gesamteindruck nach GGV (RIS-Justiz RS0122070 [T1], RS0120720 [T2]), ob eine Verletzung des UWG durch Nachahmung vorliegt (vgl RIS-Justiz RS0042805) sowie die Schutzfähigkeit einer Schöpfung nach UrhG (RIS-Justiz RS0122254) sind typischerweise Einzelfallfragen.

[Der Oberste Gerichtshof wies den außerordentlichen Revisionsrekurs am 20.2.2018 zurück, 4 Ob 17/18f.]