133R83/17d – OLG Wien Entscheidung

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht ***** wegen des Widerspruchs gegen die Marke AT 282920 über den Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluss der Rechtsabteilung des Patentamts vom 8.2.2017, WM 105/2015 9, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 30.000.

Der ordentliche Revisionsrekurs ist nicht zulässig.

Begründung

Die Antragstellerin beruft sich auf diese Marken und zwar

a) die Wortmarke EUTM 000058230 mit dem Registrierungsdatum 17.8.2000 (erste Widerspruchsmarke):

HAPPY MEAL

eingetragen für diese Waren und Dienstleistungen der Klassen

29 Gerichte aus Fleisch-, Schweinefleisch-, Fisch- und Geflügelprodukten; konserviertes und gekochtes Obst und Gemüse, Eier, Käse, Milch, Milchpräparate, Pickles, Desserts.

30 Belegte Brote (Sandwiches), Sandwiches mit Fleisch, Sandwiches mit Schweinefleisch, Fischsandwiches, Geflügelsandwiches, Kleingebäck, Brot, Kuchen, Kekse, Schokolade, Kaffee, Kaffee-Ersatzmittel, Tee, Senf, Hafergrütze, feine Backwaren, Soßen, Würzmittel, Zucker.

32 Alkoholfreie Getränke, Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken.

42 Dienstleistungen,die im Zusammenhang mit dem Betrieb und dem Franchising von Restaurants und anderen Unternehmen und Einrichtungen, die Speisen und Getränke für den direkten Verzehr und für Drive-Through-Einrichtungen bereitstellen, erbracht werden oder damit im Zusammenhang stehen; Zubereitung von Speisen für den Außer-Haus-Verkauf; Gestaltung solcher Restaurants, Unternehmen und Einrichtungen für Dritte; Bauplanung und Bauberatung für Restaurants für Dritte;

b) die Wortmarke EUTM 012535506 mit dem Registrierungsdatum 5.6.2014 (zweite Widerspruchsmarke):

Happy Meal

eingetragen für diese Waren und Dienstleistungen der Klasse

31 Obst und Gemüse;

sowie c) die Wortbildmarke EUTM 009213745 mit dem Registrierungsdatum 13.12.2010 (dritte Widerspruchsmarke):

eingetragen für diese Waren und Dienstleistungen der Klassen

29 Lebensmittel aus Fleisch-, Schweinefleisch-, Fisch- und Geflügelprodukten, konserviertem und gekochtem Obst und Gemüse, Eiern, Käse, Milch, Milchzubereitungen, Pickles, Desserts (soweit in Klasse 29 enthalten).

30 Sandwiches, Sandwiches mit Fleisch, Sandwiches mit Schweinefleisch, Fischsandwiches, Geflügelsandwiches, Kleingebäck, Brot, Kuchen, Kekse, Schokolade, Kaffee, Kaffeeersatzmittel, Tee, Senf, Hafergrütze, feine Backwaren, Saucen, Würzmittel, Zucker, Desserts (soweit in Klasse 30 enthalten).

32 Alkoholfreie Getränke, Getränkekonzentrate.

43 Verpflegung von Gästen in Restaurants.

Sie widersprach basierend auf dieser Registrierung dieser Wortbildmarke mit dem Anmeldedatum vom 11.6.2014 (angegriffene Marke) AT 282920 :

eingetragen für diese Waren und Dienstleistungen der Klassen

29 Lebensmittel, hauptsächlich bestehend aus Fleisch, Schweinefleisch, Fisch und Geflügel, konserviertem und gekochtem Obst und Gemüse, Eiern, Käse, Milch und Milchprodukten; Pickles; Desserts, hauptsächlich bestehend aus Milch;

30 Sandwiches, insbesondere mit Rindfleisch, Schweinefleisch, Fisch und mit Hähnchen; Malzbiskuits, Brot, Kuchen, Schokolade, Kaffee, Kaffee-Ersatzmittel, Tee, Senf, Hafergrütze, feine Back- und Konditorwaren, Saucen (Würzmittel), Gewürze, Zucker; Desserts, hauptsächlich bestehend aus Getreidepräparaten;

32 Alkoholfreie Getränke, Konzentrate für die Zubereitung von Erfrischungsgetränken;

43 Verpflegung von Gästen in Restaurants.

Diese Marke und die für sie eingetragenen Waren sowie Dienstleistungen seien zur Gänze zur Verwechslung mit den Widerspruchsmarken geeignet. Die erste Widerspruchsmarke sei auch geltungserhaltend in Österreich benutzt worden.

Die Antragsgegnerin erhob gegenüber der ersten Widerspruchsmarke die Einrede der mangelnden Benutzung. In der Sache verwies sie auf den nach ihrer Ansicht den Gesamteindruck der angegriffenen Marke prägenden Bildbestandteil; HAPPY MEAL sei kein ihr Zeichen selbständig kennzeichnender Teil. Die dritte Widerspruchsmarke sei bildlich anders als das angegriffene Zeichen und zwar im Wesentlichen bunt gestaltet. Bei bloßer Übereinstimmung in einem kennzeichnungsschwachen Bestandteil einer komplexen Marke bestehe keine Verwechslungsgefahr.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Patentamt den Widerspruch ab, wobei es dennoch von einer ausreichenden und damit geltungserhaltenden Benutzung der ersten Widerspruchsmarke in den Klassen 29, 30 und 32 (jeweils zur Gänze) sowie in der Klasse 42 nur für „Zubereitung von Speisen für den Außer-Haus-Verkauf“ ausging. Dennoch sei der wesentlichen Begründung zufolge, auf die verwiesen wird (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG), trotz teilweise sogar hochgradiger Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit keine Verwechslungsgefahr gegeben, weil der allen Zeichen gemeinsame Wortteil HAPPY MEAL nur schwach kennzeichnungskräftig sei, während die angegriffene Marke von ihrer signifikanten grafischen Ausgestaltung dominiert werde.

Dagegen richtet sich der wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung erhobene Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den Beschluss abzuändern und dem Widerspruch zur Gänze Folge zu geben.

Die Antragsgegnerin beantragt, primär den Rekurs als unzulässig zurückzuweisen, in eventu ihm nicht Folge zu geben.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Gemäß § 29a iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG kann auf Widerspruch des Inhabers einer früher angemeldeten, noch zu Recht bestehenden Marke die Löschung einer Marke erfolgen, sofern die beiden Marken und die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marken eingetragen sind, gleich oder ähnlich sind und dadurch für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht, die die Gefahr einschließt, dass die Marke mit der älteren Marke gedanklich in Verbindung gebracht würde.

1.1. Im Widerspruchsverfahren ist in erster Linie auf den Registerstand abzustellen, also abstrakt zu prüfen (RIS-Justiz RS0066553 [T13]; RW0000786; RW0000810). Daher sind die gegenüberstehenden Marken laut Registrierung zu vergleichen. Auch hinsichtlich der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit sind ausschließlich die entsprechenden Registereintragungen maßgeblich und nicht, für welche Waren und Dienstleistungen oder in welchen Vertriebskanälen die Marken tatsächlich verwendet werden ( Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 30 Rz 5 f mwN).

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit der betroffenen Waren oder Dienstleistungen sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen, die das Verhältnis zwischen den Waren oder Dienstleistungen kennzeichnen. Zu diesen Faktoren gehören – ausgehend vom Registerstand – insbesondere ihre Art, ihr Verwendungszweck und ihre Nutzung sowie die Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren oder Dienstleistungen (vgl C 39/97, Cannon/Canon, Rz 23; Koppensteiner, Markenrecht 4 117 mwN bei FN 108).

1.2. Für den Begriff der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr gilt ein gemeinschaftsweit einheitlicher Maßstab, den der EuGH in mehreren Entscheidungen konkretisiert hat (zB C 191/11 P, Yorma’s, Rz 43; EuG T 599/10, Eurocool, Rz 97); dem folgt auch die ständige österreichische Rechtsprechung. Danach ist die Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (ÖBl 2001, 159, T One mwN; ÖBl 2003, 182, Kleiner Feigling ua; R

IS Justiz RS0121500, insb T4; RS0121482; RS0117324; 4 Ob 238/04k; 4 Ob 154/06k; 17 Ob 1/08h; 17 Ob 32/08t; 4 Ob 7/12a; 4 Ob 139/13i; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz2 § 10 Rz 51 ff mwN).

1.3. Eine umfassende Beurteilung bedeutet, dass auf die Wechselbeziehung zwischen den in Betracht kommenden Faktoren, insbesondere auf die Ähnlichkeit der Marken, auf ihre Kennzeichnungskraft und auf die Ähnlichkeit der von ihnen erfassten Waren oder Dienstleistungen Bedacht zu nehmen ist (RIS-Justiz RS0121482).

So kann ein geringer Grad der Gleichartigkeit der erfassten Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken ausgeglichen werden und umgekehrt (C 39/97, Cannon/Canon ). Folge dieser Wechselwirkung ist, dass bei Waren- oder Dienstleistungsidentität ein wesentlich deutlicherer Abstand der Zeichen selbst erforderlich ist, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen, als bei einem größeren Waren- oder Dienstleistungsabstand (RIS Justiz RS0116294; 4 Ob 36/04d, FIRN; 17 Ob 36/08f, KOBRA/cobra-couture.at; Koppensteiner, Markenrecht 4 111 mwN).

1.4. Die Verwechslungsgefahr ist nach dem Gesamteindruck auf die durchschnittlich informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Angehörigen der maßgeblichen Verkehrskreise der betreffenden Waren oder Dienstleistungen zu prüfen (C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21; RIS Justiz RS0117324; Schumacher in Kucsko/Schumacher, marken.schutz 2 § 10 Rz 94 mwN; Koppensteiner, Markenrecht 4 111). Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den ein nicht ganz unbeträchtlicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise bei flüchtiger Wahrnehmung empfängt ( quattro/Quadra; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS Justiz RS0078944; C 342/97, Lloyd, Rn 26).

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist zudem eine Rechtsfrage und daher grundsätzlich keinem Beweisverfahren zugänglich (ÖBl 1994, 227, Ritter/Knight; RIS Justiz RW0000786).

1.5. Verwechslungsgefahr ist in der Regel schon dann anzunehmen, wenn eine Übereinstimmung in einem der Kriterien Bild, Klang oder Bedeutung besteht (4 Ob 330/97a, GO; 4 Ob 55/04y = RIS Justiz RS0079190 [T22], RS0108039, RS0117324, RS0079571; 4 Ob 57/14g, Ionit/Isonit ). Entscheidend ist dabei der Gesamteindruck, den Marke und Zeichen hervorrufen. Dabei sind die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen (4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels; RIS Justiz RS0117324). Zu berücksichtigen ist weiters der Umstand, dass der Durchschnittsverbraucher eine Marke normalerweise als Ganzes wahrnimmt und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (stRsp ua ÖBl 1993, 156, Loctite mwN; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara; ÖBl 1999, 82, AMC/ATC; EuGH Slg 1997, I 6191 = ÖBl 1998, 106, Sabel/Puma, Rz 23; 4 Ob 139/02y, Summer Splash; ecolex 2003, 608, More; RIS-Justiz RS0117324; RS0066753; C 120/04, Thomson life, Rn 28; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rn 21) . Dem Durchschnittsverbraucher bietet sich nur selten die Möglichkeit, verschiedene Marken unmittelbar miteinander zu vergleichen, sondern er muss sich auf das unvollkommene Bild verlassen, das er von ihnen im Gedächtnis behalten hat (C 342/97, Lloyd, Rn 26; C 291/00, Slg 2003, I 2799, LTJ Diffusion, Rn 52; C 104/01, Orange, Rn 64; 17 Ob 23/07t, Henson ; Om 6/11, revölution ; RIS-Justiz RS0117324 [T7]; 4 Ob 25/05p, Zorro ; Om 9/04, McCruise ).

1.6. Bei ausschließlich aus Worten bestehenden Zeichen ist für die Ähnlichkeitsprüfung auf Wortklang, -bild und -sinn Bedacht zu nehmen (RIS-Justiz RS0117324, RS0066753 [insb T9]; C 251/95, Sabel/Puma; C 206/04, Muelhens ). Für das Bejahen von Verwechslungsgefahr muss eine Übereinstimmung in einem der drei genannten Kriterien bestehen (RIS-Justiz RS0079571, RS0079190 [T22]; Om 4/02, Kathreiner ). Auch hier sind der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen maßgebend (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ). Schutzunfähige oder schwache Bestandteile, die den streitverfangenen Zeichen gemeinsam sind, tragen im Regelfall nur wenig zum jeweiligen Gesamteindruck bei, sodass schon geringe Abweichungen in den übrigen Bestandteilen ausreichen können, um die Verwechslungsgefahr auszuschließen (4 Ob 334/74, Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken ).

1.7. Ob fremdsprachige Begriffe unterscheidungskräftig sind, hängt davon ab, ob sie im Prioritätszeitpunkt im Inland so weit bekannt waren, dass der inländische Verkehr einen die Kennzeichnungsfunktion ausschließenden Sinngehalt erkennen konnte (4 Ob 7/05s, car care; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 17 Ob 21/07y, Anti-Aging-Küche; 4 Ob 11/14t, EXPRESSGLASS ). Das kann selbst dann zutreffen, wenn die Bezeichnung in der Fremdsprache selbst nicht gebräuchlich ist (4 Ob 277/04w, Powerfood; 4 Ob 28/06f, Firekiller; 4 Ob 38/06a, Shopping City ).

1.8. Bei einem aus Wort und Bild zusammengesetzten Zeichen ist in der Regel der Wortbestandteil für den Gesamteindruck maßgebend, weil der Geschäftsverkehr sich meist an diesem Kennwort – sofern es unterscheidungskräftig ist – zu orientieren pflegt und vor allem dieses Wort im Gedächtnis behalten wird (RIS-Justiz RS0066779; Koppensteiner, Markenrecht 4 116). Das Recht an einer Wortbildmarke wird daher regelmäßig auch durch solche Zeichen verletzt, die nur den unterscheidungskräftigen Wortbestandteil in einer zur Herbeiführung von Verwechslungen geeigneten Weise wiedergeben (ÖBl 1988, 154, Preishammer ; ÖBl 1996, 279, Bacardi/Baccara ; 4 Ob 119/02g; 4 Ob 10/03d, More ).

1.9. Für die Beurteilung der Ähnlichkeit einer zusammengesetzten Marke kann es nur dann allein auf den dominierenden Bestandteil ankommen, wenn alle anderen Bestandteile zu vernachlässigen sind (C 193/06 P, Quick/Quicky ). Maßgebend sind auch hier der Gesamteindruck und die Wirkung auf einen Durchschnittsverbraucher der betreffenden Waren oder Dienstleistungen (RIS-Justiz RS0117324; 4 Ob 124/06y, Hotel Harmonie/Harmony Hotels ).

1.10. Wird eine Marke vollständig in ein Zeichen aufgenommen, so ist regelmäßig – und zwar auch dann, wenn noch andere Bestandteile vorhanden sind – Ähnlichkeit und damit bei Waren- oder Dienstleistungsähnlichkeit auch Verwechslungsgefahr anzunehmen (4 Ob 138/03b, gotv ; 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ; RIS-Justiz RS0079033). Bei der Übernahme eines schwachen Zeichens besteht Verwechslungsgefahr, wenn das übernommene Zeichen innerhalb des übernehmenden Zeichens keine untergeordnete Rolle spielt und nicht gegenüber den Bestandteilen, die den Gesamteindruck des übernehmenden Zeichens prägen, gänzlich in den Hintergrund tritt (Om 15/01, Jack Jones ; RIS-Justiz RS0079033 [T20], 17 Ob 1/08h, Feeling/Feel ; 17 Ob 32/08t, Jukebox ; RIS-Justiz RS0079033 [insb T26]).

Auch nach der Judikatur des EuGH (vgl C 120/04, Thomson life ) kann – mit der daher übereinstimmenden ständigen nationalen Rechtsprechung des OGH – bei identischen Waren oder Dienstleistungen Verwechslungsgefahr für das Publikum bestehen, wenn das strittige Zeichen durch die Aneinanderreihung der Unternehmensbezeichnung eines Dritten und einer normal kennzeichnungskräftigen eingetragenen Marke gebildet wird und die ältere Marke im zusammengesetzten Zeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält (vgl 7 Ob 32/08t, Jukebox ; Om 12/10, PeakZero ; 4 Ob 181/14t, Peter Max/Spannmax ) .

2. Wendet man diese Grundsätze im vorliegenden Fall an, so ist die Verwechslungsgefahr insgesamt zu verneinen.

2.1. Bereits zur einleitenden Begründung des angezogenen Rekursgrunds trägt die Antragstellerin vor, die erste sowie die zweite Widerspruchsmarke seien „ bekannt “.

Dem hält die Antragsgegnerin indessen berechtigt entgegen, dass dieses Vorbringen gegen das Neuerungsverbot verstoße. Dieser in der Rekursbeantwortung erhobene Einwand ist berechtigt, weswegen sich die Behauptung der Bekanntheit nicht mit dem eingeschränkten Neuerungsverbot des § 37 Abs 3 MSchG iVm § 139 Z 3 PatG vereinbaren lässt:

Das Vorbringen der Antragstellerin, mit dem sie der nur gegenüber der ersten Widerspruchsmarke erhobenen Nichtbenutzungseinrede der Antragsgegnerin (ON 3) erwidert, sie habe dieses Zeichen ausreichend benutzt (ON 5 und ON 8), erfasst nicht auch die erst im Rahmen des Rekurses erhobene, an sich auch im Widerspruchsverfahren zulässige Behauptung (vgl näher 4 Ob 189/14v, Viva-Dreiecke [Verweis auf § 29a Abs 1 iVm § 30 Abs 1 Z 2 MSchG]; nicht aufrechterhalten wird daher RIS-Justiz RW0000810), die erste und die zweite Widerspruchsmarke seien bekannt. Denn dabei handelt es sich um kein Vorbringen, das „zur Stützung [...] der in der ersten Instanz rechtzeitig vorgebrachten Tatsachen oder Beweise vorgebracht“ wurde (§ 139 Z 3 PatG), weil die Frage, ob eine Marke geltungserhaltend benutzt wurde, nicht zwingend die davon losgelöste weitere Frage tangiert, ob die Marke – zusätzlich oder alternativ – auch Bekanntheit erlangt hat.

Dass es sich dabei um zwei unterschiedliche Behauptungen handelt, zeigt die folgende Überlegung: Während die Benutzungsobliegenheit im Widerspruchsverfahren erst nach Ablauf von fünf Jahren überhaupt und dann auch nur über Einrede des Antragsgegners zu prüfen ist (§ 29b Abs 3 MSchG), gelten für die Bekanntheit keine zeitlichen Schranken und sie ist überdies von demjenigen Markeninhaber zu behaupten, der sich auf sie beruft.

Die Fragen der Bekanntheit und der geltungserhaltenden Benutzung können also zwar miteinander verwoben sein, allerdings trägt die Behauptung der ausreichenden Benutzung mit anderen Worten nicht auch die Behauptung der davon verschiedenen Bekanntheit in sich, weil die widersprechende Partei letztere Behauptung ungeachtet einer erhobenen Einrede nach § 29b Abs 3 MSchG von sich aus aktiv zu erheben und damit zum Gegenstand des Beweisverfahrens in erster Instanz zu machen hat.

Ein Verstoß gegen das Neuerungsverbot macht allerdings den Rekurs entgegen dem Vortrag der Antragsgegnerin in ihrer Rekursbeantwortung (Punkt II.) nicht per se unzulässig; er ist daher inhaltlich zu behandeln.

2.2. Das Vorgehen der Rechtsabteilung, im Rahmen der ihr zukommenden Verfahrensleitung die Frist für die Vorlage entsprechender Bescheinigungsmittel um weitere vier Monate zu erstrecken, stößt unter Bedachtnahme darauf, dass die Antragstellerin ihren Sitz in den Vereinigten Staaten hat (diesen Umstand benennt auch das Amtsschreiben vom 18.7.2016 [ON 7]), in concreto noch auf keine Bedenken. Der Gesetzgeber hat durch das Postulat einer „angemessenen Frist“ in § 29b Abs 3 MSchG der Rechtsabteilung insoweit ein zwar durch den Eilcharakter des Widerspruchsverfahrens vordefiniertes, aber dennoch freies Ermessen eingeräumt, das auf die konkreten Umstände des Einzelfalls bezogen auszuüben ist. Klarzustellen ist aber, dass die Viermonatsfrist auch angesichts der besonderen Umstände an der oberen Grenze des Zulässigen liegt.

Hinzuweisen ist in diesem Kontext zur Klarstellung auch darauf, dass das Patentamt grundsätzlich nicht verpflichtet ist, (patent )anwaltlich vertretene Parteien darüber anleitend zu belehren, welche Bescheinigungsmittel zum Nachweis der ernsthaften markenmäßigen Benützung für die künftige Entscheidung als ausreichend anzusehen sein werden (für das Widerspruchsverfahren RIS-Justiz RW0000797; allgemein RS0036869 [insb T1]; RS0037403).

2.3. Ausgehend davon ist auf die von der Antragsgegnerin weiters relevierte Frage einzugehen, ob der Antragstellerin der Benutzungsnachweis für die erste Widerspruchsmarke im Sinn einer Bescheinigung gelungen ist:

Das Rekursgericht hegt keine Bedenken gegen die Würdigung der vorgelegten Bescheinigungsmittel durch das Patentamt, zumal die Antragsgegnerin nicht aufzeigt, welche konkrete(n) Feststellung(en) sie für unrichtig erachtet und infolge welcher aus ihrer Sicht unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde(n). Nach der Rechtsansicht des Rekursgerichts ist die Frage der „ernsthaften markenmäßige Benützung“ nämlich keine reine Rechtsfrage, sondern zumindest eine sogenannte quaestio mixta , sodass jedenfalls (auch) ein taugliches Tatsachensubstrat ermittelt werden muss, anhand dessen diese Frage beurteilt werden kann (OLG Wien 34 R 100/14x, ICEGRIP/ICE; der OGH sieht in der verwandten Frage der Verkehrsgeltung eine reine Tatfrage: RIS-Justiz RS0043668; für das Eintragungsverfahren s OBm 3/13, Steirerfleisch ).

2.4. Die Antragstellerin wendet sich nicht gegen die Analyse der Rechtsabteilung, wonach in Bezug auf die Waren und Dienstleistungen Ähnlichkeit bis hin zu hochgradiger Ähnlichkeit besteht. Auch das Rekursgericht erachtet die diesbezüglichen gründlichen Erwägungen des Patentamts (BS 4 bis 6) für nicht korrekturbedürftig, sodass zur Vermeidung von Wiederholungen auf sie zu verweisen ist (§ 39 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG und § 60 Abs 2 AußStrG).

2.5. Auf den ersten Blick erkennbar und insoweit zutreffend ist der weitere Rekursvortrag, wonach die erste und die zweite Widerspruchsmarke (also die Wortkombination HAPPY MEAL) sich im angegriffenen Zeichen wiederfinden; diese Analyse findet sich bereits im Beschluss der Rechtsabteilung sorgfältig begründet wieder.

Soweit die Antragstellerin im Rekurs dazu erstmals vorträgt, das von ihr unter der ersten und der zweiten Widerspruchsmarke „[...] angebotene Menü [sei] aufgrund seines hohen Beliebtheitsgrades bekannt[.]“ sowie dieses habe sich „[auf dem] Markt äußerst zufriedenstellend etabliert“ (beides S 3 des Rekurses) verstößt sie wiederholt gegen das Neuerungsverbot.

Sofern sich die Antragstellerin auf die Würdigung der Bescheinigungsmittel zur Benutzung der ersten Widerspruchsmarke durch die Rechtsabteilung bezieht (insb BS 4; Rekurs, S 4) und aus dieser abzuleiten versucht, „ [...] dass die Widerspruchsmarke(n) eine hohe Bekanntheit [auf dem] Markt [...] besitzen“ entfernt sie sich unzulässig vom festgestellten Sachverhalt (RIS-Justiz RS0043603 [T2]; zum hier über Verweisungsnormen relevanten § 66 Abs 1 Z 4 AußStrG: RIS-Justiz RS0043312; JBl 1957, 566; EFSlg 64.142; RIS-Justiz RS0041585; RS0043603; RS0043312 [insb T12]), weil nur feststeht, dass die erste Widerspruchsmarke (auf das Wesentliche zusammengefasst) ausreichend benutzt wurde (näher BS 4, Mitte). Von einer Zuordnungsverwirrung wegen der angeblichen Bekanntheit aller drei Widerspruchsmarken ist in Ermangelung eines dazu erstatten Vorbringens in erster Instanz und wegen des Fehlens entsprechender Feststellungen daher nicht auszugehen.

Eine mit der angeblichen Bekanntheit der ersten und der zweiten Widerspruchsmarke begründete Gefahr einer gedanklichen Verknüpfung aufgrund von deren Bekanntheit ist damit im Rekursverfahren nicht zu prüfen.

2.6. Die daher für den Ähnlichkeitsvergleich relevanten Waren und Dienstleistungen sind mit Ausnahme jener der Klasse 42 (erste Widerspruchsmarke) solche des täglichen Bedarfs, weil sie Nahrungsmittel betreffen und an die Allgemeinheit gerichtet sind, sodass der Grad der Aufmerksamkeit dieser Konsumenten bei ihrer Inanspruchnahme durchwegs gering ist (vergleichbar etwa OLG Wien 34 R 146/14m, Gourmet/GOURMET GOLD ).

Der Durchschnittskunde, der die ähnlichen Bezeichnungen so gut wie niemals gleichzeitig nebeneinander sieht, sondern immer nur den Eindruck des später wahrgenommenen Zeichens mit einem mehr oder weniger blassen Erinnerungsbild des anderen Zeichens vergleichen kann, wird fast immer nur einzelne charakteristische und daher auffällige Bestandteile im Gedächtnis behalten (oben Punkt 1.5.; ähnlich RIS-Justiz RS0117324 [insb T1 und T5]).

2.7. Bei der klang lichen Beurteilung muss auf die Wahrnehmung des durchschnittlichen Konsumenten und auf das bei ihm eingeprägte Erinnerungsbild der Silben abgestellt werden. Phonetisch besteht in beiden Fällen eine teilweise Übereinstimmung in der Sprechweise durch den Teil HAPPY MEAL. Allerdings ergibt sich ein relevanter Unterschied durch das der angegriffenen Marke vorangestellte Wort QUICK in Verbindung mit dem vorangestellten Buchstaben „Q“.

2.8. Auch in der Bedeutung besteht erneut eine gewisse Übereinstimmung aufgrund des allen Marken gemeinsamen Teils HAPPY MEAL; das an gerade im Bereich der Systemgastronomie an die Verwendung gängiger englischer Begriffe gewöhnte Publikum versteht darunter allerdings ohne Weiteres und damit ohne Gedankenoperationen sofort und unmittelbar und daher im Sinn der ungeachtet des Rekursvortrags treffenden Analyse der Rechtsabteilung eine „fröhliche(s)/glückliche(s) Mahlzeit (Essen/Gericht)“, was einer werblichen Anpreisung zumindest sehr nahe kommt (s dazu 34 R 146/14m, Gourmet/GOURMET GOLD ). Für die hier zu prüfenden Waren und Dienstleistungen ist damit von einer im Zweifel bloß schwachen Kennzeichnungskraft dieses Wortbestandteils auszugehen.

Demgegenüber enthält die angegriffene Marke ua auch noch das Wort QUICK, das zwar von den Adressaten unmittelbar als „schnell“ verstanden wird, aber anders, als die Antragstellerin meint, nicht im Zusammenhang mit der Systemgastronomie konnotiert ist; was „Q“ bedeutet ist ebenfalls nicht ohne Nachdenken erfassbar, auch wenn es letztlich naheliegt, darin eine Abkürzung für das folgende Wort QUICK zu sehen. Wie die Antragsgegnerin in ihrer Rekursbeantwortung richtig aufzeigt, ist in Österreich allein der Begriff „Fastfood“ geläufig, der im Rekurs verwendete Begriff „Quick Service Restaurants“ ist nicht Teil der Umgangssprache, auf die es aber wegen der adressierten Verkehrskreise ankommt. Damit prägt QUICK das angegriffene Zeichen auch begrifflich durchaus mit.

Das Rekursgericht hat bereits mehrfach dargelegt, dass nach der Entscheidung C 196/11 P, F1-LIVE (Rn 40 f), weder das EUIPO noch das EuG in einem Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer eingetragenen nationalen Marke verneinen dürfen. Dies könne nur im Rahmen eines Löschungs- oder Nichtigkeitsverfahrens geschehen. Der Marke muss im Widerspruchsverfahren immer ein gewisser Grad an Kennzeichenkraft zuerkannt werden, was die Rechtsabteilung auch richtig wiedergibt.

Nach Auffassung des Rekursgerichts bedeutet dies unter Bedachtnahme auf den Vorrang des Gemeinschaftsrechts und damit bei richtlinienkonformer Auslegung e contrario , dass nationale Behörden im Widerspruchsverfahren die Unterscheidungskraft einer Unionsmarke, der Schutz gewährt wurde, nicht verneinen dürfen (OLG Wien, 34 R 39/14a, Effect/Fast Effect [= 4 Ob 208/14p; dort offen geblieben]; vgl auch OLG Wien 34 R 157/15f; 34 R 12/15g, Skylens/sky ; 34 R 32/16z, ImPuls/IMPULS360 ).

Davon, dass „[...] der Inhaber der älteren Marke des durch Art 10 der Richtlinie verliehenen Rechts beraubt [...]“ würde, wie der Rekurs vorträgt (S 5), ist daher nicht die Rede.

2.9. Dieses Verständnis vorausgesetzt, ist der weitere, grafische Zeichenbestandteil der angegriffenen Marke für den Ähnlichkeitsvergleich von erheblicher Bedeutung. Weil HAPPY MEAL nach dem Begriffsinhalt einen kennzeichnungsschwachen Bestandteil bildet, der insgesamt nur wenig zum Gesamteindruck der angegriffenen Marke beiträgt (weiterführend RIS-Justiz RS0066749; Om 8/95, ROYAL/ARC ROYAL ). Daher kommt es neben dem prominent gesetzten Buchstaben „Q“ und dem darunter zentriert positionierten Wort „QUICK“ auch auf die insgesamt originelle bildliche Gestaltung der angegriffenen Marke an, die im Sinn der Beurteilung der Rechtsabteilung ohne weiteres als Haus in leuchtendem Rot begriffen wird. Die erste und die zweite Widerspruchsmarke sind reine Wortmarken, die dritte Widerspruchsmarke ist demgegenüber grafisch völlig anders als das Zeichen der Antragsgegnerin gestaltet (Kreisform, Verwendung mehrere Farben, prominent platziertes goldenes/gelbes „M“).

2.10. Der bereits dargelegte Grundsatz, dass bei Wortbildmarken in der Regel der Wortbestandteil maßgebend ist (oben Punkt 1.8.), gilt nur für solche Wortbestandteile, die unterscheidungskräftig sind und damit den Gesamteindruck des Zeichens maßgebend mitbestimmen; andernfalls wird die Aufmerksamkeit des angesprochenen Publikums von den schutzunfähigen oder schwachen Wortbestandteilen zwangsläufig auf die bildlichen Bestandteile des Zeichens hingelenkt werden. Es genügen also schon geringe Abweichungen, um die Verwechslungsgefahr zu beseitigen (RIS-Justiz RS0066779 [T9, Wunderbaum ]; 4 Ob 334/74 SZ 47/103, Pregnex/Pregtest; RIS-Justiz RS0066749, RS0066753; 17 Ob 18/11p, Junkerschinken; OLG Wien, 34 R 146/14m, Gourmet/GOURMET GOLD uva).

Daher werden die angesprochenen Verkehrskreise hier, wie gerade ausgeführt, ihre Aufmerksamkeit auch auf einen anderen Zeichenbestandteil richten und auch als überwiegend kennzeichnend in Erinnerung behalten:

Im Sinn der vom Rekursgericht geteilten Beurteilung durch die Rechtsabteilung ist dies wegen der Schwäche der Bedeutung von HAPPY MEAL die originelle grafische Aufmachung der angegriffenen Marke, soweit sie über die Wiedergabe der Worte HAPPY MEAL (und damit die Übernahme der ersten und der zweiten Widerspruchsmarke) hinausgeht (wie in Bezug auf den durchaus vergleichbaren Teil GOURMET in 34 R 146/14m, Gourmet/GOURMET GOLD ; zuletzt zur Frage der bildlich einprägsamen Gestaltung 4 Ob 222/16z, Schärdinger Hex [Verletzungsstreit]), in der Verbindung mit den in den Widerspruchsmarken nicht enthaltenen Wortbestandteilen „Q“ und QUICK.

2.11. Entscheidend ist somit im Rahmen der Gesamtbetrachtung (RIS-Justiz RS0117324; RS0121482; RS0121500), ob Zeichenähnlichkeit besteht, zumal dem Ähnlichkeitsvergleich keine isolierte Betrachtung der Bestandteile zugrunde zu legen ist (RIS-Justiz RS0066753; 4 Ob 211/14d ua, McTirol; C 591/12 P, Doghnuts/Bimbo Doughnuts, Rz 21 ff). Der (teilweise) übereinstimmende Inhalt wird im relevanten Gesamteindruck durch die optischen und phonetischen Unterschiede bei weitem neutralisiert (RIS-Justiz RS0079137, insb T3; RS0079571, T17, T20): In erster Linie der deutlich einprägsamere grafische Gehalt der angegriffenen Wortbildmarke, aber auch die klanglichen und begrifflichen Unterschiede durch die beiden Zusätze „Q“ und QUICK drängen die bestehenden Übereinstimmungen in den Hintergrund (RIS-Justiz RS0079571 [T29]).

Auf dieser Grundlage besteht trotz dieser teilweisen Ähnlichkeit und trotz der teils hochgradigen Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen bei der im Widerspruchsverfahren gebotenen abstrakten Betrachtung ein noch ausreichender Abstand zwischen dem Eingriffszeichen und den Marken der Antragstellerin und damit keine Verwechslungsgefahr.

3. Ein Kostenersatz findet im Widerspruchsverfahren nach § 29b Abs 7 MSchG und § 139 Z 7 PatG iVm § 37 Abs 3 MSchG nicht statt.

4. Da die Entscheidung keine bisher von der Rechtsprechung unbeantworteten Rechtsfragen von der Qualität des § 62 Abs 1 AußStrG aufweist und über den Einzelfall hinaus nicht bedeutsam ist (RIS-Justiz RS0111880), ist der Revisionsrekurs nicht zulässig.

In diesem Fall hat das Rekursgericht nach § 59 Abs 2 AußStrG auszusprechen, ob der Wert des Entscheidungsgegenstands, der – wie hier – rein vermögensrechtlicher Natur ist, aber nicht in einem Geldbetrag besteht, EUR 30.000 übersteigt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Bedeutung des Markenschutzes im Wirtschaftsleben gegeben.